Новое законодательство об арбитраже (научно-практический комментарий) (М. Сулейменов, директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК)

Новое законодательство об арбитраже
(научно-практический комментарий)

М. СУЛЕЙМЕНОВ, директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК

_________________ 2004 г. наконец-то приняты долгожданные законы Республики Казахстан - «О третейских судах» и «О международном коммерческом арбитраже». В ближайшее время ожидается принятие закона о внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности арбитража. Эти законы являются крайне необходимыми для возрождения третейских судов в Казахстане, уже почти уничтоженных в результате непродуманной политики государственных органов республики. Новые законы, несомненно, сыграют свою положительную роль. В то же время в принятых законах есть определенные неясности и противоречия, которые необходимо уяснить и постараться найти верное толкование норм указанных законов.

Разграничение компетенции третейского суда и международного коммерческого арбитража

Прежде всего необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же. С английского языка «третейский суд» переводится как «арбитражный суд». Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора.

Третейские (арбитражные) суды могут быть постоянно действующими (институционными) и образованными специально для рассмотрения конкретного спора (арбитраж «ad hoc», см. подпункт 2) ст. 2 Закона о третейских судах, подпункт 1 ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд - только третейский, другой - только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался - «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае, в зависимости от характера споров, будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже.

Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст.6 Закона о международном коммерческом арбитраже: «В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие из договорных и иных гражданских правоотношений с участием физических и юридических лиц, а также коммерческих организаций, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан».

Сразу отметим явную неточность в данной норме. В прежних редакциях данного пункта говорилось о «коммерческих и иных организациях». В принятой редакции слов «иные организации» не содержится. Может сложиться впечатление, что некоммерческие организации в разрешении споров в арбитраже участвовать не могут. Однако это неверно. Понятие «коммерческие организации» в данном случае следует толковать расширительно, а именно как «организация, занимающаяся коммерческой деятельностью». Как известно, в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан (далее - ГК) некоммерческие организации вправе заниматься коммерческой деятельностью (п. 3 ст. 34 ГК). В этом случае споры с их участием могут рассматриваться в международном коммерческом арбитраже.

Споры, не связанные с предпринимательской деятельностью, некоммерческая организация также вправе рассматривать в третейском суде, но в этом случае, если исходить из буквального толкования п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже, спор будет рассматриваться на основе Закона о третейском суде, даже если одна из сторон спора является нерезидентом. Такое толкование вытекает из того, что ограничения для рассмотрения споров в третейском суде установлены п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах. Других ограничений нет. Значит, если спор не подпадает под действие Закона о международном коммерческом арбитраже, он подпадает под действие Закона о третейском суде.

Понятия «резидент» и «нерезидент» по-разному закреплены в различных законодательных актах.

В подпунктах 5) и 6) ст. 1-1 Закона о валютном регулировании от 24 декабря 1996 г. закрепляется:

«резиденты»

- физические лица, имеющие постоянное место жительства в Республике Казахстан, в том числе временно находящиеся за границей или находящиеся на государственной службе Республики Казахстан за ее пределами;

- все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, с местонахождением на территории Республики Казахстан, а также их филиалы и представительства с местонахождением в Республике Казахстан и за ее пределами;

- дипломатические, торговые и иные официальные представительства Республики Казахстан, находящиеся за пределами Республики Казахстан;

«нерезиденты»

- все юридические лица, их представительства и филиалы, а также физические лица, не указанные в понятии «резиденты».

Такое же понятие «резиденты» дается в подпункте 32) ст. 1 Закона РК от 2 августа 1999 г. «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге».

Свое понятие резидентов дается в Налоговом кодексе. В соответствии с пп. 1-3 ст. 176 Налогового кодекса резидентами РК признаются физические лица, постоянно пребывающие в РК (то есть если они находятся в РК не менее ста восьмидесяти трех календарных дней в любом последовательном двенадцатимесячном периоде, оканчивающемся в текущем налоговом периоде), или центр жизненных интересов которых находится в РК, а также некоторые другие категории физических лиц, указанные в п. 4 ст. 176. В п. 5 ст. 176 Налогового кодекса закрепляется, что «резидентами Республики Казахстан в целях настоящего Кодекса признаются также юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, и (или) иные юридические лица, место эффективного управления (фактические органы управления) которых находится в Республике Казахстан. Местом эффективного управления (фактическим органом управления) признается место осуществления основного управления и принятия стратегических коммерческих решений, необходимых для проведения предпринимательской деятельности юридического лица».

Таким образом, понятие юридических лиц - резидентов различно в разных отраслях законодательства. По валютному законодательству резиденты - это юридические лица РК, причем не все, а только те, что имеют местонахождение на территории РК.

По налоговому законодательству к резидентам относятся как юридические лица РК, так и иностранные юридические лица, органы, управления которых находятся в Казахстане.

На мой взгляд, при применении п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже необходимо пользоваться понятием «нерезидент», которое закреплено в Законе о валютном регулировании. Это понятие применяется во всех сферах права, за исключением налоговых отношений. Понятия, закрепленные в Налоговом кодексе, являются специфическими и применяются только к налоговым отношениям.

Ограничение компетенции третейских судов

Большим достижением принятых законов является исключение бывших в прежних редакциях ограничений споров только вытекающими из гражданско-правовых договоров. В действующей редакции законы применяются в отношении споров, возникающих из договорных и иных гражданских правоотношений, если иное не установлено законодательными актами РК (ст. 1 Закона о третейских судах, ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Ограничение компетенции третейского суда установлено в п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах: «Третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан».

Споры, по которым затрагиваются интересы государства, не следует понимать слишком расширительно. По аналогии с другими законодательными актами (законы «Об иностранных инвестициях», «Об инвестициях») интересы государства можно считать затронутыми, например, в случае необходимости обеспечения обороноспособности, национальной и экологической безопасности.

Субъекты естественной монополии и субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке товаров и услуг, определяются в соответствии с законами от 1998 года «О естественных монополиях», от 19 января 2001 года «О конкуренции и развитии монополистической деятельности», от 9 июня 1998 года «О недобросовестной конкуренции».

Третейский (арбитражный) суд и закон

В обоих законах наряду с другими принципами арбитражного разбирательства закреплен принцип законности. В Законе о международном коммерческом арбитраже принцип законности означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами примененного по соглашению сторон права.

То есть может применяться также и право РК (подпункт 2) ст. 4).

В соответствии с Законом о третейских судах принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции РК, законодательных и иных нормативных актов РК (подпункт 2) ст. 4).

В Законе о международном коммерческом арбитраже больше о законности не упоминается, но в Законе о третейских судах неоднократно (ст. ст. 6, 35, 36, 44).

Таким образом, третейский суд обязан при вынесении решения строго соблюдать законы РК.

Однако вопрос заключается в том, обязан ли третейский суд при вынесении решения соблюдать нормы гражданско-процессуального кодекса РК (далее - ГПК)? Международный коммерческий арбитраж не обязан, это совершенно ясно, в Законе о международном коммерческом арбитраже, о гражданско-процессуальном законодательстве речь заходит только в случаях обжалования решения арбитража в компетентный суд, обеспечения иска и принудительного исполнения иска (подпункт 6) ст. 2, ст.ст. 23, 25, 31, 32, 33), то есть когда регулируется деятельность компетентного суда.

Анализ норм закона о третейских судах позволяет сделать вывод, что и третейский суд в процессе арбитражного разбирательства не обязан руководствоваться нормами ГПК. Когда речь идет о принципе законности и необходимости соблюдать законы, имеется в виду материальное право.

О гражданско-процессуальном законодательстве, так же как и в Законе о международном коммерческом арбитраже, говорится в случаях, когда регулируется деятельность компетентного суда - обеспечение, обжалование, принудительное исполнение (подпункт 6) ст. 2, п. 3 ст. 32, п. 1 ст. 44, п. 3 ст. 48).

Кроме того, гражданское процессуальное законодательство упоминается при совершении отдельных процессуальных действий. Например, полномочия представителя должны быть оформлены с соблюдением требований, предусмотренных гражданским процессуальным законодательством (п. 2 ст. 27 Закона о третейских судах).

О гражданском процессуальном законодательстве упоминается в ст. 23 закона, посвященной возбуждению третейского разбирательства. Однако обратите внимание, как сформулирована статья: третейский суд, приняв исковое заявление, выносит определение о возбуждении третейского разбирательства, в соответствии со своим положением (регламентом) или нормами гражданского процессуального законодательства РК извещает стороны о месте его рассмотрения, предлагает ответчику представить письменный отзыв на исковое заявление.

То есть применение гражданского процессуального законодательства касается очень узкого вопроса: извещение сторон о месте рассмотрения искового заявления, предложение ответчику представить письменный отзыв на исковое заявление. Кроме того, гражданское процессуальное законодательство предлагается как альтернативный вариант: в соответствии с положением (регламентом) или нормами гражданского процессуального законодательства. Следовательно, поскольку у каждого третейского суда есть свой регламент, в том числе у третейского суда для разрешения конкретного спора (п. 2 ст. 20 закона), то применять гражданское процессуальное законодательство третейский суд не обязан и не будет.

Больше упоминаний о ГПК в Законе о третейских судах нет. Закон подробно расписывает всю процедуру третейского разбирательства, без каких бы то ни было ссылок на ГПК.

Что же касается основного вопроса - порядка третейского разбирательства, то в соответствии с законом постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с регламентом постоянно действующего суда, если стороны не договорились о применении других правил. Третейский суд для разрешения конкретного спора осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами (обычный суд «ad hoc» применяет регламент одного из постоянно действующих арбитражей или применяет регламент, специально созданный для судов «ad hoc», например, арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ). В части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и Закона о третейских судах, правила третейского разбирательства определяются третейским судом (ст. 20 закона).

Таким образом, третейские суды в своей деятельности руководствуются своими правилами третейского разбирательства и Законом о третейских судах. Даже если есть вопросы, не решенные правилами и Законом о третейских судах, решение этих вопросов производится самим третейским судом. ГПК применяется только тогда, когда определяется деятельность компетентного суда и в отдельных незначительных случаях (их всего два), прямо указанны в Законе о третейских судах.

Обжалование решения третейского (арбитражного) суда

В Законе о международном коммерческом арбитраже в полном соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ предусмотрено два возможных случая отмены решения арбитража компетентным судом: по ходатайству об отмене, заявленному одной из сторон и по решению компетентного суда (которое может быть принято без ходатайства стороны).

Основаниями для подачи ходатайства являются только процессуальные нарушения (одна из сторон арбитражного соглашения была признана недееспособной, сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, решение арбитража вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением, и.т.п.).

Кроме того, компетентный суд по своей инициативе может отменить решение по двум основаниям: 1) арбитражное решение противоречит публичному порядку РК; 2) спор, по которому вынесено арбитражное решение не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству РК.

Примером второго основания могут служить трудовые споры или споры о банкротстве, которые в соответствии с Законами о труде и о банкротстве могут рассматриваться только в государственных судах РК. Однако надо специально подчеркнуть, что ограничения, установленные для третейских судов п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, на международный коммерческий арбитраж не распространяются. Два закона рассматривались в Парламенте РК одновременно, и Парламент установил разный правовой режим для третейских судов и международного коммерческого арбитража. Это значит, что к международному коммерческому арбитражу применяются все ограничения, установленные законодательством РК, кроме ограничений, установленных Законом о третейских судах. В частности, запрет на рассмотрение в международном коммерческом арбитраже споров о банкротстве вытекает не из Законов о третейских судах, где он тоже установлен (совсем излишне, на мой взгляд), а из Закона о банкротстве.

Что касается противоречия публичному порядку, то здесь хотелось бы предостеречь от весьма распространенного заблуждения, когда публичный порядок отождествляют с публичными интересами. Противоречие публичным интересам не может служить основанием для отмены решения.

Оговорка о публичном порядке широко распространена в международном частном праве. Она в тех или иных вариациях содержится в законодательстве практически всех стран, имеющих кодификации по международному частному праву, в том числе содержалась в законодательстве Советского Союза и Казахской ССР.

Понятие публичного порядка закреплено и в ГК РК применительно к применению иностранного права в РК. В ст. 1090 ГК говорится, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). То есть публичный порядок понимается как основы правопорядка Республики Казахстан.

Нет оснований не применять это понимание публичного порядка и в случаях обжалования и приведения в исполнение решений арбитражных судов. Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда оставление в силе или принудительное исполнение арбитражного решения противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.

Поэтому случаи применения оговорки о публичном порядке крайне редки. Ни в Советском Союзе, ни в Казахстане случаев применения оговорки о публичном порядке не было. Стабильно отказывают в применении оговорки о публичном порядке государственные суды Российской Федерации.

В Законе о третейских судах повторяются те же основания отмены решения третейского суда, однако, добавлено еще основание: противоречие принципу законности.

О принципе законности я уже говорил: это означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции РК, законодательных и иных нормативных правовых актов РК (подпункт 2 ст. 4 Закона о третейских судах).

Следовательно, компетентный суд вправе проверять законность решения третейского суда, то есть соответствие его законодательным и иным нормативным правовым актам. При этом надо помнить, что компетентный суд проверяет только законность решения. Он не должен вникать в существо спора, проверять обоснованность решения и его аргументированность и т.п.

Каков порядок обжалования решений третейских (арбитражных) судов?

Этот порядок установлен законом о внесении изменений. В ГПК включена глава 39-1 «Производство по делам об обжаловании решений арбитражей». Это означает, что дела об обжаловании решений арбитражей рассматриваются не в порядке пересмотра судебных актов, а в порядке особого производства. В соответствии со ст. 331-1 ГПК заявление об обжаловании решения арбитража может быть подано сторонами арбитражного разбирательства, третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых суд принял решение по основаниям, предусмотренным законом, в течение тридцати дней с момента, когда сторона узнала о наличии оснований для обжалования, в суд по месту рассмотрения спора арбитражем.

В соответствии со ст. 331-2 ГПК заявление об обжаловании решения арбитража рассматривается судом в течение десяти дней с момента возбуждения дела. Суд по результатам рассмотрения заявления об обжаловании решения может вынести определение об отмене решения арбитража либо об отказе в удовлетворении иска. Определение суда может быть обжаловано заинтересованными лицами.

Размер государственной пошлины с заявлений (жалоб) по делам особого производства согласно подпункту 8) п. 1 ст. 496 Налогового кодекса РК будет составлять 50 процентов месячного расчетного показателя на день уплаты государственной пошлины. В настоящее время месячный расчетный показатель составляет 919 тенге, следовательно, госпошлина будет равна 495.5 тенге.

Принудительное исполнение решений третейских (арбитражных) судов

В обоих Законах прописан порядок принудительного исполнения решений третейских (арбитражных) судов. Статья 33 Закона о международном коммерческом арбитраже об основаниях для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения в целом соответствует положениям, установленным Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже от 21 июня 1985 г. и Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г.

Не очень далеко отходит от международных документов и аналогичная статья 48 Закона о третейских судах. Правда, здесь добавлено еще одно не совсем понятное основание для отказа в выдаче исполнительного листа: если вынесение решения третейским судом стало возможным в результате совершения преступления, установленного приговором суда.

Но самым главным достижением и итогом длительной дискуссии по проекту закона стало исключение из ст. 48 нарушения принципа законности как основания для отказа в выдаче исполнительного листа. Следовательно, основаниями для отказа в принудительном исполнении по Закону о третейских судах являются процессуальные нарушения и противоречие публичному порядку.

Реализация законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже

Хочется выразить надежду, что принятие этих законов позволит возродить уже почти угасающие третейские (арбитражные) суды в РК. Главное, что действующие и вновь созданные третейские (арбитражные) суды смогут рассматривать споры в соответствии с обоими Законами: и споры между резидентами, и споры с участием нерезидентов.

В настоящее время в Казахстане действует свыше 15 третейских (арбитражных) судов. Наиболее известными являются Арбитражная комиссия при Союзе торгово-промышленных палат РК (существует с 1993 года), Международный третейский суд «IUS» РК (существует с 1992 года), Международный арбитражный (третейский) суд РК (существует с 2001 года).

Однако несомненно, что с принятием законов количество арбитражей будет увеличиваться. В частности, недавно создан Казахстанский международный арбитраж, председателем которого я являюсь.

Несомненно также, что практика деятельности третейских (арбитражных) судов выявит все достоинства и недостатки принятых законов, что позволит их усовершенствовать в такой степени, чтобы третейские (арбитражные) суды Казахстана заняли достойное место в международной системе арбитражных судов.