| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Инвестиционное законодательство Республики Казахстан 1. Инвестиционное законодательство РК прошло долгий путь развития. Первый закон "Об иностранных инвестициях в Казахской ССР" был принят 7 декабря 1990 г. Он установил ряд налоговых льгот для иностранных инвесторов и сыграл большую роль в привлечении инвестиций в Казахстан. Были в нем и наивные вещи, вполне допустимые в первые годы независимости. Например, в ст.25 было записано: "В Казахской ССР национализация имущества предприятий с иностранным участием не допускается". Закон "Об иностранных инвестициях" от 27 декабря 1994 г., действующий ныне, является законом второго поколения. Изменения, которые вносились в него в 1997, 1998, 1999 годах, учитывали изменения ситуации в стране и государственной политики по отношению к инвесторам. Вторым законом, который регулирует в настоящее время отношения по инвестициям, является Закон РК от 28 февраля 1997 г. "О государственной поддержке прямых инвестиций". Инвестиционные отношения регулируют также Указы Президента РК, имеющие силу закона, от 27 января 1996 г. "О недрах и недропользовании" и от 26 июня 1995 г. "О нефти". Изменения в эти Указы разрабатываются сейчас по поручению Минэнерго рабочей группой под моим руководством. Следует также отметить международные договоры: двусторонние - о поощрении и взаимной поддержке инвестиций, и многосторонние, важнейшим из которых является Договор к Энергетической хартии. 2. Сейчас наступает новый этап в развитии инвестиционного законодательства, - отмена закона об иностранных инвестициях. Этап закономерный. Во многих странах Законы об иностранных инвестициях отсутствуют. Это означает, что иностранные и национальные инвесторы находятся в равном положении. Закон об иностранных инвестициях носит временный характер. Он принимается обычно для того, чтобы как-то выделить иностранных инвесторов: или для того, чтобы закрепить для них изъятия из национального режима, или для того, чтобы предоставить иностранным инвесторам особые льготы, создать для них благоприятный инвестиционный климат в стране. В Казахстане сейчас стоит задача привлечения национального капитала, предоставления благоприятных условий для национальных инвесторов. На основе двух законов: "Об иностранных инвестициях" и "О государственной поддержке прямых инвестиций" будет создан один Закон "Об инвестициях". Проект закона находится в Парламенте, и принятие его ожидается в ближайшее время. К сожалению, Правительство, стремясь уравнять права иностранных и национальных инвесторов, вместо того, чтобы предоставить национальным инвесторам те же гарантии, что и иностранным, поступает с точностью наоборот: исключает гарантии, которые были предоставлены иностранным инвесторам. Я хочу проанализировать последний вариант проекта Закона "Об инвестициях", который обсуждался в Мажилисе. При этом следует учитывать, что проект может измениться до его принятия. Но общая концепция, я думаю, сохранится. Проект Закона состоит, по существу, из двух частей: правовой режим инвестиций (то, что сейчас в Законе "Об иностранных инвестициях") и государственная поддержка инвестиций (основные положения Закона "О государственной поддержке прямых инвестиций"). Государственная поддержка касается только инвестиций в приоритетных видах деятельности, и не имеет отношения к нефтяным операциям. Поэтому я проанализирую общие положения об инвестициях. Рассмотрим только некоторые, самые острые проблемы: 1) Определение инвестиций. Я не буду говорить об определении иностранных инвестиций, данном в действующем законе. Иначе, как дурацким, его не назовешь. Казахстан регулярно представляет в Секретариат Договора к Энергетической Хартии изъятия из национального режима для иностранцев. Когда я представлял в Секретариат ДЭХ новое определение иностранных инвестиций, то в обоснование причин, по которым дано определение, резко отличающиеся от общего определения "инвестиции", написал "глупость чиновников". К сожалению, отголоски этого определения сохранились в проекте Закона. Самый последний вариант еще не самый худший, я давал отзыв на первоначальные варианты, там вообще определение было совершенно неудобоваримое. Но и это определение тоже не самое лучшее: "Инвестиции - все виды имущества, включая предметы лизинга с момента заключения договора лизинга (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности". Непонятное, громоздкое и путаное определение. При чем лизинг? Товары для личного потребления относятся к лизингу или имуществу? Права на кого? Если права кроме имущества, то это неверно, так как по ГК права входят в имущество. И опять вместо общего понятия объекты предпринимательской деятельности "вводятся только два вида объектов: уставный капитал и фиксированные активы. Кроме того, это определение вступает в противоречие с другим определением "инвестиции", данном в другом Законе. В Законе о валютном регулировании от 24.12.96 г. № 54-I Законом от 30.01.01 г. № 154-II включено понятие инвестиции (подпункт 8 статьи 1-1): Передача денег, ценных бумаг, вещей, имущественных прав, включая права на результаты интеллектуальной творческой деятельности, и иного имущества в целях: обеспечения участия в уставном капитале объекта инвестирования; приобретение ценных бумаг. В этом определении инвестиции выступают не как имущество, активы, а как передача имущества, то есть как процесс. Это противоречит и действующему Закону "Об иностранных инвестициях", и проекту Закона "Об инвестициях". 2) Гарантии инвестициям. Следует констатировать резкое сокращение гарантий по сравнению с Законом "Об иностранных инвестициях". Остались гарантии, которые можно было и не включать в закон: гарантии использования доходов, гласность, осуществление контроля и надзора, гарантии при национализации и реквизиции (Ценность ст.7 действующего Закона заключается в том, что он закрепляет 4 международно признанных принципа национализации. Из проекта они исчезли, появилось "в исключительных случаях, предусмотренных законодательными актами". А если такие случаи не предусмотрены?). Все эти положения содержатся в Гражданском кодексе и других законодательных актах, поэтому наличие или отсутствие этих статей никак не влияет на правовой статус инвесторов. Зато исчезла гарантия использования собственных валютных средств, свободного вывоза капитала (ст.11 действующего Закона). Это гарантия, которая в первую очередь интересует иностранных инвесторов, и ее исключение, конечно, серьезно их обеспокоит. Исчезла ст.9 действующего Закона о компенсации и возмещении убытков иностранным инвесторам. Между тем эта статья устанавливает новые реальные и очень важные нормы. В п.1 устанавливается принцип национального режима при возмещении убытков, возникших в результате форс-мажорных обстоятельств, то есть возмещение не меньше, чем национальным инвесторам. Исключение этого принципа повлечет больше отрицательные последствия для Казахстана, так как теперь он должен будет возмещать убытки от форс-мажора в полном объеме, что недопустимо в случаях, например войны или гражданских столкновений. В п.2 содержатся реальный механизм возмещения инвесторам убытков от причиненных незаконным приостановлением, ограничением или прекращением хозяйственной деятельности инвесторов. Вместо этой статьи в проект включена норма о возмещении убытков в соответствии с гражданским законодательством, то есть норма ни о чем. Вместо четких и ясных норм, закрепленных в Законе "Об иностранных инвестициях", в проекте закона появляются пустые нормы, являющиеся голой декларацией и не несущие никакой юридической нагрузки. Например, такая: "Инвестору предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается Конституцией, настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, а также международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан". Это просто набор красивых слов. Можно еще добавить: немедленная, беспристрастная, эффективная защита и т.п. Пустота этой нормы будет еще звонче. Сколько ни говори: халва, халва - слаще не станет, а вот как раз этих прав, которые надо защищать, в новом законе маловато. То же можно сказать о главной гарантии, которая больше всего интересует иностранных инвесторов - стабильность законодательства - (ст.6 Закона "Об иностранных инвестициях"). Речь идет о так называемой "дедушкиной оговорке". Можно брать разные варианты "дедушкиной оговорки": широкий, как в казахстанском законе, более узкий, как в российском законе об иностранных инвестициях. Но в любом случае эта норма должна быть предельно четкой. В первых вариантах проекта этой гарантии вообще не было. В последнем варианте она появилась, но, к сожалению, нет юридической четкости в изложении этой нормы. Звучит она так: "Республика Казахстан гарантирует стабильность договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договоры вносятся по соглашению сторон". В чем заключаются эти гарантии? В обязанности возместить убытки? В чем заключается стабильность условий договоров? Нарушение договора госорганом - это не стабильность? А изменение законодательства? Нет ответа на главный вопрос: что происходит с договором при изменении законодательства? Применяются старые нормы или новые? При ухудшении положения инвестора или в любом случае? Косвенно на эти вопросы отвечает вторая часть этой нормы: "Настоящие гарантии не распространяются на: 1) изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу, и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров; 2) изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности". Поскольку это является исключением из правила, можно сделать вывод, что в остальных случаях изменение законодательства не влияет на стабильность условий договоров. При такой трактовке эта норма становится опасной для Казахстана, так как отсутствует даже признак ухудшения положения инвестора, то есть любое изменение законодательства не влияет на стабильность условий договоров. 3) разрешение споров. Прежде всего, изменилось само понятие инвестиционного спора. Серьезным недостатком определения инвестиционного спора мы считаем исключение из этого понятия внедоговорных споров, возникающих по поводу инвестиций между инвестором и государством (уполномоченным государственным органом). Такого рода споры отнесены к инвестиционным действующим Законом об иностранных инвестициях, причем данная норма содержится в Вашингтонской конвенции от 18 марта 1965 г. и многих двусторонних международных договорах, ратифицированных Республикой Казахстан, а такие договоры в силу статьи 4 Конституции Республики Казахстан имеют приоритет над нормами казахстанского законодательства. В проекте Закона (ст.9) резко изменен порядок разрешения инвестиционных споров, предусмотренный статьей 27 действующего Закона об иностранных инвестициях. Указанная статья, во-первых, использует более широкое понятие инвестиционных споров; во-вторых, допускает разрешение всех инвестиционных споров в арбитражных органах; в-третьих, предоставляет инвестору приоритет при выборе органа, разрешающего спор. Нельзя при этом не учитывать, что эти правила соответствуют Договору к Энергетической хартии от 17 декабря 1994 г. и многим двусторонним международным договорам, ратифицированным Республикой Казахстан. В последний вариант проекта, помимо судов Республики Казахстан, включены также международные арбитражи, определяемые соглашением сторон. Возникает сразу несколько вопросов. Почему только международные? В ряде законов и международных договоров говорится о международных и иностранных арбитражах. И главное, где национальный третейский (арбитражный) суд? Закон ведь рассчитан и главной целью ставит защиту национальных инвесторов. Почему они должны обращаться в международный арбитраж? В последние два года предпринимаются активные попытки уничтожить национальный третейский суд. Началось это с принятием в 1999 году Гражданско-процессуального кодекса, исключившего нормы о порядке исполнения решения третейского суда. Положение попытался исправить Верховный суд РК, принявший нормативное постановление № 14 от 19 октября 2001 г., которым он обязал суды выносить определения о принудительном исполнении решений третейского суда. Однако неожиданно яростную атаку на это постановление предприняли Правительство и Генеральная прокуратура. Конституционный Совет РК принял неграмотное в правовом смысле постановление от 12 апреля 2002 года, которым практически отказал гражданам в праве на защиту своих прав в третейском суде. Генеральный прокурор дважды вносил протест в Верховный Суд и добился-таки, что нормативным постановлением № 15 от 28 июня 2002 года было приостановлено постановление № 14 от 19 октября 2001 г. Проект закона "О третейских судах", который мы подготовили и два года назад отправили в Министерство юстиции РК, так там и валяется. Новый проект закона "Об инвестициях" уверенно продолжает эту политику, направленную на уничтожение третейских судов. 3. К инвестиционному законодательству относятся Указы о недрах и о нефти. В настоящее время подготовлен проект изменений в эти законодательные акты. Основным здесь является определение правового режима национальных компаний, а также расширение контроля компетентного органа (Минэнерго) и органа по охране недр (комитета геологии) за деятельностью недропользователя. Делаются также активные попытки расширить сферу действия законов за счет включения в него норм, регулирующих отношения по переработке минерального сырья. 4. Я хотел бы обратить внимание на важность международных договоров, в первую очередь, - двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций и Договора к Энергетической хартии. Проект Закона "Об инвестициях" в ряде своих пунктов вступает в противоречие с ДЭХ, и надо иметь в виду, что в этом случае применительно к нефтяным операциям будут действовать нормы ДЭХ. Действующий Закон "Об иностранных инвестициях" готовился в строгом соответствии с нормами ДЭХ. К сожалению, о новом проекте этого сказать нельзя. 5. Необходимо отметить усиление в последнее время вмешательства государственных органов в хозяйственную деятельность хозяйствующих субъектов, в том числе нефтедобывающих организаций. Закон о государственных закупках от 16 мая 2002 г. в нарушение норм ГК включил в число государственных органов акционерные общества с государственным участием и даже их аффилиированные лица. Правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций, утвержденные постановлением Правительства РК от 7 июня 2002 года № 612 установили тотальный контроль госорганов за хозяйственной деятельностью нефтедобывающих организаций и их субподрядчиков. Проект Закона о внесении изменений и дополнений в Указы о недрах и о нефти резко усиливает вмешательство в хозяйственную деятельность хозяйствующих субъектов. Проект Закона "Об инвестициях" также лежит в русле этой тенденции. М.К. Сулейменов, директор НИИ частного права Казахского гуманитарно-юридического университета, партнер юридической фирмы "Зангер", член-корреспондент НАН РК, доктор юридических наук, профессор
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |