|
|
|
Обзор проекта Закона Республики Казахстан
Алмат Даумов, Юрист, Сауле Ахметова, партнер Юридической фирмы GRATA
С обретением Казахстаном независимости начала формироваться законодательная база, отвечающая требованиям рыночной экономики. Создавалось правовое поле для развития предпринимательства, для привлечения инвестиций в экономику развивающегося Казахстана. Очень лояльным было и нефтегазовое законодательство: недропользователи заручились поддержкой государства, гарантией стабильности законодательства, налоговыми льготами. С недавнего же времени наблюдается тенденция ужесточения нефтегазового законодательства Казахстана, вводятся нормы, органичивающие реализацию прав по проектам на недропользование, все больше учитываются интересы государства. В дополнение к декабрьским изменениям 2004 года в нефтегазовое законодательство РК, положения которых до сих пор обсуждаются инвесторами, учеными и юристами-практиками, был разработан проект изменений и дополнений в законодательство о недропользовании и нефтяных операциях.
8 сентября 2005 года Постановление Правительства Республики Казахстан от 8 сентября 2005 года № 902 на рассмотрение Мажилиса Парламента Республики Казахстан внесен проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» (далее - «Законопроект»).
Изменения в Закон Республики Казахстан «О нефти».
1. Новая редакция подпункта 36 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О нефти». Согласно действующей редакции подпункта 36 статьи 1 Закона РК от 28.06.1995 года «О нефти» (далее - Закон «О нефти») уполномоченный орган по использованию и охране недр - государственный орган Республики Казахстан, осуществляющий государственное регулирование в области использования и охраны недр. Законопроект предусматривает новую редакцию данного подпункта, а именно: уполномоченный орган по изучению и использованию недр - государственный орган, осуществляющий государственное регулирование в области геологического изучения, рационального и комплексного использования недр. Кроме того, данные изменения коснулись всего текста Закона «О нефти». Так были внесены новые статьи 6-1 и 6-2. По сути, указание в законодательстве (в том числе в Законе РК от 27.01.1996 года «О недрах и недропользовании» (далее - «Закон «О недрах»)) на отдельный государственный орган по изучению и использованию недра - это решение проблемы, которая назрела с сентября 2004 года, а на практике - она стала ощутима после вступления в силу изменений в нефтегазовое законодательство в декабре 2004 года. Суть проблемы: в связи с запретом на сжигание газа в статье 30-5 Закона «О нефти» содержалась ссылка на согласование и разрешение уполномоченного органа по охране и использованию недр, в то время как эти функции в сентябре 2004 года были поделены между Министерством охраны окружающей среды (МООС) и Министерством Энергетики и минеральных ресурсов (точнее - Комитетом геологии), т.е. с сентября 2004 года перестал существовать один орган ответственный и за охрану недр и за их рациональное использование. Такое противоречие в законодательстве использовалось и до сих пор используется нефтяными компаниями как аргумент против действий территориальных подразделений Комитета геологии в связи с запретом на сжигание газа (кроме того, судебные органы принимают данный аргумент не в пользу государства, действуя в рамках закона).
2. Утилизация, сжигание попутного и (или) природного газа. Изменения и дополнения, внесенные в Закон «О нефти» 1 декабря 2004 года предусматривали запрет сжигания попутного и природного газа при проведении нефтяных операций. Согласно п. 1 ст. 30-5 Закона «О нефти» без утилизации попутного и (или) природного газа промышленная разработка нефтегазовых месторождений запрещается. В то же время недропользователи имели утвержденные государственными органами проекты разработки, рабочие программы, технологические схемы, программы утилизации природного газа, разрешения и лицензии на загрязнение окружающей среды, на выбросы и т.д. Технической документацией и условиями многих контрактов предусматривается нерентабельность полной или даже частичной утилизации. Более того, в процессе заключения Контрактов на недропользование в обязательном порядке проводятся экологическая, экономическая и налоговая экспертизы, изучаются технико-экономическое обоснование каждого проекта, все технические и экономические условия и показатели. При этом, вся проектная документация проверяется самими же государственными органами, и по многим контрактам, предусматривающим полное или частичное сжигание газа, имеются положительные экспертизы. Таким образом, снова недропользователей привели к ситуации, когда государство, согласившись с одними контрактными условиями, вносит изменения в законодательство и, не изменяя соответствующим образом контрактные условия, требует соблюдения новых положений законодательства от недропользователей. Требования государственных органов по полной утилизации попутного газа, предъявленные в январе-марте месяце, невозможно выполнить сразу. Технически невозможно остановить операции в морозную погоду, по многим проектам необходимо проводить специальные мероприятия с целью обеспечения безопасности работ. Каждый проект индивидуален и соответственно должен быть индивидуальный подход (на некоторых месторождениях очень высокое давление, на некоторых требуется специальное оборудование, в некоторых областях очень суровые погодные условия и т.д.). Более того, процесс полной утилизации должен быть постепенным. Очень многие инвесторы, прежде чем потратить лишние деньги на проект, проводят экономическую, техническую оценку (экспертизу), рассматривают несколько вариантов утилизации, осуществляют поиск оборудования (и здесь недропользователи «зажаты» рамками необходимости проведения тендеров на закупку товаров, работ и услуг, что занимает дополнительное время), проводят сертификацию, получают необходимые разрешения (например, на использование иностранного оборудования, строительство минизаводов и т.п.). Весь комплекс мероприятий, необходимый для исполнения требований законодательства и государственных органов требует значительного времени, что не было учтено в процессе подготовки и принятия декабрьских изменений и дополнений в законодательство о нефти. Соответственно, на практике возникло много вопросов и проблем. Данные проблемы учтены в положениях Законопроекта, который предусматривает следующее: Дополнить п. 1 ст. 30-5 частями второй и третьей следующего содержания: «К подрядчикам, осуществляющим нефтяные операции по контрактам на недропользование, которым на 1 декабря 2004 года были утверждены (согласованы) в уполномоченном органе программы по утилизации попутного газа, часть первая настоящей статьи не применяется до завершения срока реализации программы утилизации. Подрядчики, осуществляющие нефтяные операции по контрактам на недропользование по состоянию на 1 декабря 2004 года и не располагающие программами по утилизации попутного газа, указанным в части второй настоящего пункта, действие части первой не распространяется при условии разработки и согласования в компетентном органе и в уполномоченном органе по охране окружающей среды указанной программы до 31 марта 2006 года». Однако, предлагаемая редакция изменений в ст. 30-5 Закона «О нефти» снова может повлечь проблемы в ее применении. В частности в предлагаемой части третьей ст.30-5 указывается срок до 31 марта 2006 года. Однако данный срок не является достаточным для большинства недропользователей. Как указывалось выше, большое количество времени требуется для разрешения вопроса об утилизации (проведение экспертиз, поиск оборудования, сертификация, получение разрешительных документов). Кроме того, законопроект вряд ли будет принят до конца 2005 года, соответственно, с момента вступления в силу закона о внесении изменений и дополнений и до указанного срока 31 марта 2006 года - времени для выполнения требований о подготовке программы утилизации будет не достаточно. Более того, возможен отказ многих компаний от выполнения условий контрактов и их расторжение по инициативе недропользователей (по небольшим месторождениям). В данном случае государство приведет аргументом рентабельности высокие цены на нефть. Но это далеко не веский аргумент, т.к. такие цены не стабильны, требуется осуществление финансовых затрат на реализацию программы утилизации, уплата налогов, требования о местных поставках нефти и т.п. В связи с этим, наиболее реалистичный срок (в случае принятия Законопроекта в декабре 2005-январе 2006 г.) - не ранее 30 июня 2006 г. В то же время, возможно, потребуется и более длительный срок.
3. Передача прав и обязанностей по Контракту. В соответствии с действующей редакцией ст. 53 Закона «О нефти» подрядчик может передать другому юридическому или физическому лицу все или часть своих прав и обязанностей по контракту только с письменного разрешения компетентного органа. Условия передачи прав и обязанностей дочерней организации оговариваются в контракте. Законопроектом предусматривается внесение значительных изменений в данную статью. Так, предлагается следующая редакция ст. 53 Закона «О нефти»: «Статья 53. Передача прав и обязанностей по контракту, долей (пакетов) акций 1. Передача подрядчиком другому юридическому или физическому лицу всех или части своих прав и обязанностей по контракту, а также отчуждение доли участия (пакета акций) в юридическом лице, являющемся подрядчиком по контракту на проведение нефтяных операций, может производиться только с письменного разрешения компетентного органа. Компетентный орган вправе отказать в установленном Правительством Республики Казахстан порядке подрядчику в выдаче разрешения на передачу прав и обязанностей по контракту, а также не разрешить отчуждение доли участия (пакета акций) в уставном капитале лица, являющегося подрядчиком по основаниям, предусмотренными законами Республики Казахстан. Соблюдение данного условия обязательно и в отношении сделок с аффилиированными лицами. Под аффилиированными лицами понимаются дочерние организации недропользователя и организации, обладающие пакетом акций или долей участия в уставном капитале организации, являющейся подрядчиком на проведение нефтяных операций в Республике Казахстан». Следует отметить, что первая часть пункта 1 предусматривает дополнительные разрешительные процедуры при отчуждении учредителями юридического лица - недропользователя своих долей участия (пакета акций). Полагаем, что данное нововведение принято в целях реализации и в дополнение к положениям законодательства РК о преимущественном праве государства на выкуп доли в нефтяном проекте. Согласно ст. 71 Закона «О недрах» государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями. 29 июля 2005 года Правительство приняло Постановление № 789 «О создании межведомственной комиссии по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования (далее - «Постановление»). Постановлением утвержден состав комиссии и положение о комиссии. Согласно п. 4 Положения о комиссии основными задачами Комиссии являются: 1) рассмотрение обращений недропользователей об отчуждении прав на недропользование (их части) по контрактам на недропользование; 2) рассмотрение обращений об отчуждении доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования; 3) выработка предложений о приобретении государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования; 4) внесение в Правительство Республики Казахстан предложений о приобретении государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования для принятия решения. Особая роль в организации деятельности межведомственной комиссии по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования отводится компетентному органу (МЭМР). Согласно п. 7 Постановления МЭМР является рабочим органом Комиссии, осуществляющим организационно-техническое обеспечение его работы. Таким образом, государство в настоящее время уже имеет законодательную базу для «отслеживания» и регулирования процесса отчуждения доли участия (пакета акций) в юридических лицах - недропользователях. Положениями же Законопроекта предусматривается в дополнение к вышеизложенному получение согласия компетентного органа (МЭМР) на отчуждение доли участия (пакета акций) в юридическом лице - недропользователе (например, 5% из 100%), что значительно бюрократизирует данный процесс и ограничивает право учредителя юридического лица - недропользователя по распоряжению принадлежащей ему частной собственностью. Более того, МЭМР, являясь участником и рабочим органом вышеуказанной межведомственной комиссии, может учесть интересы государства и принять решение о реализации государством приоритетного права на выкуп доли участия (пакета акций) в юридическом лице - недропользователе. Часть вторая предлагаемой редакции пункта 1 ст. 53 Закона «О нефти» предусматривает получение разрешение компетентного органа отношении сделок с аффилиированными лицами (дочерние организации недропользователя и организации, обладающие пакетом акций или долей участия в уставном капитале недропользователя, то есть правило распространяется на дочки и родителей компании). Во-первых, согласно редакции статьи не понятно, о каких сделках идет речь, что может стать основой для неоднозначного (различного) толкования данной нормы. Например, действие данной статьи можно будет распространить на любую сделку, совершенную между недропользователем, его дочерними компаниями и/или учредителями. Полагаем, что разработчики Законопроекта предусматривали и подразумевали под понятием «сделок» сделки по отчуждению доли участия (пакета акций) в юридическом лице - недропользователе. Во-вторых, как уже было отмечено, данная норма не вносит какие-либо существенные законодательные рычаги защиты интересов Республики Казахстан и законодательная база по этому вопросу уже имеется. В-третьих, эта норма может касаться и дочерних и материнских компаний, которые никак не связаны с недропользованием, например транспортировкой, или более того, не связанной с недропользованием предпринимательской деятельности? Получается, государству есть интерес до предприятий, не связанных с нефтяной отраслью?
Изменения в Закон «О недрах».
1. Концентрация прав в рамках контракта и на проведение операций в области недропользования. Законопроектом предусматривается введение таких понятий как «концентрация прав в рамках контракта» и «концентрация прав на проведение операций в области недропользования». Так положениями Законопроекта предусмотрены следующие определения: Концентрация прав в рамках контракта - такая величина доли одного из участников консорциума в заключенном с Республикой Казахстан контракте, которая позволяет данному участнику самостоятельно принимать решения по деятельности недропользователя в соответствии с контрактом. Концентрация прав на проведение операций в области недропользования - это обладание одним лицом или группой лиц из одной страны такой долей в контрактах на проведение операций в области недропользования на территории Республики Казахстан или такой долей собственности в уставном капитале организаций, являющимися недропользователями в Республике Казахстан, которые способны создать или создают угрозу экономическим интересам Республики Казахстан. Вышеизложенные понятия введены для реализации положений предлагаемой новой редакции части второй пункта 9-1 ст. 14 Закона «О недрах» согласно которой компетентный орган вправе отказать в выдаче разрешения на передачу права недропользования в случае если передача права недропользования повлечет за собой несоблюдение требований по обеспечению национальной безопасности страны, в том числе в случае концентрации прав. Во-первых, абстрактность и размытость понятий «концентрация прав в рамках контракта», «концентрация прав на проведение операций в области недропользования», «угроза экономическим интересам Республики Казахстан», «обеспечение национальной безопасности страны» возможно, станет основой для злоупотребления компетентным органом своими полномочиями и дачи необоснованных отказов в передаче права недропользования. Во-вторых, как указано выше у государства имеется реальная возможность регулировать процесс отчуждения права недропользования, а также воспользоваться преимущественным правом на выкуп отчуждаемого права недропользования. Иными словами применительно к данной ситуации, в случае если недропользователь решит передать право недропользования «не желаемому» инвестору, что создаст (способно создать) угрозу экономическим интересам и национальной безопасности страны, государство в соответствии с действующим законодательством вправе воспользоваться преимущественным правом покупки отчуждаемого права недропользования.
2. Передача права недропользования дочерней организации или на условиях универсального правопреемства. Согласно действующей редакции Закона «О недрах» на передачу права недропользования дочерней организации или в результате универсального правопреемства не требуется разрешения компетентного органа. При этом предусматривается, что компетентный орган не праве отказать в передаче права недропользования дочерней организации в любом случае, если основная организация представила компетентному органу гарантии полного исполнения обязательств по контракту солидарно с дочерним юридическим лицом. Согласно Законопроекту предлагается ввести норму, предусматривающую получение разрешение на передачу права недропользования и в случае передачи недропользователем такого права своей дочерней организации. Следует отметить, что законодательством РК предусмотрено положение о том, что основная организация может предоставить гарантию полного исполнения обязательств по контракту солидарно с дочерним юридическим лицом. В этой связи не имеет смысла принимать предлагаемые изменения и дополнения, поскольку передача осуществляется не иному третьему лицу, а дочерней организации. Иными словами не происходит «смена интересов» при передаче права недропользования. В дополнение к вышеизложенному согласно предлагаемой редакции ст. 14 Закона «О недрах» будет необходимо получить разрешение компетентного органа на передачу права недропользования, произошедшей в результате универсального правопреемства. Согласно ст. 116 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) от 27.12.1994 года (далее - «ГК РК») под универсальным правопреемством понимается наследование и реорганизация юридического лица. Согласно ст. 45 ГК РК реорганизация может производиться в форме слияния, присоединения, разделения, выделения и преобразования. Согласно действующей редакции Закона «О недрах» передача права недропользования к реорганизованному юридическому лицу - недропользователю не требует разрешения компетентного органа. Для уяснения нецелесообразности принятия данного изменения можно привести следующий пример: Многие недропользователи имеют организационно-правовую форму юридического лица «закрытое акционерное общество», «открытое акционерное общество». Согласно последним изменениям и дополнениям в Закон РК от 13.05.2003 года «Об акционерных обществах» предусмотрено, что общества, зарегистрированные до введения в действие изменений и дополнений от 8 мая 2005 года (то есть ОАО и ЗАО) обязаны в течение 3 лет внести соответствующие изменения в учредительные документы, привести размер уставного капитала в соответствии с законом, либо произвести реорганизацию общества. На практике многие компании - недропользователи (ОАО, ЗАО) в целях соблюдения положений законодательства осуществляют реорганизацию в форме преобразования в товарищество с ограниченной ответственностью. Например, ЗАО «Мунай» реорганизовалось в ТОО «Мунай». В данном случае изменилось только организационно-правовая форма и право недропользование перешло от ЗАО «Мунай» к ТОО «Мунай» в порядке универсального правопреемства. Положения же Законопроекта предусматривают необходимость в таких случаях получать разрешение компетентного органа на передачу права недропользования реорганизованному юридическому лицу.
3. Преимущественное право государства («право второй ночи»). Согласно действующей редакции ст. 71 Закона «О недрах» для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями. Эта норма касается случаев: 1) отчуждения права недропользования (т.е. прав и обязательств по Контракту); 2) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, заключившем Контракт на недропользование. При этом государство имеет приоритет перед всеми лицами: 1) и перед другой стороной контракта (сторонами контракта являются - компетентный орган и/или другие соподрядчики, в случае заключения контракта с консорциумом); 2) и перед соучредителями юридического лица, заключившего контракт на недропользование; 3) и перед другими лицами (возможные покупатели, инвесторы т.д.). В соответствии с Законопроектом предлагается следующая редакция данной статьи: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование, за исключением контрактов по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым, государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями.» Данное положение будет распространяться на: 1) отчуждения права недропользования (т.е. прав и обязательств по Контракту); 2) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, заключившем Контракт на недропользование; 3) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан. Следует отметить, что любое юридическое лицо - держатель доли или акции (вне зависимости от размера и количества) может оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения просто по факту владения акцией или долей в недропользователе. Например, согласно законодательству о товариществах с ограниченной ответственностью некоторые решения товарищества могут быть приняты только единогласным решением его участников. В таком случае лицо, обладающее даже 1% доли в уставном капитале ТОО - недропользователя будет иметь возможность оказывать влияние на принимаемые им решения. Понятие «основная деятельность» также может по-разному толковаться государственными органами и инвестором. Также следует особо отметить, что до сих пор (еще с принятия изменений и дополнений в нефтегазовое законодательство от 1 декабря 2004 года) не устранено противоречие положений Закона «О недрах» положениям Гражданского кодекса РК от 27.12.94 г. (далее - «ГК РК») и положения Законопроекта также не предусматривает устранение данного противоречия. В соответствии с п. 2. ст. 80 ГК РК участники ТОО пользуются преимущественным перед третьими лицами правом покупки доли или ее части. Аналогичное положение закреплено в Законе «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Иными словами, положения Закона «О недрах» о приоритетном праве государства на приобретение доли в ТОО или ее части перед участниками ТОО противоречат нормам ГК РК. Согласно п. 1 ст. 6 Закона «О нормативных правовых актах» от 24.03.98 г. при наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня (в нашем случае Гражданского Кодекса), либо государство должно внести в ГК соответствующие изменения. В связи с этим, в случае если компания, являющаяся соучредителем ТОО - недропользователя, пожелает продать свою долю в уставном капитале этого ТОО, преимущественным правом покупки будут все же обладать другие участники ТОО, а не государство. Кроме того, нарушается также п. 1 ст. 111 ГК РК согласно которому государство участвует в гражданско-правовых отношениях на равных условиях с другими участниками таких отношений. В случае если контракт на недропользование заключен Консорциумом (объединением юридических лиц), то продажа кем-либо из участников консорциума своей доли в таком контракте на недропользование (т.е. своей части права недропользования) должна подчиняться следующим правилам: 1) контракт на недропользование является общей долевой собственностью всех участников консорциума (п. 2 ст. 230 ГК РК); 2) на такой контракт распространяются нормы ГК РК об общей долевой собственности (п. 4. ст. 230 ГК РК); 3) каждый участник консорциума вправе по своему усмотрению продать, подарить, заложить свою долю в контракте на недропользование или иначе распорядиться ею только с соблюдением условий ст. 216 ГК РК (п. 2 ст. 212 ГК РК); 4) при продаже (и ином способе распоряжения) доли участником консорциума в контракте на недропользование остальные участники консорциума имеют преимущественное право покупки (приобретения) продаваемой доли в контракте (п. 1. ст. 216 ГК РК). Таким образом, положения Закона «О недрах» о приоритетном право государства на покупку доли участника консорциума перед другими участниками консорциума будут конкурировать с перечисленными положениями ГК РК и в данном случае преимущественное право государства также не может быть применимо, поскольку Гражданский кодекс в соотношении с Законом «О недрах» является нормативным правовым актом более высокого уровня. В настоящее время неизвестно, каковым будет реальное применение вышеуказанных нововведений в случае принятия Законопроекта и насколько изменится инвестиционный климат в Казахстане. Однако практика применения положений нефтегазового законодательства, контрактов на недропользование позволяет защитить права инвесторов.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |