|
|
|
Всякий ли договор денежного займа относится к банковским операциям?
Вопрос о возможном предоставлении юридическим лицом (не банком и не организацией, осуществляющей банковские операции) денежного займа с начислением вознаграждения на заемную сумму (возмездный заем) без получения соответствующей лицензии Национального Банка Республики Казахстан уже неоднократно вызывал споры при толковании и применении на практике соответствующих норм. Разъяснения ответственных работников Нацбанка тоже были различными. Во многих зарубежных государствах, включая республики СНГ, страны Европы и Америки, законодательство отвечает на данный вопрос однозначно: денежный заем в ходе предпринимательской деятельности является обычной и весьма распространенной гражданско-правовой сделкой, условия которой в полной мере отвечают основополагающему принципу свободы договора. Стороны (заимодатель и заемщик) самостоятельно решают, заключать ли такой договор, начисляется ли вознаграждение на заемную сумму, каков размер и порядок оплаты вознаграждения. В ряде стран эта свобода ограничивается установлением максимального размера (в соотношении с суммой займа) данного вознаграждения, чтобы она не превращалась в ростовщичество (usury). В остальном - свобода, не требующая получения каких-либо разрешений. Но казахстанское законодательство пошло по иному пути и так сформулировало соответствующие правовые нормы, что их можно толковать как абсолютный запрет для всех лиц, кроме тех, кто имеет на это специальную лицензию Нацбанка Республики Казахстан, предоставлять другому лицу денежный заем с начислением вознаграждения. Статья 6 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 г. «О банках и банковской деятельности» (далее - Указ от 31 августа 1995 г., Указ) установила: «1. Ни одно лицо, не имеющее соответствующей лицензии Национального Банка, не имеет права: а) выполнять банковские операции в качестве основной или дополнительной деятельности». А пункт 2 статьи 30 того же Указа отнес к банковским операциям «заемные операции: предоставление кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности». Все это не вызывало бы возражений, если бы под заемными банковскими операциями понимались бы лишь такие, какие производятся в виде профессиональной деятельности банками либо организациями, также профессионально осуществляющими на основе банковской лицензии отдельные виды банковских операций, с основной целью получить от заемщиков предпринимательские доходы. В случаях же, когда заемная денежная операция производится индивидуально, в разовом порядке либо периодически с основной целью - оказание помощи определенному хозяйственному корпоративному партнеру, лицу, с которым осуществляется общая предпринимательская деятельность, оказание бытовой или социальной помощи и т.п., когда вознаграждение по денежному займу служит лишь защитой от инфляции, - такой возмездный денежный заем нельзя отнести ни к основным, ни к дополнительным банковским операциям. Вот некоторые примеры: целевая финансовая помощь, оказываемая основной компанией своей дочерней компанией, учредителем - созданному им юридическому лицу, помощь партнеру в целях решения общей задачи консорциума, долгосрочные кредиты своим работникам для приобретения жилища и т.п. Предоставляется заем тому, с кем заимодатель связан не только кредитными, но и иными деловыми отношениями. Производится не коммерческое капиталовложение, как при банковском кредитовании, а применение особых форм решения общих задач, в котором заинтересован не только заемщик, но и заимодатель. Все это по хозяйственным целям очень близко к предоплате товаров и работ, к продаже в кредит и иным подобным хозяйственным операциям. По тому и появились споры при толковании и применении Указа от 31 августа 1995 г. Впрочем, в реальной практике быстро были найдены обходы запретов, установленных статьями 6 и 30 Указа. Предоставление займов нередко оформлялось предоплатой, финансовым участием в совместной деятельности, оказанием встречных услуг. В некоторых случаях стороны согласованно включали в условия договора выплату не вознаграждения, а значительных размеров неустойки (пени) за несвоевременный возврат безвозмездного денежного кредита. По той же взаимной договоренности заемщик ненадолго задерживал возврат суммы или ее части и выплачивал заимодателю пеню, равнозначную по размеру обычной сумме вознаграждения. Ситуация изменилась с принятием Особенной части Гражданского кодекса, которая четко выделила в общем понятии договора займа (глава 36) особенности договора банковского займа (статьи 727, 728). И теперь, конечно, мы можем утверждать, что к банковским заемным операциям должны относиться лишь те денежные займы, которым свойственны особенности, предусмотренные статьей 728 Гражданского кодекса. Те же денежные (кредитные, расчетные, платежные) операции, которые осуществляются за пределами банковских отношений, точнее, за пределами предоставления займов государственными банками или за счет государственных денежных фондов, не должны ограничиваться иными законодательными актами уполномоченных государственных органов (подпункт 4) статьи 728 ГК). Они регулируются нормами Гражданского кодекса об общих отношениях по займу, и на них не распространяются особенности банковского займа. Согласованно с этим пункт 1 статьи 718 ГК утверждает: «Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение заимодателю в размерах, определенных договором». Из изложенного явствует, что возможность и законность самостоятельного установления сторонами выплаты вознаграждения и его размера - это общее правило, для применения которого не требуется ни получения лицензии Нацбанка Республики Казахстан, ни разрешения на проведение операции от иного государственного органа. Но это общее правило может иметь отдельные исключения, устанавливаемые законодательными актами. Одно из них предусмотрено для банковских операций статьями 6 и 30 Указа от 31 августа 1995 г. и статьей 11 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 17 апреля 1995 г. «О лицензировании». Такова и казахстанская научная доктрина1*. Но противники такого толкования утверждают, что статья 6 Указа от 31 августа 1995 г. словами о дополнительной деятельности охватывает все денежные заемные операции, кем бы они не проводились: банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, либо любыми иными предпринимателями, даже при осуществлении своих конкретных хозяйственных операций. Подобное толкование превращает исключение из общего правила, предусмотренного статьей 718 ГК, также в общее правило, лишая тем самым статью 718 ГК всякого реального содержания. Критикуемое толкование представляется совершенно неприемлемым, ибо: 1) при противоречии нормативных актов равной юридической силы должен применяться согласно статье 6 Закона «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 г. акт, принятый позднее. С этих позиций Особенная часть Гражданского кодекса, введенная в действие в 1999 году, имеет приоритет перед Указом от 31 августа 1995 года; 2) пункт 3 статьи 3 Гражданского кодекса устанавливает, что взаимные отношения между клиентами банка, если они используют банк как посредническую организацию (осуществление расчетов и платежей), регулируются гражданским законодательством, но не специальными законодательными актами, регулирующими банковскую деятельность; 3) запрет на совершение частными лицами по своему усмотрению возмездных займов противоречит важнейшим принципам гражданского права о свободе договора и невмешательстве государства в частные дела (см. статьи 2 и 380 Гражданского кодекса); 4) запрет на все случаи предоставления денежного займа с начислением вознаграждения противоречит системному толкованию законодательства и логике здравого смысла, ибо ограничивает возможности для усиления предпринимательской и иной полезной деятельности, ничем не пополняя арсенал средств борьбы с правонарушениями. Тем не менее мы полагаем, что для устранения возможностей различного толкования норм законодательных актов законы, по данному вопросу должны быть без промедления строго согласованы. Наиболее простым было бы изъятие из текста статьи 6 Указа от 31 августа 1995 г. слов «или дополнительной».
Ю. Басин, доктор юридических наук, профессор М. Сулейменов, член-корр. НАН РК, доктор юридических наук, профессор
1* См., например, Журнал «Правовая реформа в Казахстане», 1999 г., № 4, с.18; «Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Казахстан. Особенная часть», Алматы, 2000 г., с. 318.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |