Инвестиционные договоры с ценными бумагами (Мороз С.П., к.ю.н., доцент, докторант НИИ частного права КазГЮУ)

Инвестиционные договоры с ценными бумагами

В последнее время становится все очевидней низкая эффективность действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан. Положение усугубляется еще и отсутствием четкого законодательного определения понятия инвестиционного договора и его видов, а также отличительных особенностей, раскрывающих их сущность. Анализ подготовлен к.ю.н., доцентом, докторантом  НИИ частного права КазГЮУ С. МОРОЗ

Из истории

Появление понятия «инвестиции» относится к началу XVIII в. изначально только как финансовой категории, представляющей собой свободные денежные средства, используемые для получения дохода. В этот период шотландские инвесторы приобретали фермерские земли на американском Западе с целью будущего обогащения и закладывали тем самым основу для становления и развития примитивного и достаточно рискованного на то время рынка Америки. Первыми инвестиционными компаниями были фонды закрытого типа. В 1822 г. король Бельгии Вильям I создал первый, как сейчас принято называть, инвестиционный траст, который был зарегистрирован в Брюсселе (Бельгия) и позволил осуществлять инвестиции посредством предоставления займов иностранным государствам. В 80-х годах XIX в. инвестиционные трасты появились в Шотландии и Англии. Одним из старейших фондов закрытого типа, существующих сегодня, является иностранный и колониальный инвестиционный траст, образованный в Лондоне в 1868 г./1/. Первоначально инвестиционные трасты создавались богатыми семьями (в XIX в.), в них назначенные доверенные лица управляли имуществом этих семей. Впоследствии такие трасты преобразовывались в компании, акции которых уже свободно продавались, что способствовало увеличению числа инвесторов, участвующих в инвестировании, в частности, и дальнейшему развитию инвестиционных отношений, в целом.

Среди первых специальных законодательных актов, регламентирующих осуществление инвестиционной деятельности, были принятые в США закон об инвестиционных компаниях и закон о консультантах по инвестициям от 1940 г. Первый закон направлен на защиту инвесторов, приобретающих акции инвестиционных компаний, второй - на защиту инвесторов от потенциальных злоупотреблений со стороны консультантов по инвестициям, которых нанимают инвесторы для профессиональной разработки варианта вложения денег/2/. Но оба этих закона являются скорее вспомогательными актами, а основу инвестиционного законодательства США составляют законы о ценных бумагах 1933 г. и о фондовых биржах 1934 г. Закон о ценных бумагах был принят для обеспечения открытости информации о новом выпуске ценных бумаг и предотвращения будущих крахов фондовых бирж, аналогичных краху 1929 - 1932 гг., в этих целях была закреплена обязанность эмитентов по обязательной регистрации выпуска новых ценных бумаг в комиссии по ценным бумагам и биржам. В свою очередь закон о фондовых биржах в законодательном порядке определил широкий круг полномочий комиссии по ценным бумагам в сфере регулирования биржевой и внебиржевой торговли. На уровне штатов приняты соответствующие законы, предусматривающие осуществление контроля над эмиссией ценных бумаг и их куплей-продажей в границах штата, получившие название «законы о голубом небе», так как они направлены на предотвращение ситуаций, в которых инвесторы не приобретают ничего, кроме воздуха/3/. В основном законодательство США о ценных бумагах регламентирует защиту прав и интересов как реально действующих инвесторов, так и потенциальных инвесторов на рынке ценных бумаг.

То же самое характерно и для большинства развитых стран, где законодательство о рынке ценных бумаг входит в состав инвестиционного законодательства ввиду того, что инвестиции в ценные бумаги более распространены, чем инвестиции в другие объекты (так называемые реальные активы). Да и исторически сложилось так, что именно инвестиции в ценные бумаги первыми получили законодательное закрепление в качестве таковых.

За рубежом инвестиционная деятельность в первую очередь ассоциируется с деятельностью на рынке ценных бумаг. По этому классификация видов инвестиционных договоров производится с учетом того, что это сделки с ценными бумагами. К наиболее распространенным видам относятся: покупка ценных бумаг с расчетом на повышение курса; покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит и продажа ценных бумаг, взятых взаймы. В целом эту группу договоров можно объединить под общим названием договоры купли-продажи ценных бумаг.

Покупку ценных бумаг с расчетом на повышение курса иначе называют длинной покупкой, так как инвестор покупает ценные бумаги для последующей их перепродажи по более высокой цене. Следует сказать, что это обычный вид сделки, поскольку, как правило, инвесторы предполагают, что в период владения ими какой-либо ценной бумагой, курс данной бумаги будет повышаться (в данном случае инвестиционный доход будет состоять из дивидендов или процентов за все время владения этими ценными бумагами и разницы между курсом покупки и продажи).

Покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит или фондовая покупка в кредит - это приобретение инвестором ценных бумаг за счет привлеченных заемных средств, предоставленных фондовым брокером. Однако при всех возможных преимуществах фондовой покупки в кредит такие сделки обладают и серьезными недостатками: во-первых, ценная бумага, на приобретение которой получен кредит, может вместо ожидаемой высокой прибыли принести значительные убытки; во-вторых, брокерские ссуды как средство получения недостающих денежных сумм для приобретения ценных бумаг в кредит выдаются под установленную ставку процента, которая зависит от уровня процентных ставок на денежном рынке и от размеров предоставляемой ссуды; в-третьих, расходы на обслуживание полученного кредита могут возрастать гораздо быстрее, чем будут увеличиваться предполагаемые доходы, соответственно, снижая уровень прибыльности от вложений.

Договоры продажи бумаг, взятых взаймы, или продажи без покрытия или обеспечения, как правило, заключают в период предполагаемого снижения курса ценных бумаг, так как с помощью этих договоров у инвесторов появляется возможность получить прибыль на падении курса, а также застраховать себя от падения курса ценных бумаг. Но сделки этого типа отличаются высокой степенью риска, сопряженной с ограниченной возможностью получения прибыли, потому что продавцы ценных бумаг не смогут получить дивиденды или процентный доход. Л. Гитман, М. Джонк особо отмечают, что инвесторы прибегают к этим сделкам в двух случаях: чтобы получить спекулятивную прибыль при снижении курсовой стоимости ценных бумаг; чтобы защитить доходы и отложить уплату налога хеджированием (ограждением от риска) своей позиции/4/. Существуют и другие виды сделок на рынке ценных бумаг, например, показательные сделки, которые заключаются с целью введения в заблуждение других участников торгов ценными бумагами.

В дореволюционной России с появлением биржевой торговли вопрос о правовой природе биржевых сделок с ценными бумагами оказался в центре внимания ученых, при этом они единодушно признавали гражданско-правовую сущность биржевой сделки, но расходились в самом определении этого понятия. Можно выделить три основных направления к исследованию сути биржевой сделки. Первое (и самое распространенное), сторонником которой являлся Г. Шершеневич, заключалось в том, что биржевые сделки, по своей юридической природе, как и соответствующие сделки, заключаемые вне биржи, являются куплей-продажей или поставкой и как таковые представляют собой договор, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая, в свою очередь, заплатить за него заранее обусловленную цену/5/. Все отличие биржевых сделок от сделок общегражданского характера, по мнению Я. Гессена, состояло лишь в условиях, на которых эти сделки совершаются, а именно: место и время заключения сделки, лица, ее заключающие, объект и внешние особенности сделки, а также установленный размер партии биржевого товара/6/. Сторонниками второго направления (к которым относился В. Судейкин) не отрицалось, что основной формой биржевых сделок являются купля-продажа и поставка, но отмечалось, что под влиянием характерных условий торговой жизни они настолько осложняются, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер, кроме того, отличие биржевых от обычных сделок гражданского права заключается в спекуляции, которая является одним из характерных условий торговли и, в частности, биржевых сделок/7/. Согласно третьему направлению под биржевой сделкой понималось заключаемое пари или игра, когда биржевые срочные сделки не являли собой намерения приобрести в собственность конкретный биржевой товар, а представляли лишь игру на разнице цен при заключении и исполнении биржевого контракта/8/. В целом присоединяясь к первому направлению, следует согласиться с мнением Н. Нерсесова, что большинство биржевых сделок с ценными бумагами в своем основании суть договоры купли-продажи, хотя они выражаются и другими терминами/9/.

Современные позиции российских ученых незначительно отличаются от высказанных ранее и выражаются в признании биржевой сделки гражданско-правовым договором, хотя и обладающим определенными особенностями/10/. Конечно, из сферы регулирования биржевой сделки исключены отношения поставки, речь идет о купле-продаже ценных бумаг и производных финансовых инструментов. Для купли-продажи существенным моментом является то, что на ее основе происходит возмездная передача имущества одним лицом в собственность другого. Так, И. Абраменкова подчеркивает, что в процессе заключения и исполнения договора купли-продажи ценных бумаг и производных финансовых инструментов происходит взаимная передача прав и обязанностей относительно предмета биржевой торговли, а также осуществляется переход права собственности на ценные бумаги с гарантией исполнения договора самим организатором торгов/11/.

В соответствии с гражданским законодательством РК к купле-продаже ценных бумаг применяются общие положения о купле-продаже, если законодательными актами не установлены специальные правила их купли-продажи (п. 2 ст. 406 ГК РК/12/). В частности, законодательством о рынке ценных бумаг предусматривается, что обращение эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг осуществляется путем совершения субъектами рынка ценных бумаг на организованном или неорганизованном рынке ценных бумаг гражданско-правовых сделок с данными ценными бумагами. Условия и порядок совершения сделок с эмиссионными ценными бумагами и их регистрации в системе реестров держателей ценных бумаг или системе учета номинального держания ценных бумаг устанавливаются в соответствии с Законом РК о рынке ценных бумаг и нормативными правовыми актами уполномоченного органа/13/. Среди сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг, также можно выделить договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги (в том числе договоры доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, осуществляемые кредитными организациями; договоры доверительного управления государственными пакетами акций)/14/.

Специфика сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг, проявляется в том, что помимо общегражданских требований, относящихся к договорам купли-продажи, к ним предъявляются и специальные требования в первую очередь субъектного характера (профессиональные участники рынка ценных бумаг и инвесторы). Далее оговариваются форма заключения сделки и ее регистрация, место, время и порядок заключения сделки. Ф. Карагусов утверждает, что предмет купли-продажи - ценные бумаги (как первичные, так и производные) и присущие им особенности - определяют характерные черты самого договора/15/. С позиции А. Рашидовой принципиальным отличием срочных биржевых сделок от сделок, заключаемых вне биржи, является то, что при заключении срочного контракта на бирже его условия определяет сама биржа, а не стороны сделки, следовательно, ответственность за исполнение контракта берет на себя биржа, страхуя тем самым участников сделки от взаимного неисполнения обязательств по договору/16/. С. Харченко предлагает расширить сферу применения договора с целью обеспечения всесторонней охраны прав и интересов всех участников рынка ценных бумаг/17/. Однако представляется более целесообразным законодательно закрепить охрану прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Здесь следует поддержать предложение Н. Салибаевой о необходимости разработки специального законодательного акта о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг/18/, с принятием которого будут устранены серьезные недостатки в регулировании инвестиционных отношений, складывающихся на рынке ценных бумаг.

В последнее время становится все очевидней низкая эффективность действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан. Положение еще больше усугубляется отсутствием четкого законодательного определения понятия инвестиционного договора и его видов, а также отличительных особенностей, раскрывающих их сущность. Несмотря на то, что по своей правовой природе инвестиционный договор является гражданско-правовым договором, ни в одном из законодательных актов (в том числе и в Гражданском кодексе РК) это не отражено. В Законе РК «Об инвестициях» в довольно общей форме устанавливается, что инвестиционный контракт - это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции/19/ (имеются в виду контракты о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики).

Однако контракт, заключаемый с Комитетом по инвестициям, по существу, договором не является, так как в нем нет равенства сторон. Скорее всего, это одностороннее решение властного органа, оформленное в виде договора. Полагаем, что содержащееся в законодательстве об инвестициях понятие инвестиционного контракта никак не может быть признано достаточным для определения сущности инвестиционного договора (контракта). Прежде всего потому, что под ним понимается «соглашение» о предоставлении инвестиционных преференций, а не соглашение об осуществлении инвестиционной деятельности. Разумеется, в современных условиях без предоставления инвестиционных преференций и стимулирования инвесторов нельзя добиться реального развития экономики, но не следует забывать и том, что само по себе предоставление различных льгот и привилегий еще не гарантирует обеспечение экономического роста в стране. Нельзя возвращаться к прошлому негативному опыту привлечения инвестиций любой ценой, поэтому создание благоприятных условий для осуществления инвестиционной деятельности не должно сочетаться с ущемлением или нарушением общественных (публичных) интересов. Однако это не означает, что необходимо расширение пределов государственного вмешательства в инвестиционный процесс, наоборот, излишнее администрирование в данной области не сможет дать положительных результатов. Наиболее существенной, на наш взгляд, является четкая дифференциация «административного акта о предоставлении инвестиционных преференций» от гражданско-правовых договоров (в том числе и от инвестиционного договора). С учетом сказанного предлагаем отказаться от использования термина «контракт», когда речь идет о предоставлении льгот и преференций инвесторам.

Инвестиционный договор - это особая разновидность гражданско-правового договора, выделяемая не по видам деятельности, как традиционно формируется система гражданско-правовых договоров, а по экономическим сферам. Например, в федеральном законе об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений, прямо указывается, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с гражданским кодексом РФ/20/. При этом в другом законодательном акте (законе РФ об инвестиционной деятельности) устанавливается, что заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности; в осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выходящее за пределы их компетенции/21/. Наиболее значимым, на наш взгляд, является подчинение регулирования инвестиционных договоров (контрактов) нормам гражданского законодательства (и в первую очередь нормам о гражданско-правовых договорах). Также немаловажным представляется закрепление в законодательных актах особой договорной модели для субъектов инвестиционной деятельности.

Думаю, необходимо в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров с установлением общих начал и правил применения их на практике.

Литература

1. Мобиус М. Руководство для инвестора по развивающимся рынкам: пер. с англ. М.: Инвестиционная компания «Афон», АОЗТ «Гривна», 1995. С. 19-20.

2. Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Основы инвестирования: пер. с англ. М.: Издательство «Дело», 1997. С. 55-56.

3. Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Основы инвестирования: пер. с англ. М.: Издательство «Дело», 1997. С. 51-53.

4. Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Основы инвестирования: пер. с англ. М.: Издательство «Дело», 1997. С. 67-68.

5. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М.: Фирма «СПАРК», 1994. С. 235-237.

6. Гессен Я.М. Биржевые сделки по русскому праву. Банковская энциклопедия. Т.2. Киев, 1917. С. 348.

7. Цитируется по: Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов. «Законодательство», 1998, № 11. С. 28.

8.  Правовые основы рынка ценных бумаг. Под ред. А.Е. Шерстобитова. М.: Деловой Экспресс, 1997. С. 13-14.

9. Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. Классика российской цивилистики. М.: Статут, 2000. С. 245.

10. Авилина И.В., Козырь О.М. Биржа: правовые основы организации и деятельности. М., 1991. С. 17; Правовые основы рынка ценных бумаг. Под ред. А.Е. Шерстобитова. М.: Деловой Экспресс, 1997. С. 50; и др.

11. Абраменкова И.Г. Гражданско-правовая характеристика биржевых сделок с ценными бумагами . «Законодательство», 2001, № 9. С. 28-29.

12. Гражданский кодекс РК (Особенная часть) от 01.07.1999 г. № 409-I. «Ведомости Парламента РК», 1999, № 16-17, ст. 642.

13. Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 02.07.2003 г. № 461-II. «Казахстанская правда», 2003, 10 июля. Ст. 28.

14. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. доп., испр. М.: Статут, 2003. С. 940-945.

15. Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги в системе объектов гражданских прав. Алматы: «Жетi Жаргы», 2002. С. 67-83.

16. Рашидова А.И. Правовое регулирование производных ценных бумаг. Автореф. дисс. канд. Алматы, 2003. С. 14.

17. Харченко С.В. Охрана прав акционеров нормами договорного права. «Законодательство», 2001, № 5. С. 14.

18. Салибаева Н.А. Защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг в Республике Таджикистан. Автореф. канд. дисс. Душанбе. С. 13-14.

19. Закон РК «Об инвестициях» от 08.01.2003 г. № 373-II. «Казахстанская правда», 2003, 11 января. Ст. 1.

20. Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ. Полный сборник законов РФ. Т. 2. М., 2001, С. 172-177. Ст. 8.

21. Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26.06.1991 г. № 1488-1 (в ред. Федерального закона от 19.06.1995 г. № 89-ФЗ; от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ). Сборник законов РФ. М., 1998, С. 80-83. Ст. 7.