|
|
|
01.06.2006 Правовые аспекты соглашений
Ким Ирина Вячеславовна, Юрист Бейкер и Макензи - СНГ, Лтд.
Четвертый Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 14 апреля 2006 г.)
В условиях глобализации международного бизнеса соглашения о прикомандировании персонала становятся все более распространенными. Несмотря на это, действительность таких соглашений в Казахстане является спорной, и прежде чем заключать подобные соглашения, компании должны оценить риски, сопряженные с их заключением, которые рассмотрены нами более подробно ниже. Прикомандирование персонала, или секондмент - это временный перевод физического лица (далее - «Прикомандированный») от одного работодателя (далее «Командирующая компания») к другому работодателю, (далее - «Клиент») при котором предполагается возвращение Прикомандированного к первому работодателю. При этом Прикомандированный остается в штате и получает заработную плату от Командирующей компании. Командирующая компания, в свою очередь заключает соглашение с Клиентом, по которому Прикомандированный выполняет трудовые функции для Клиента в течение определенного периода времени, а Клиент соглашается компенсировать расходы по заработной плате, выплачиваемой Прикомандированному Командирующей компанией, зачастую с учетом дополнительных затрат. Секондмент требует от Прикомандированного подчинения руководству и внутреннему распорядку Клиента, а также выполнения круга трудовых обязанностей, порученных Клиентом. Единственное, что связывает в этот период Прикомандированного и Командирующую компанию - это трудовой договор и выплата заработной платы. С точки зрения бизнеса, Секондмент предоставляет Клиенту ряд важных преимуществ, позволяя сократить численность своего персонала и налоги, взимаемые в связи с начислением заработной платы. Однако каким бы привлекательным он не казался, механизм секондмента не может быть осуществлен в соответствии с казахстанским правом. В отличие от законов других стран, действующий Закон о труде[4] не содержит положений о прикомандировании персонала. Секондмент не запрещен, но и не разрешен Законом о труде, что является пробелом в казахстанском законодательстве, вызывающим многочисленные правовые риски, описываемые далее. Трудовые отношения с Клиентом Схема секондмента зачастую применяется, во избежание установления трудовых отношений между Клиентом и Прикомандированным, и применения к таким отношениям строгих положений Казахстанского трудового законодательства. Однако, казахстанские государственные органы, скорее всего, будут расценивать секондмент как установление фактических трудовых отношений между Прикомандированным и Клиентом. Они скорее примут во внимание суть трудовых отношений, нежели чем их форму. Так как Прикомандированный будет ежедневно выполнять трудовые обязанности для Клиента, отчитываться перед Клиентом, и придерживаться его внутренних процедур и правил, то по существу найдется не так много отличий между Прикомандированным и другми работниками Клиента, в условиях обычного режима работы. Тот факт, что Прикомандированный заключил индивидуальный трудовой договор с Командирующей компанией, а также то, что заработная плата выплачивается ему Командирующей компанией, а не самим Клиентом, зачастую не принимается во внимание казахстанскими органами, поскольку любое физическое лицо может работать у двух работодателей одновременно.[5] Более того, казахстанские органы могут счесть трудовые отношения между Командирующей компанией и Прикомандированным фиктивной сделкой, целью которой является обойти «настоящие» трудовые отношения между Клиентом и Прикомандированным, а также избежать применения положений Казахстанского трудового права к таким отношениям. Трудовые органы могут принять такую точку зрения в ходе периодических трудовых проверок. Секондменты обычно рассматриваются с особой тщательностью и критичностью во время таких проверок. Кроме того, не редки случаи, когда недовольные Прикомандированные обращаются с жалобами в государственные органы, настаивая на том, чтобы их расценивали как работников. Выявление фактических трудовых отношений между Клиентом и Прикомандированным может иметь очень серьезные последствия для Клиента. Среди прочего, Клиент должен будет задним числом применить положения Закона о труде к своим отношениям с Прикомандированным, и выплатить все налоги и платежи, возникающие из таких отношений. Кроме этого, Клиент и его менеджеры могут быть подвергнуты административной ответственности в виде штрафа (в размере эквивалентном до 80 долларов США); а также уголовной ответственности в виде штрафа (в размере эквивалентном до 1500 долларов США) либо лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет.[6] Разрешения на привлечение иностранной рабочей силы Учитывая сложность и длительность получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, основной целью сторон, заключающих секондмент, является избежание получения такого разрешения. Однако работа в Казахстане по секондменту не исключает необходимости получения такого разрешения. Наоборот, казахстанское право требует от Командирующей компании получения разрешения для Прикомандированного. Однако в случае если Командирующая компания является иностранной компанией, то для нее выполнение Правил является практически невозможной задачей.[7] Так, например, для получения разрешения необходимо предоставить документы, подтверждающие регистрацию Командирующей компании в Казахстане. Конечно, такие документы сложно предоставить с учетом того, что не каждая Командирующая компания захочет регистрировать свое присутствие в Казахстане только для целей получения разрешения для Командируемого. Хотя нам известны случаи, когда в некоторых областях Казахстана разрешения были получены Командирующими компаниями по предоставлению иностранных регистрационных документов. В результате того, что получение разрешения является невозможным для Командирующей компании, его получением для Прикомандированного, обычно занимается Клиент. Кроме того, согласно Правилам, наличие индивидуального трудового договора является обязательным условием для получения разрешения. Таким образом, у Прикомандированного существует два соглашения на выполнение одной работы. Такие соглашения обычно имеют противоречащие друг другу условия. Поэтому рекомендуется, чтобы в условиях секондмента и индивидуального трудового договора, такие положения как обязанности Прикомандированного, разделение ответственности за ненадлежащее исполнение Прикомандированным своих трудовых обязанностей и нанесение ущерба имуществу Клиента; порядок оплаты труда, осуществление платежей, финансовые льготы; срок действия договоров; соответствующие права Клиента, Командирующей компании, и Прикомандированного, были хорошо продуманы и четко сформулированы. Таким образом, следование вышеуказанной схеме создает фактические трудовые отношения между Клиентом и Прикомандированным и обязывает их к соблюдению прав и обязанностей, установленных Законом о труде и другим местными законодательными актами. Налоговые последствия Возможные налоговые последствия должны быть тщательно обдуманы при заключении секондмента в Казахстане. Во многих случаях, налоговые последствия могут сделать такие соглашения непривлекательными для одной или обеих сторон. (1) Командирующая компания. Налоговые последствия для иностранной Командирующей компании будут зависеть от характера услуг, предоставляемых по секондменту, и от положений договора об избежание двойного налогообложения между Казахстаном и страной, в которой зарегистрирована Командирующая компания (если такой был заключен). Как правило, исходя из секондмента, считается, что Командирующая компания имеет в Казахстане постоянное учреждение. В соответствии с Налоговым кодексом Казахстана, нерезидент считается имеющим постоянно действующее учреждение в Казахстане, если он предоставляет услуги на территории Казахстана непрерывно более девяноста календарных дней в любом последовательном двенадцатимесячном периоде. Однако, в соответствии с большинством договоров об избежании двойного налогообложения, стороной которых является Казахстан, постоянное учреждение создается только в том случае, если услуги предоставляются в течение более 12 месяцев. Последствия создания постоянного учреждения таковы, что Командирующая компания будет обязана платить в Казахстане корпоративный подоходный налог (т.е. на доход полученный от Клиента). Однако из этого правила есть и исключение, в соответствии с которым Командирующая компания-нерезидент не будет считаться имеющей постоянное учреждение в Казахстане, если секондмент отвечает следующим требованиям: (i) Прикомандированный действует от имени Клиента и в его интересах, (ii) Командирующая компания-нерезидент не несет ответственности за работу Прикомандированного в Казахстане; и (iii) доход Командирующей компании не превышает 10% от общей суммы затрат по предоставлению Прикомандированного. Если Командирующая компания - нерезидент отвечает всем трем перечисленным условиям, она не считается имеющей постоянное учреждение и не подлежит обложению корпоративным подоходным налогом. Однако на практике, такое освобождение от налога получить непросто, поскольку ответственность Командирующей компании за действия Прикомандированного является одним из основных условий, требуемых Клиентом, а соблюдение 10% ограничения для большинства Командирующих компаний может оказаться просто неосуществимым. Если Командирующая компания не имеет в Казахстане постоянного учреждения, полученный ею доход может облагаться налогом, удерживаемым у источника выплаты по ставке 20%. Однако в зависимости от характера услуг, предоставляемых по секондменту, можно избежать уплаты налога, удерживаемого у источника выплаты, или уменьшить ставку налога, согласно положениям соответствующего договора об избежании двойного налогообложения. (2) Клиент. При заключении секондмента по применяемой схеме налогообложения, Клиент может нести ответственность за уплату, в зависимости от характера предоставляемых услуг и его регистрации в качестве плательщика НДС, налога на добавленную стоимость, относимого в зачет. Как результат заключения Клиентом индивидуального трудового договора непосредственно с Прикомандированным, Клиент будет обязан уплатить за такого работника все налоги и осуществить все отчисления. Также Клиент должен будет удержать подоходный налог с заработной платы Прикомандированного. (3) Прикомандированный. Прикомандированный должен зарегистрироваться в Казахстане в целях налогообложения и уплачивать подоходный налог с любых сумм, полученных от Командирующей компании по секондменту. Однако в соответствии с большинством договоров о двойном налогообложении можно избежать уплаты налога, если Прикомандированный будет физически находиться в Казахстане не более 183 дней в любом двенадцатимесячном периоде. Выводы и возможные альтернативы В силу вышесказанного, применение в Казахстане секондмента в его западном понимании практически невозможно. Даже в случае его выполнения, потенциальные риски очень велики. С точки зрения казахстанского трудового законодательства, более надежным способом является заключение прямых трудовых договоров между местной компанией и работником. Тем не менее, в некоторых случаях, вместо западного механизма секондмента может быть предложено два альтернативных решения описываемых далее.[8] Одно из решений - передача Клиентом некоторых административных функций (т.е. бухгалтерский учет, юридические услуги, фонд заработной платы, программная и техническая поддержка, услуги водителей, маркетинг и т.д.) лицу, предоставляющему соответствующие услуги. Как только такие функции будут переданы такому лицу, компания не должна будет содержать персонал, осуществляющий такие функции. В большинстве случаев, такие функции будут выполняться вне рабочего места Клиента и поставщик услуг может принимать решение о количестве своего персонала, необходимого для выполнения таких функций. Вторая альтернатива, когда Клиент принимает на работу соответствующих специалистов для предоставления необходимых услуг на основании гражданско-правового договора. Статус зарегистрированного независимого индивидуального предпринимателя-подрядчика обеспечивает Клиенту лучшую защиту, поскольку при выполнении необходимых функций индивидуальный подрядчик осуществляет независимую коммерческую деятельность от своего имени, и его деловые отношения с Клиентом являются отношениям независимых сторон, наделенных равными правами, а не отношениями работодателя и работника. Еще одним преимуществом договора о предоставлении услуг с индивидуальными предпринимателями является то, что предприниматели сами отвечают за уплату налогов, включая подоходный налог, социальный налог, отчисления в фонд социального страхования и в накопительный пенсионные фонды. Однако Клиент должен обеспечить соблюдение необходимой независимости трудовых функций, переданных индивидуальным предпринимателям, и предусмотреть, что бы характер соглашения не содержал ограничивающих условий, которые, по существу, превратили бы такое физическое лицо в наемного работника. Таким образом, несмотря на то, что реализация западной модели секондмента нецелесообразна в соответствии с действующим трудовым законодательством, существуют возможности достижения некоторых смежных задач, а также могут быть предложены определенные альтернативные решения, описанные выше.
[4] Закон Республики Казахстан «О труде в Республике Казахстан» № 493-I от 10 декабря 1999 (далее «Закон о труде»). [5] С учетом максимальной продолжительности рабочего времени установленной положениями ст. 45.2 Закона о труде. [6] Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997, ст. 148.1 и Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 30 января 2001, ст. 87.1. [7] Правила определения квоты, условия и порядок выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы от 19 июня 2001 (далее «Правила»). [8] Однако первое из предложенных решений может не подойти для иностранной компании, желающей прикомандировать иностранного работника в свое казахстанское подразделение, а вторая может применяться для таких целей в редких случаях.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |