|
|
|
Договор франчайзинга в Гражданском кодексе
Как и иные «новые» поименованные в ГК договоры, договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) является с недавнего времени предметом активных исследований в юридической и экономической литературе, включая научные работы. За последние годы были подготовлены специальные издания, методические и прочие указания, раскрывающие для предпринимателей сущность франчайзинга[1]. В рамках настоящей статьи автор, кандидат юридических наук, доцент КазГЮУ С. Климкин проанализировал некоторые положения законодательства Казахстана о франчайзинге на предмет качественности соответствующих правовых норм.
Нужно отметить, что почти все исследования проводятся в основном с использованием зарубежных источников, а также практики применения франчайзинга в экономически развитых странах с устоявшимися, уже апробированными временем принципами и способами осуществления предпринимательской деятельности[2]. Анализируя некоторые положения законодательства Казахстана о франчайзинге на предмет качественности соответствующих правовых норм я предлагаю рассмотреть следующие вопросы:
о предмете договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга); о содержании договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга); о прекращении договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).
О предмете договора франчайзинга
Согласно п. 1 ст. 896 ГК РК по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата. Пункт 2 ст. 896 ГК называет в качестве предмета этого договора также деловую репутацию и коммерческий опыт лицензиара. Поскольку, как видим, договор посвящен передаче исключительных прав, его правовое регулирование подпадает под действие и иных, кроме ГК РК, нормативных правовых актов. Речь идет, например, о Законе РК от 26 июля 1999 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Патентном законе РК от 16 июля 1999 г., актах корпоративного законодательства и т.д. Более того, действует специальный Закон РК от 24 июня 2002 г. «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)». И если, в целом, указанные положения о предмете этого договора замечаний не вызывают, то возможность передачи в пользование лицензиату фирменного наименования лицензиара требует, по нашему мнению, более глубокого, критического анализа. Итак, ст. 38 ГК РК устанавливает, что юридическое лицо имеет свое наименование, позволяющее отличить его от других юридических лиц. Наименование юридического лица включает в себя его название и указание на организационно-правовую форму. Наименование коммерческой организации является его фирменным наименованием. Возможность передачи права на использование фирменного наименования допускается и другими нормами Кодекса (например, ст. ст. 125, 573, 1023 ГК). И, тем не менее, сама, предоставляемая законодательством возможность такой передачи нами оценивается негативно. Примечательны высказываемые казахстанскими авторами суждения по этому вопросу. Так, И.У. Жанайдаров, говоря о положительных сторонах договора франчайзинга, отмечает следующее: «Но есть и потенциально негативные моменты. Лицензиат выступает в гражданском обороте под чужим именем и с чужими знаками индивидуализации»[3]. Однако в другой работе он пишет уже обратное: «Комплексный лицензиат осуществляет свою предпринимательскую деятельность от своего имени. Это значит, что комплексный лицензиат даже при совершении сделок, связанных с франчайзинговой деятельностью, выступает от своего имени и должен указывать, что он действует в качестве лицензиата, если это с очевидностью не вытекает из самой обстановки совершения сделок. Комплексный лицензиат вправе использовать фирменное наименование комплексного лицензиара только в целях информирования потребителя (реклама, вывеска, использование рядом с товарным знаком лицензиара и т.п.) в порядке и способом, установленными договором комплексной предпринимательской лицензии»[4]. Немного гибче, с оговорками анализирует эту ситуацию Т.Е. Каудыров. Приведем и его позицию: «В определении данного договора в ст. 896 ГК РК среди комплекса исключительных прав, передаваемых лицензиаром лицензиату по данному договору, фирменное наименование лицензиара названо в первую очередь. Это и понятно, если учесть, что комплексного лицензиата из всех многочисленных прав по договору франчайзинга интересует прежде всего право выступать в гражданском обороте после заключения договора под именем лицензиара. И здесь мы вновь обратимся к вопросу о значении обязательных и дополнительных условий фирменного наименования, так как лицензиат выступает не под полным фирменным наименованием лицензиара, а только используя самую значимую, оригинальную его часть»[5]. Нам все же представляется, что следует четко различать понятия «наименование» («фирменное наименование») и «название» юридического лица. Первый термин шире; он включает в себя: - указание на организационно-правовую форму юридического лица (это требование не только ГК, но и всех законодательных актов об отдельных формах юридических лиц); - собственно название юридического лица; - дополнительную информацию, либо требуемую законодательством, либо определяемую учредителями, участниками, но не противоречащую законодательству. И в этой связи нами оценивается как абсурдная ситуация, при которой законодатель предоставляет для лицензиара возможность передачи лицензиату права на использование своего фирменного наименования в полном объеме, включая указание на организационно-правовую форму лицензиара, для его использования лицензиатом в самостоятельной предпринимательской деятельности. Такой подход, по нашему мнению, не только способен вводить в очевидное заблуждение потребителей товаров (работ, услуг), реализуемых лицензиатом, но и входит в элементарное противоречие с самим понятием юридического лица, предусмотренным ст. 33 ГК. Речь идет о приобретении и осуществлении юридическим лицом имущественных и личных неимущественных прав и обязанностей от своего имени (выделено нами. - С.К.). Считаем, что юридическое лицо в силу своей сущности (как впрочем и физическое лицо) объективно не может вступать в гражданско-правовые отношения не от своего имени (институт представительства в данном случае не может рассматриваться как исключение, поскольку по сделке, совершенной представителем, права и обязанности возникают у представляемого (п. 2 ст. 163 ГК)). Поэтому предметом договора франчайзинга может являться не фирменное наименование юридического лица-правообладателя в целом, а его коммерческое обозначение, ставшее так называемым «брэндом»[6], - известное, уже «раскрученное» слово или словосочетание, которое может составлять название лицензиара или являться его частью[7].
О содержании договора франчайзинга
Статья 899 Кодекса, посвященная обязанностям лицензиата, сконструирована диспозитивно. Она предусматривает пять его обязанностей, что несколько уже, чем установлено соответствующей статьей российского Кодекса (ст. 1032 ГК РФ). Так, в ГК РК не предусмотрена обязанность лицензиата оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у лицензиара. Робко, коряво и, как представляется, не вполне продуманно эту ситуацию попытался исправить вышеупомянутый Закон от 24 июня 2002 г. Так, п. 2 ст. 17 этого Закона предусматривает, что по соглашению сторон договора комплексный лицензиат обязан обеспечивать соответствие качества производимых им товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно лицензиаром. Примечательно, что эта норма Закона, как и ст. 899 ГК, также является диспозитивной. Нам представляется, что такой «всеобъемлющей» диспозитивности явно не корреспондирует ст. 901 Кодекса, императивно устанавливающая субсидиарную ответственность лицензиара по предъявляемым к лицензиату требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом по договору франчайзинга. С учетом вышесказанного считаем, что ст. 899 ГК РК должна быть расширена посредством включения и иных обязанностей лицензиата по аналогии с российским Кодексом[8]. Более того, убеждены, что эти обязанности требуют императивной регламентации. В литературе справедливо отмечается, что при осуществлении своей деятельности лицензиат не вправе вводить потребителя в заблуждение и обязан информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору франчайзинга[9]. Поэтому нельзя допускать возможности освобождения его от этой обязанности договором с лицензиаром, что в настоящее время допускает пп. 5 ст. 899 Кодекса. При этом указанный подпункт входит в противоречие с п. 2. ст. 1023 ГК, который императивно обязывает предусматривать в лицензионном договоре (а франчайзинг относится к договорам этой группы) меры, исключающие введение потребителя в заблуждение.
О прекращении договора франчайзинга
Прекращению договора комплексной предпринимательской лицензии в ГК посвящено несколько статей. Вызывает возражение одновременное наличие статей 905 и 906 (соответственно: «Сохранение договора в силе при изменении фирменного наименования» и «Сохранение договора в силе при изменении одного или нескольких исключительных прав, переданных в пользование»). За исключением указанных в названии статей словосочетаний «фирменное наименование» и «одно или несколько исключительных прав» их содержание текстуально полностью совпадает и влечет одинаковые правовые последствия. При этом законодатель не учет того, что согласно п. 1 ст. 1020 ГК использование фирменного наименования также является исключительным правом юридического лица. Таким образом, ст. 905 Кодекса полностью поглощается ст. 906 ГК и оказывается «лишней»[10]. Также вызывает интерес анализ конструкции п. 2 ст. 908 Кодекса, согласно которому сторона вправе отказаться от бессрочного договора комплексной предпринимательской лицензии, известив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок извещения. М.И. Брагинский выделяет три группы норм договорного права в зависимости от их характера: императивные, диспозитивные и факультативные, указывая при этом, что «обычным атрибутом диспозитивной нормы служит формула: «если в договоре не предусмотрено иное»[11]. Подход же к построению п. 2 ст. 908 ГК РК, по нашему мнению, является особым, не подпадающим полностью ни под одну из названных конструкций. С одной стороны, эта норма не является в чистом виде императивной, поскольку допускает изменение договором установленного законодательством шестимесячного срока в сторону его увеличения, с другой - оснований называть ее диспозитивной в полной мере также нет. Часть 2 п. 1 ст. 382 ГК устанавливает, что в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. Комментируя соответствующую норму российского Кодекса (ч. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ), В.В. Витрянский, как представляется, совершенно верно использует в этом случае слово «вообще»: «стороны своим соглашением могут установить условие, отличное от предусмотренного в указанной норме, либо вообще исключить ее применение»[12]. Убеждены: в данном случае использование союза «либо» означает, что стороны своим соглашением, т.е. по своему усмотрению вправе избрать один из двух возможных вариантов: либо изменить предлагаемую нормой модель поведения, либо вообще исключить ее применение. Однако, как следует из смысла анализируемой нормы ГК РК, стороны договора не могут своим соглашением исключить ее применение, как и установить более короткий срок для соответствующего извещения, то есть изменить его. Если все же договором это положение исключено или в нем установлен более короткий срок для уведомления об отказе от договора, в силу недействительности этих договорных условий будет действовать предусмотренный Кодексом шестимесячный срок. С учетом вышесказанного мы все же склоняемся к тому, что эта норма представляет собой особый вид императивной нормы, не представляющей сторонам возможности исключить ее применение или установить более короткий срок. И такой подход законодателя мы считаем вряд ли обоснованным. Не говоря уже о возможном наступлении экономической нецелесообразности сохранения для одной из сторон франчайзинговых отношений, представляется недопустимым само вмешательство государства в частноправовые отношения между сторонами, проявляющееся в невозможности установления договором менее продолжительного срока для отказа от него. Также представляется некорректно сформулированным положение, по которому в случае смерти лицензиара-гражданина его права и обязанности по договору переходят к наследнику при условии, что последний зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве предпринимателя (ч. 1 п. 2 ст. 909 Кодекса). Во-первых, ч. 1 п. 4 ст. 19 ГК, а также Закон РК от 19 июня 1997 г. «Об индивидуальном предпринимательстве» предусматривают, что обязательной государственной регистрации подлежат индивидуальные предприниматели, которые отвечают одному из следующих условий: - используют труд наемных работников на постоянной основе; - имеют от предпринимательской деятельности совокупный годовой доход в размере, превышающем не облагаемый налогом размер. Таким образом, установленное главой 46 ГК требование об обязательной государственной регистрации наследника лицензиара под страхом недействительности договора франчайзинга не соответствует основным началам законодательства РК об индивидуальном предпринимательстве. Поэтому в целях совершенствования законодательства, на наш взгляд, ч. 2 п. 1 ст. 909 Кодекса после слова «зарегистрируется» следует дополнить словами «в требуемых законодательными актами случаях». Здесь же укажем на не урегулированную Кодексом ситуацию, когда после смерти лицензиара окажется несколько наследников. Необходима ли в таком случае государственная регистрация всех наследников при недостижении ими соглашения о разделе наследственной массы и переходе прав и обязанностей по договору франчайзинга лишь к одному из наследников, тем более, если кто-то из наследников не является в полной мере дееспособным? Во-вторых, остается без ответа вопрос, какова судьба договора в случае смерти лицензиата. К сожалению, Кодекс не дает возможности уловить даже какой-либо идеологии, концепции в этом направлении. Считаем, что, поскольку замена лицензиата может повлечь для лицензиара негативные последствия, договор в этом случае подлежит прекращению, что, однако, не лишает сторон возможности заключить между собой новое соглашение[13]. Грешит пороками законодательной техники и ч. 2 п. 2 ст. 909 ГК. Представляется, что привязка слов «управление лицензионным комплексом» к деятельности лицензиара (его наследника) является ошибочным, поскольку правомочия, связанные с использованием этого комплекса, принадлежат лицензиату. Считаем, что в данном случае ГК России вновь оказался «на высоте», использовав вместо критикуемых нами слова «осуществление прав и исполнение обязанностей». Подводя общий итог, отметим, что в конечном счете предлагаемые изменения в регулировании договора франчайзинга будут способствовать унификации законодательств постсоветских государств в столь важной для развития предпринимательства сфере, причем в указанном случае в пользу, с точки зрения качественности, казахстанского законодательства. ___________________________________________ [1] Например: Франчайзинг в Республике Казахстан. Алматы: USAID, 1997. [2] Примечательно, что в ГК Российской Федерации данный договор поименован иначе, - как договор коммерческой концессии, и данное обстоятельство вызывает серьезную критику со стороны российских исследователей. Так, например, Л.О. Красавчикова, анализируя его место в системе договоров концессионного типа, предлагает для устранения сложившегося противоречия между «концессионными соглашениями» и договором коммерческой концессии переименовать главу 54 ГК РФ «Коммерческая концессия» в «Комплексную предпринимательскую лицензию» с возможным использованием аналога «Франчайзинг», как это сделано в гражданских кодексах ряда стран СНГ, включая Казахстан (Красавчикова Л.О. Коммерческая концессия в системе гражданско-правовых договоров концессионного типа / Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 14 / Под ред. А.Г. Диденко. Астана: Институт законодательства РК, 2002. С. 82-90). [3] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть): Комментарий / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Жетi Жаргы, 2000. С. 501; то же: Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть): Комментарий. Изд. 2-е / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Жетi Жаргы, 2003. С. 545. Г.Е. Авилов также отмечает, что «сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем, используя фирменное наименование и товарные знаки правообладателя» (Гражданское право: Учебник. Часть 2. Обязательственное право / Под. ред. В.В. Залесского. М.: Восточный экспресс, 1998. С. 570). [4] Гражданское право: Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: НИИ ЧП КазГЮУ, 2002. Т. II. С. 596. Цитируемый автор демонстрирует и иные примечательные суждения. Так, он считает, что «для изменения фирменного наименования, право использования которого является предметом договора комплексной предпринимательской лицензии, требуется согласие лицензиата» (Там же. С. 616-617). С такой позицией согласиться нельзя. Использование своего фирменного наименования - исключительное право юридического лица. Из этого следует, что изменение фирменного наименования - это право юридического лица в лице его компетентного органа, реализация которого не требует согласия лицензиата. [5] Каудыров Т.Е. Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности: Монография. Алматы: Жетi Жаргы, 2001. С. 253. [6] От англ. brand - в т.ч. фабричная марка; сорт, качество / Аракин А.Д., Выгодская З.С., Ильина Н.П. Англо-русский словарь. 14-е изд., стереотип. М.: Русс. яз., 1997. С. 72. [7] Более того, также крайне спорной представляется предусмотренная законодательством возможность отчуждения права на использование фирменного наименования (См. об этом наш материал «Юридическое лицо как объект гражданских прав» / В кн. Климкин С.И. Юридические лица: Сборник статей. Алматы: НОРМА-К, 2004. С. 43-47). [8] Статья 871 ГК Кыргызской Республики, за некоторыми исключениями редакционного свойства, по содержанию соответствует ст. 1032 ГК России. [9] См., напр., Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1998. С. 623; Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть): Комментарий / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. С. 511 и т.д. [10] Это не единственный случай наличия в главе 45 ГК РК «лишних» статей. Так, ст. 897 устанавливает, что договор комплексной предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме, но эта норма поглощается пп. 1 п. 1 ст. 152 ГК. Примечательно, что Кодексы других стран СНГ, напр., России, Кыргызстана также требуют письменной формы этого договора, но под страхом его недействительности. [11] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 70. Как отмечает М.К. Сулейменов, «императивных норм в гражданском законодательстве немного. Подавляющее большинство составляют диспозитивные нормы» (Гражданское право: Учебник / Отв ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: КазГЮА, 2000. Т. 1. С. 680; то же: Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий. Книга 2. 2-е изд./ Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Жетi Жаргы, 2003. С. 401). Однако М.И. Брагинский придерживается иного мнения: «в первой и во второй частях нового ГК в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ раб. С. 71). Здесь же заметим, что присутствие в ГК РК ряда диспозитивных норм является, по нашему мнению, ошибочным. Таковыми, например, являются нормы, содержащиеся в п. 3 ст. 228 и п. 4 ст. 233 Кодекса, которые диспозитивно налагают на участников простого товарищества и консорциума солидарную ответственность при недостаточности общего имущества. Соответствующая ссылка на эти договоры предусмотрена и ст. 231 ГК. Таким образом, ГК допускает, что договор о создании простого товарищества (консорциума) может предусматривать освобождение участников товарищества от дополнительной имущественной ответственности перед третьими лицами по обязательствам, связанным с договором о совместной деятельности (деятельности консорциума). [12] Комментарий части первой ГК РФ / Под общ. ред. В.Д. Карповича. М.: СПАРК, 1995. С. 389. [13] Иное мнение высказано А.А. Ивановым: «Поскольку предпринимателем должен быть не только правообладатель, но и пользователь, указанные правила должны быть применены и к нему» (Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 649). Л.А. Трахтенгерц отмечает, что «фирменное наименование («фирма») - это наименование, которое закрепляется за коммерческой организацией - юридическим лицом, либо за гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность» (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Контракт; ИНФРА-М, 1998. С. 618). Считаем, что фирменное наименование не может быть «закреплено» за индивидуальным предпринимателем, поскольку он осуществляет свою деятельность под своим именем (ст. 15 ГК РК, ст. 25 Закона РК «Об индивидуальном предпринимательстве»). Фирменное наименование может им быть присвоено своему предпринимательскому делу, которое представляет собой совокупность имущества, включая имущественные права, на основе и посредством которых индивидуальный предприниматель осуществляет свою деятельность. (ст. ст. 15, 23, 25-28 Закона РК «Об индивидуальном предпринимательстве»).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |