Некоторые вопросы заключения и исполнения Контрактов на недропользование (практика и законодательство) (Ж.С. Елюбаев, Генеральный менеджер Договорно-правового отдела СП «Тенгизшевройл», Президент Казахстанской Ассоциации юристов нефтегазовой отрасли)

Корреспонденты на фрагмент
Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Некоторые вопросы заключения и исполнения Контрактов
на недропользование
(практика и законодательство)

Освоение углеводородных запасов Казахстана вступило в важную фазу. Начинались активное изучение недр в акватории Каспийского и Аральского морей, операции по разведке и добыче углеводородного сырья на крупнейших нефтегазовых месторождениях страны, введены в строй новые транспортные трубопроводы, широко привлекаются национальные и иностранные инвестиции. В этих условиях правовое регулирование отношений, связанных с разведкой, добычей и транспортировкой углеводородного сырья, является наиважнейшей задачей правовой системы Республики Казахстан Генеральный менеджер Договорно-правового отдела СП «Тенгизшевройл», Президент Казахстанской Ассоциации юристов нефтегазовой отрасли Ж.С. Елюбаев комментирует существующую практику законодательного регулирования отношений, связанных с недропользованием.

Анализ тенденций развития минерально-сырьевых проблем в мире показывает, что в недалёком будущем неизбежен рост потребности в продукции, вырабатываемой из нефти и газа. Уже сейчас наблюдается значительный рост цен на нефть и газ на мировых рынках потребления, в связи с чем как развитые страны, так и страны с развивающейся экономикой, проявляют и будут проявлять экономическую и политическую активность в богатых минеральными ресурсами районах мира, одним из которых является Казахстан.

Имея ввиду, что в настоящее время Казахстан, как и другие страны СНГ и Восточной Европы, в значительной степени занят укреплением своих государственных институтов власти и развитием своей экономики, то естественно, не ему обойтись и без иностранных инвестиций со стороны развитых западных государств и транснациональных компаний. Всем известно, что сейчас к Казахстану проявляют интерес не только традиционные европейские государства и США, но и Китай, Индия, Япония и ряд других стран, географически далеко расположенных от нашей страны. Но все эти государства и транснациональные компании придут в этот регион, если в Казахстане будет стабильное законодательство в области недропользования, защищающее права и интересы всех участников правоотношений.

В этой связи, эффективное и разумное законодательное регулирование вопросов заключения и исполнения контрактов на недропользование будет залогом успешного освоения богатых сырьём недр Казахстана. Стабильное и прогрессивное законодательство позволит осуществлять деятельность по недропользованию и с учётом экологической безопасности региона. Как специалист, отвечающий за предоставление юридических услуг крупнейшей нефтяной компании «Тенгизшевройл», и не понаслышке знающий проблемы в сфере недропользования, хотел бы поделиться с вами существующей практикой законодательного регулирования отношений, связанных с недропользованием, поговорить о существующих проблемах, затронуть вопросы совершенствования законодательства.

Как известно, основными правовыми актами Республики Казахстан, регулирующими отношения в сфере недропользования являются: Закон «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года [1], Закон «О нефти» от 28 июня 1995 года [2], Закон «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года (далее - Закон о СРП). Хотелось бы остановиться на некоторых положениях этих актов.

Необходимо отметить, что принятие двух первых правовых актов в форме Указов Президента Республики Казахстан в совокупности с другими актами, в период парламентского кризиса 1995-1996 годах, послужило хорошим фундаментом для развития нефтегазовой отрасли Казахстана с привлечением иностранных инвестиций. Впервые в независимом Казахстане отношения, связанные с недропользованием, особенно с разведкой, добычей нефти и газа были урегулированы правовыми актами, имеющими силу закона. Это стабилизировало обстановку в нефтегазовой отрасли, были на законодательном уровне защищены интересы государства и инвесторов, являющихся субъектами этих правоотношений. Эти акты послужили и правовой основой для заключения известных контрактов на недропользование с иностранными инвесторами - ведущими транснациональными нефтяными компаниями. Наличие систематизированного нефтяного законодательства открыло путь для новых инвестиций и не только в нефтегазовую отрасль. Всё это можно оценить как положительный фактор.

Тем не менее, жизнь не стоит на месте и правоприменительная практика последних десяти лет в сфере недропользования показала и несовершенные стороны вышеназванных актов, что порой приводит к конфликтам между участниками отношений в этой сфере хозяйственной деятельности. В своём выступлении я буду говорить только лишь о недропользовании, связанном с разведкой и добычей нефти и газа, а также остановлюсь на некоторых положениях Закона о СРП. На наш взгляд, своевременное устранение имеющихся противоречий в законодательстве и их дальнейшее совершенствование будут способствовать формированию положительной правоприменительной практики, что позволит в максимальной степени исключить конфликтные ситуации и споры между участниками правоотношений в сфере недропользования. Наконец, это положительно скажется и на инвестиционной привлекательности экономики Республики Казахстан.

Так, например, согласно статьи 13 Закона «О недрах и недропользовании» предоставление права недропользования на разведку, добычу, совмещённую разведку и добычу производится путём заключения контракта, между подрядчиком (недропользователем) и Компетентным государственным органом Республики Казахстан, каковым сейчас является Министерство энергетики и минеральных ресурсов (далее - МЭМР). Надо полагать, что подрядчик, приобретя право на указанные виды недропользования, более не должен получать никаких правоудостоверяющих (правопредоставляющих) документов от государственных органов. К такому мнению приходишь на основе интерпретации приведённого положения закона.

Между тем практика недропользования знает примеры, когда МЭМР и его структурные подразделения либо иные государственные органы, обладающие контрольно-надзорными функциями, необоснованно, на наш взгляд, требуют от подрядчика заключения дополнительного контракта либо получения лицензии и/или разрешения на определённые виды деятельности, которые по своей сути являются звеном единой технологической или производственной цепочки самого процесса недропользования.

Так, например, если подрядчик, осуществляющий добычу нефти, в соответствии с утверждёнными в установленном порядке проектными, техническими документами и рабочими программами, производит закачку пластовых вод или бурового шлама обратно в естественные подземные горизонты, то указанные государственные органы расценивают эти действия недропользователя как нарушение законодательства и требуют от него заключения отдельного контракта на недропользование. Однако, это весьма упрощённый подход, ведущий к нарушению основных прав недропользователя, который уже имеет, например, право на добычу нефти.

Для разрешения такого спорного вопроса необходимо обратиться к норме Закона «О нефти» (пункт 4 статьи 1), где содержится законодательная интерпретация термина «добыча», под которой следует понимать «любые операции, которые связаны с извлечением нефти на поверхность и включают в том числе:

- строительство и эксплуатацию подземного и наземного промышленного оборудования и сооружения...;

- извлечение нефти на поверхность, организацию и поддержание рабочего процесса в эксплуатационных скважинах;

- обработку и очистку нефти от механических примесей и пластовой воды;

- извлечение попутных компонентов из нефти, а также утилизацию природного и попутного газа; и наконец

- утилизацию бурового шлама в подземные пласты.

Таким образом, если буровой шлам и пластовые воды, полученные в результате первичной очистки нефти, закачиваются недропользователем в подземные горизонты (построенные или естественные) в рамках, утверждённых ранее, проектных и технологических документов, то здесь нет надобности заключать дополнительный контракт с МЭМР, поскольку подрядчик уже имеет право на добычу нефти согласно основного контракта, а приведённые виды работ, пусть и связанные с использованием недр, подпадают под законодательное понятие «добыча».

Такое понимание положений вышеприведённых законов и их правильное интерпретация в максимальной степени защищает право недропользователя и никоим образом не посягает на интересы государства. Иное же толкование этого положения закона, приводит к существенному нарушению и ограничению основных прав недропользователя. Поскольку, например, полный запрет процесса закачки пластовых вод и бурового шлама в недра без дополнительного контракта, ставит под угрозу реализацию основного права подрядчика, например, на добычу нефти, т.к. он не может осуществлять этот вид деятельности без соблюдения всего технологического процесса, предусмотренного проектными документами подрядчика. А если таковым подрядчиком является иностранный инвестор, то такой подход государственных контролирующих органов, повлечёт за собой и нарушение прав инвестора, что уже отрицательно скажется на инвестиционном имидже страны.

Следует отметить, что контракт на недропользование - это не простой гражданско-правовой договор, а специальный контракт, который по своей структуре и содержанию является сложнейшим документом, проходящим обязательную экспертизу в нескольких центральных правительственных ведомствах. В частности, проводятся следующие виды экспертиз: правовая, экологическая, экономическая, налоговая, по вопросам здравоохранения и санитарии, охраны недр, горного надзора и по казахстанскому содержанию. Подготовка и заключение такого контракта занимает значительное время, исчисляемое многими месяцами, это трудоёмкий процесс, именно поэтому недропользователи весьма болезненно относятся к подобным необоснованным требованиям государственных контролирующих органов. Видимо здесь слово за МЭМР и его территориальными подразделениями, которые должны способствовать правильной интерпретации положений вышеприведённых положений закона и формированию правильной и положительной правоприменительной практики.

Обратимся к пункту 2-1 статьи 42 Закона «О недрах и недропользовании», где закреплено положение о том, что в контракте на недропользование «условия налогооблажения устанавливаются в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан». Смысловой аналог этому положению содержится и в статье 52 Закона «О нефти», где указывается, что «при проведении нефтяных операций подрядчик является плательщиком налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Республики Казахстан».

Такие категоричные положения не всегда играют положительную роль при ведении переговоров по заключению контракта с потенциальными недропользователями, поскольку они исключают возможность получения каких-либо налоговых льгот и преференций, если такой потенциальный недропользователь не является инвестором в смысле положений закреплённых в главе 5 (Инвестиционные налоговые преференции) Налогового кодекса РК. И, как правило, и чаще всего, возможность предоставления таких преференций при заключении контракта на недропользование, рассматривается Компетентными государственными органами в отношении только иностранных инвесторов. При такой ситуации национальные же инвесторы остаются в более невыгодном положении, чем иностранные.

К сожалению, государственные компетентные органы не всегда и не всех подрядчиков по контрактам на недропользование относят к инвесторам, т.к. Закон РК «Об инвестициях» (статья 1) даёт очень узкую интерпретацию терминов «инвестиции» и «инвестиционная деятельность». Так, например, если на стадии подписания контракта на недропользование потенциальный подрядчик не планирует увеличение фиксированных активов, а только вкладывает своё имущество в качестве доли в уставной капитал, то трудно получить и налоговые преференции. Часто так бывает, что недропользователь на начальной стадии освоения недр, например, при добыче нефти, использует имеющийся производственный потенциал и планы о расширении производства, увеличении фиксированных активов появляются только лишь при успешном развитии проекта и его финансовой выгоде. Но к этому времени контракт на недропользование уже подписан и государство в этой стадии, как правило, не проявляет заинтересованности в предоставлении подрядчику-инвестору налоговых преференций.

Думаю, чтобы сохранить привлекательность нефтегазовой отрасли для вложения инвестиций вышеприведённые положения законов должны быть совершенствованы в сторону законодательного закрепления возможностей по более гибкому предоставлению налоговых льгот и преференций недропользователю. Это очень важно на данном этапе развития нефтегазовой отрасли Республики Казахстан.

Ещё одним из вопросов, на наш взгляд, заслуживающим внимания и обсуждения, является вопрос о применимом праве в сфере недропользования.

Так, статья 4 Закона «О недрах и недропользовании» устанавливает общее правило о том, что «отношения, возникающие при проведении операций по недропользованию, регулируются» законодательством Республики Казахстан. Положения, закреплённые в статье 53-1 Закона «О нефти» ещё более конкретнее. По приведённой норме указанного закона «к отношениям по проведению нефтяных операций, осуществляемых на территории Республики Казахстан, а также нефтяным операциям на море применяется исключительно право Республики Казахстан», далее в этой норме отмечается, что «в контрактах, заключаемых с компетентным органом, не могут устанавливаться условия о применении иностранного права».

В соответствии со статьей 31 Закона о СРП «к отношениям по проведению совмещённой разведки и добычи или добычи нефти на условиях раздела продукции применяется исключительно право Республики Казахстан».

Есть и исключение из общих правил, которое содержится в пункте 3 статьи 53-1 Закона «О нефти», где указывается, что «к отношениям по проведению нефтяных операций на море по разведке и добыче, совмещённой разведке и добыче, проводимым на приграничных месторождениях может применяться право противолежащего или смежного Республике Казахстан государства, если это прямо предусмотрено международным договором Республики Казахстан».

Как видим из приведённых законодательных положений ключевыми терминами для определения применимого права в сфере недропользования являются термины: «операции по недропользованию», «нефтяные операции», осуществляемые при проведении разведки и добычи, а также термин «нефтяные операции на море». Таким образом, все иные отношения подрядчика (недропользователя), не связанные с «операциями по недропользованию, «нефтяными операциями» и с «нефтяными операциями на море»^[3]и возникающие при исполнении контракта на недропользование, могут быть урегулированы иным применимым правом, выбранными сторонами при заключении контракта на недропользование.

Такая интерпретация вышеприведённых законодательных положений практически не воспринимается компетентными государственными органами, которые считают, что все отношения, возникающие в связи с контрактом на недропользование должны регулироваться исключительно правом Республики Казахстан. На наш взгляд, это ошибочная позиция, которая должна быть пересмотрена в целях формирования единообразной и правильной практики применения нефтяного законодательства [4].

Возникают споры и в связи с применением статьи 63-1 Закона «О недрах и недропользовании», когда компетентные государственные органы на основе интерпретации данного законодательного положения и иных подзаконных актов по этому вопросу ^[5], обязывают недропользователя проводить конкурсы (тендеры) во всех случаях приобретения ими товаров, работ и услуг. Между тем, на наш взгляд, это неверная позиция государственных контролирующих органов, поскольку действующее законодательство определяет, что открытый или закрытый конкурс (тендер) на приобретение товаров, работ и услуг недропользователь проводит только лишь в случаях приобретения таковых для целей проведения «операций по недропользованию». Следует отметить, что «Правилами приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций», утверждённых Постановлением Правительства РК № 612 от 7 июня 2002 года в развитие этого законодательного положения, ещё более сужены критерии для проведения такого конкурса. Видимо, авторы этих Правил не учли то обстоятельство, что термин «операции по недропользованию» и «нефтяные операции» это схожие, но не идентичные понятия.

В силу этого, недропользователь вправе сам выбирать режим приобретения товаров, работ и услуг, если эти товары и услуги приобретаются не для целей осуществления «операций по недропользованию» и «нефтяных операций». Такие действия недропользователя должны регулироваться правилами гражданского законодательства Республики Казахстан. Между тем, вопреки требованиям закона, в каждодневной жизни складывается весьма смешная ситуация, когда недропользователя «заставляют» приобретать карандаши и туалетную бумагу путём проведения конкурса. Парадокс и только...

Нельзя не остановиться ещё на одной острой проблеме. Так, согласно статьи 62 Закона «О недрах и недропользовании», недропользователь имеет право «использовать по своему усмотрению результаты своей деятельности, в том числе минеральное сырье, если иное не предусмотрено контрактом». Естественно, каждый недропользователь в целях получения наилучших финансовых выгод от своей деятельности заинтересован в реализации своей продукции по ценам не ниже мировых, как правило, это достигается путём экспорта продукции, к примеру нефти и газа, на мировые сырьевые рынки. Как известно, некоторые иностранные недропользователи в Казахстане по контракту имеют право на свободный экспорт своей продукции. В общем нормальная ситуация, складывающаяся в рамках действующего правового поля.

Что же наблюдается на практике. К сожалению, из года в год жёсткие требования к недропользователям, добывающим нефть и газ, предъявляет МЭМР, настаивая на реализации части добываемой продукции на внутреннем рынке в целях нормализации ситуации с продажей горюче-смазочных материалов, и естественно, по ценам значительно ниже рыночных. Эти намерения компетентного государственного органа, конечно же, понимаемы, поскольку насыщение внутреннего рынка нефтепродуктами и удержание цен на уровне покупательской способности населения - это наиважнейшая обязанность власти. Но ведь существует же и закон, положения которого неукоснительно должны соблюдаться, в первую очередь самой властью.

Если обратиться к статье 67 Закона «О недрах и недропользовании» Республика Казахстан действительно имеет первоочередное право на приобретение полезных ископаемых недропользователя по ценам, не превышающим цены мирового рынка.

Более выгодное для недропользователя положение содержится в статье 35 Закона «О нефти», где указывается, что «Республика Казахстан имеет первоочередное право на приобретение нефти из доли иностранного недропользователя или негосударственного недропользователя Республики Казахстан по ценам мирового рынка», т.е. по ценам не ниже мировых. Реквизиция же полезных ископаемых у недропользователя осуществляется в крайних случаях, описанных в законе (статья 68 Закона «О недрах и недропользовании», статья 36 Закона «О нефти») и на компенсационных условиях.

Отсюда вопрос, насколько законными являются требования компетентного государственного органа к недропользователям, особенно к иностранным и негосударственным, о продаже части своей продукции (нефти и газа) по ценам значительно ниже мировых? Видимо, здесь должны работать иные рыночные инструменты, а не государственный противозаконный диктат. Предложения государства к недропользователю по обеспечению внутреннего рынка углеводородным сырьём должны быть взаимовыгодными для обеих сторон, в первую очередь с экономической точки зрения. Например, сейчас, известны встречные предложения некоторых недропользователей о возможности продажи части своей продукции по мировым ценам за вычетом транспортных расходов. Думается вполне приемлемая схема взаимоотношений.

Не могу не акцентировать ваше внимание и на проблеме в связи со вступлением в силу новой редакции статьи 30-5 Закона «О нефти». Введение этой нормы в закон привело к тому, что практически все недропользователи, добывающие углеводородное сырьё, были «объявлены вне закона» и нарушителями требований вышеуказанного правового акта, поскольку, согласно этому положению закона, промышленная разработка нефтегазовых месторождений без утилизации попутного и (или) природного газа запрещена. Эта императивная норма была введена без учёта нынешнего состояния нефтегазовой отрасли, когда ни одно производство по добыче нефти и газа в Казахстане не происходит без сжигания газа на факелах. При этом такое сжигание газа недропользователями производится на основании уже утверждённых, в установленном порядке, проектных, технических и иных технологических документов [6], которые закрепляют технологию добычи нефти и газа с возможностью сжигания газа на факелах. Необходимо отметить, что разработка и утверждение таких проектных, технических и технологических документов фактически являются реализацией контрактных условий и осуществляются они на основе обязательных положений подзаконных и ведомственных актов, принятых в развитие законодательных требований. То есть наличие таких документов свидетельствует о законной деятельности недропользователя.

Переориентация же крупнейших производств по добыче нефти и газа на новую технологию, исключающую сжигание газа на факелах, требует разумного времени, исчисляемого несколькими годами, и солидных капиталовложений на сотни миллионов долларов США.

Таким образом, новая редакция статьи 30-5 Закона «О нефти» не способствует повышению эффективности деятельности по добыче нефти и газа, она подвергла недропользователей к значительным финансовым затратам, которые складываются из обязательных платежей, производимых недропользователями в связи со сжиганием газа на факелах. Принятие этой законодательной нормы повлекло за собой и нарушение прав недропользователя, предусмотренных контрактом. В данном случае, к сожалению, государство выступило недобросовестной стороной во взаимоотношениях с недропользователями, в первую очередь, во взаимоотношениях с иностранными инвесторами, вложившими в экономику Казахстана многомиллиардные инвестиции.

Как гражданин Казахстана, я тоже заинтересован в экологическом благополучии страны, но как юрист, я не могу приветствовать непродуманные действия власти, подрывающие ее авторитет и репутацию. Принимаемые законы должны исполняться, а если они не исполняются, пусть даже по объективным причинам, то они дискредитируют правовую систему государства.

Какой же выход из создавшегося положения в связи с действием названной нормы Закона «О нефти»? Думается, что с учётом того, что это законодательное положение имеет право на жизнь, поскольку оно призвано обеспечить экологическую безопасность страны и здоровье населения страны, то не нужно его отменять, а необходимо путём принятия дополнительного закона объявить мораторий на его действие на срок до пяти лет, одновременно увеличив ставки обязательных платежей за сжигание газа на факелах. Такой срок позволит недропользователям провести модернизацию своих производств, направленных на полную утилизацию газа. Они будут заинтересованы в переориентации на новое производство, поскольку в период моратория должны будут нести значительные финансовые затраты в связи с производством обязательных платежей за выбросы в атмосферу, а после истечения срока моратория их действия вовсе будут противоречить требованиям закона. Это будет разумным и справедливым шагом со стороны государства.

Я не преследую цель критиковать властные структуры и действующее законодательство страны, но хочу как и многие мои коллеги, работающие в этой отрасли экономики Казахстана, чтобы наша страна жила в правовом поле, чтобы законы работали и защищали не только интересы государства, но и интересы всех субъектов правоотношений, чтобы ещё более успешней развивалась экономика и утверждались демократические институты власти, чтобы государственные чиновники, в первую очередь, сами строго соблюдали требования законов, чтобы ещё привлекательней стал инвестиционный климат в стране. От этого выиграют все. При этом ради справедливости следует отметить, что правовая система Казахстана и его законодательная база являются самыми прогрессивными на постсоветском пространстве, но как говорится, совершенству предела нет. А вопросами совершенствования законодательства должны заниматься не только те, кто их принимает, но и те, кто их исполняет и применяет. Только в такой гармонии можно достичь, в самой высокой степени, Законности, Правопорядка, Справедливости и Ответственности всех за состояние нашего общего Мира.

______________________________________________

[1] В редакции Закона РК от 1 декабря 2004 года.

[2] В редакции Закона РК от 1 декабря 2004 года.

[3] «Нефтяные операции» - работы по разведке, добыче, строительству и (или) эксплуатации подземных хранилищ и резервуаров нефти, проводимые на суше, в пределах рек, озёр и иных внутренних водоёмов, а также нефтяные операции на море (пункт 20 статьи 1 Закона «О нефти»;

«Нефтяные операции на море» - разведка, добыча, осуществляемые на море (пункт 21 Закона «О нефти».

[4] См. об это подробно «Научный комментарий статьи 53-1 Закона «О нефти», Ю.Г. Басин и М.К.Сулейменов, журнал KPLA «Недропользование и право», № 1, 2005 год, Алматы, «Комплекс».

[5] См. «Правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций», утверждённые Постановлением Правительства РК № 612 от 7 июня 2002 года.

[6] К примеру: «Технологическая схема разработки нефтяного месторождения», «Проект разработки нефтяного месторождения», «Проект обустройства нефтяного месторождения», «Проект санитарно-защитной зоны промышленного объекта» и др.