|
|
|
Юридический щит для вашей компании
Безопасность вашего бизнеса
В настоящее время один из способов дальнейшего роста для казахстанских компаний - это поглощение других компаний в своей отрасли и последующая интеграция активов приобретенных компаний. Как правило, поглощения происходят с помощью приобретения контрольного пакета (акций/долей участия) в приглянувшихся компаниях. Управляющий Партнер Юридическая фирма GRATA Айдар Сарымсаков, и юрист этой фирмы Ануар Болгауов исследуют данную тенденцию
Акции далеко не всех компаний продаются по справедливым рыночным ценам. Причин этого явления несколько, но основные - это неразвитость казахстанского рынка акций и логичное желание покупателей приобрести приглянувшийся актив как можно дешевле. Одним из наиболее эффективных способов приобретения компаний являются так называемые «враждебные» (или недружественные) поглощения. Несовершенство правовой системы и правовой нигилизм допускают широкие возможности для злоупотребления правом. В результате таких злоупотреблений можно получить фактический контроль над компанией и ее финансовыми потоками. Например, имея всего 10-20% акций какой-нибудь компании и хорошие связи с уполномоченными государственными органами, можно добиться получения в свое распоряжение контрольного пакета компании. При этом бюджет подобных операций очень часто оказывается значительно меньшим, чем приобретение контрольного пакета акций (долей участия) компании. Наиболее благоприятная почва для осуществления «враждебных поглощений», как правило, в компаниях, где существуют конфликты между основными собственниками компаний (в данной статье под «собственником компании» мы подразумеваем акционера или участника компании). Причинами таких конфликтов между акционерами компании могут быть различные факторы: от взаимного несогласия по кадровым вопросам до вопроса распределения продукции или доходов. В любом случае независимо от первоначальной причины любой корпоративный конфликт деструктивен по своей природе. Даже неудавшаяся попытка враждебного поглощения будет стоить компании и ее владельцам как минимум многих миллионов тенге, затраченных только на отражение подобной попытки поглощения. Кроме того, будет нарушена обычная деятельность компании, возникнут вынужденные простои в работе, будут приостановлены проекты компании - все это в первую очередь повлечет прямые и косвенные убытки для самой компании и ее сотрудников. В качестве же «высшей меры» наказания для владельцев компании за проявленную беспечность в отношении собственной компании может быть полная потеря юридического контроля над компанией. Исходя из практического опыта, можно выделить следующие критерии для определения наиболее уязвимых групп компаний (т.е. компании, в отношении которых очень высока вероятность недружественного поглощения): По структуре собственности. Это компании, в которых присутствует несколько крупных акционеров (имеющих пакет в 10-20% акций/долей участия и выше). Очень возможна ситуация, что кто-то из совладельцев компании, осознав, какой доход может приносить компания, не захочет делить этот доход с остальными совладельцами и попробует добиться единоличного контроля над компанией. Кроме того, это могут быть компании, которые паритетно контролируются казахстанскими и иностранными владельцами. Вообще само соотношение голосов в компании 50:50 обычно влечет большой риск в принятии решений. Акционеры получают возможность саботировать принятие любых решений относительно компании, что не способствует эффективности деятельности компании и создает благоприятную почву для корпоративных конфликтов. Наличие в компании внутренних противоречий по линии «менеджмент - акционеры» и «исполнительные - наблюдательные органы». Кроме того, если в компании существуют серьезные разногласия между основными акционерами и исполнительными органами (Правления, Президенты, Директора), то это тоже создает хорошие предпосылки для успешного проведения недружественного поглощения. Поскольку хороший директор знает слабые и сильные места вверенной ему компании, как свои пять пальцев, то он может оказаться очень ценным источником информации для агрессора и вести успешную диверсионную работу внутри компании. По успешности. Это компании, которые демонстрируют очень высокие показатели роста или имеют большой потенциал для роста. Забегая вперед можно сказать, что двумя определяющими факторами при определении компании - мишени для недружественного поглощения являются финансовое благополучие компании и имеющийся у нее административный ресурс. Первый фактор будет определять доходную часть операции, а второй - расходную. Как правило, в таких компаниях обычно сначала появляется очень агрессивный миноритарный акционер, который начинает требовать признания и реализации своих законных прав акционера, а также юридически придираться к каждому решению компании и ее акционеров. В этом частично виноваты и сами крупные акционеры компаний, которые очень вольно подходят к соблюдению прав миноритарных акционеров. Сюда же можно отнести компании, обладающие какими-либо привлекательными активами. Например, приватизированные здания бывших институтов и учреждений, ценность которых заключается в земле на которой они стоят. По форме. Наиболее подвержены недружественным поглощениям компании, действующие в организационно-правовой форме акционерного общества. Это обуславливается тем, что акционер имеет больше прав, нежели участник товарищества с ограниченной ответственностью. А также тем, что законодательство обязывает акционерное общество быть более прозрачным для акционеров, нежели товарищество с ограниченной ответственностью. Осуществить враждебное поглощение ТОО более сложно, но все же возможно. В этом случае все будет зависеть от имеющегося административного ресурса, юридической чистоты компании и умения найти общий язык с директором ТОО или с одним из его участников. Другим фактором, облегчающим использование инструментов недружественного поглощения, является правовой нигилизм многих казахстанских компаний. Большая часть казахстанских акционерных обществ не готова к обороне в случае попытки недружественного поглощения и имеет множество «скелетов в своих шкафах», которые могут потянуть ее на дно в случае начала атаки. Как правило, такие компании надеются на административный ресурс и связи. Но, как говорят в Кыргызстане, нет ресурса более непостоянного, чем административный. Поэтому наравне с административным ресурсом важно создать юридический ресурс для защиты компании. Очень часто основные владельцы компании нарушают права остальных акционеров/участников. И это тоже создает исходные предпосылки для начала недружественного поглощения. Для начала недружественного поглощения достаточно детально изучить протоколы заседаний Общего собрания акционеров и Совета Директоров компании, чтобы понять с какой стороны можно подступиться к компании.
Способы захвата. Условно способы недружественного поглощения в казахстанских реалиях можно разделить на корпоративные и некорпоративные. Корпоративные способы недружественного поглощения предполагают использование различных лазеек и противоречий в корпоративном и гражданском законодательстве. Некорпоративные предусматривают любые формы давления как на бизнес-процессы компании, так и на ее основных акционеров через использование различных контролирующих государственных органов, а также любых других механизмов (в том числе и силовых), чтобы сломить сопротивление акционеров компании и заставить их продать акции нужным людям. Несмотря на то, что и корпоративные и некорпоративные способы недружественного поглощения предполагают злоупотребление правом, тем не менее, корпоративные способы все же предусматривают хоть какие-то ссылки на нарушения корпоративного и гражданского законодательства. Т.е. в этом случае, как правило, злоупотребление правом со стороны агрессора выступает как своеобразный ответ на злоупотребление правом со стороны крупных акционеров компании. Некорпоративные подразумевают просто неограниченное использование административного и физического прессинга. На самом деле это разделение способов недружественного поглощения достаточно условно и его основной смысл - ограничить зону эффективного применения системы юридической защиты компании, ее акционеров и активов. Забегая вперед можно сказать, что выстраивание системы юридической защиты компании в первую очередь будет способствовать эффективному противостоянию именно корпоративным способам недружественного поглощения. Если же агрессор прибегнет к «некорпоративным» способам недружественного поглощения, то в этом случае, как гласит народная мудрость, наиболее эффективным будет использование аналогичного «лома». Один из самых популярных способов недружественного поглощения - перехват управления в компании с помощью различных определений суда об обеспечении иска. Его «популярности» в какой-то мере способствует наше законодательство, которое не детализирует, какие меры обеспечения могут применяться в тех или иных делах. Поэтому суд, например, в качестве обеспечения искового требования о восстановлении попранных прав акционера может заменить исполнительный орган компании, или запретить тому же органу выполнять свои функции, или придумать что-либо еще более оригинальное. Материальной основой для такого определения могут быть многочисленные нарушения прав акционеров, требований законодательства к совершению сделок или избранию органов управления в компании. Такие нарушения встречаются практически в любом акционерном обществе, разве что за исключением финансовых институтов и банков. После этого, на основании соответствующего определения суда, новоиспеченный директор приступает к исполнению своих обязанностей. Как правило, не без помощи судебных исполнителей. Теперь, когда главная цель - контроль над финансовыми потоками установлена, изменить состав акционеров и довести имеющийся пакет акций до блокирующего, а потом и контрольного это уже вопрос дипломатии, времени и техники. Однако в РК более широко применяются именно некорпоративные способы недружественного поглощения. Справедливости ради надо отметить, что к таким способам прибегают в основном казахстанские компании. На бизнес-процессы и руководство компании оказывается давление со стороны различных государственных контролирующих органов. Компанию сутками не покидают различные проверяющие, которые в одночасье превратились в принципиальных блюстителей интересов государства. В итоге собственники/менеджмент компании, сломленные таким вниманием государственных органов, садятся за стол переговоров и часто после таких переговоров у компании появляется новый крупный акционер с известным именем. Однако привычка государственных органов Республики Казахстан в большей части действовать по принципу «полномочия есть - остальное не важно» приводит к созданию негативного информационного фона вокруг попытки недружественного поглощения, что никак не способствует успеху операции по поглощению. С другой стороны действия государственных органов в таких случаях почти всегда юридически небезупречны, что в свою очередь может создать определенные проблемы уже для самих государственных служащих. Поэтому в настоящий момент все-таки приоритет будут иметь именно корпоративные способы недружественного поглощения как наиболее юридически обоснованные и эффективные с точки достижения конечного результата.
Польза профилактики. Как уже было показано выше, большая часть казахстанских акционерных обществ юридически не готова к обороне в случае попытки враждебного поглощения. Компании, как правило, имеют стандартные учредительные документы, которые недостаточно детально регулируют компетенцию органов управления и такие важные процедуры как проведение общего собрания акционеров и избрание совета директоров. Иногда даже встречается совпадение компетенции общего собрания акционеров и совета директоров. Во многих компаниях допускаются нарушения законодательства при избрании совета директоров, при совершении крупных сделок, при проведении общего собрания акционеров, при совершении сделок с акциями компании. Если речь идет о холдинговых компаниях, то довольно часто встречается такая картина, что головная компания холдинга одновременно является центром собственности холдинга, центром управления и центром прибыли. С точки зрения эффективности защиты в случае попытки недружественного поглощения такая структура холдинговой компании создает для агрессора наиблагоприятнейшие условия для атаки на компанию. Если рассматривать структуру собственности компаний, то во многих казахстанских компаниях в качестве акционеров выступают другие юридические лица, которые умудряются совмещать со своим членством в компании иную коммерческую деятельность. Тем самым такие акционеры потенциально создают большие риски для своего пакета акций в компании. Иными словами, некоторые компании напоминают пороховые бочки, к которым осталось только поднести горящий фитиль. Поэтому наравне с административным ресурсом важно создать юридический ресурс для защиты компании. Однако система юридической защиты компании тоже не гарантирует 100% сохранения над компанией и бизнесом. Как уже говорилось выше, если агрессор все же прибегнет к «некорпоративным» способам недружественного поглощения, то тут самым эффективным средством будет незамедлительное обращение в различные правоохранительные органы и встречное привлечение пресловутого административного ресурса. Но тем не менее, создание системы юридической защиты компании будет тем самым спасительным зонтом для компании, который поможет ей противостоять недружественному поглощению. Во-первых, агрессору придется идти на более существенные нарушения законодательства, чтобы успешно завершить недружественное поглощение. В свою очередь, чем чаще и грубее агрессор нарушает законодательство, тем больше шансов у обороняющейся стороны для успешной контратаки. Во-вторых, у агрессора уже не будет таких юридически убедительных фактов, которые помогут ему заручиться поддержкой административного ресурса. Ведь чиновники тоже дорожат своей карьерой, чтобы очертя голову бросаться в сомнительное предприятие, от которого попахивает в лучшем случае административными правонарушениями. Отсюда видно, что наличие системы юридической защиты позволит ограничить агрессора в применении административного ресурса. В-третьих, наличие у объекта недружественного поглощения продуманной системы юридической защиты потребует от агрессора привлечения дополнительных ресурсов для успешного завершения недружественного поглощения. Общий бюджет проекта по недружественному поглощению может вырасти в разы при наличии системы юридической защиты. Поэтому может так оказаться, что попытка недружественного поглощения компании может оказаться Пирровой победой для агрессора. Таким образом, продуманная система юридической защиты компании может очень сильно затруднить для агрессора захват приглянувшегося бизнеса, либо сделать его вообще невозможным, без грубого нарушения законодательства.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |