|
|
|
Командирование специалистов:
Абай Шайкенов*
Четвертый Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 14 апреля 2006 г.)
В связи с ускорением темпов развития проектов по разведке и добыче в казахстанском секторе Каспийского моря, резко возросла потребность в иностранных квалифицированных специалистах, которые необходимы для осуществления данных проектов. В настоящее время, компании, вовлеченные в разведку и добычу нефти, нефтяные сервисные компании и агентства по трудоустройству прилагают усилия для удовлетворения этой потребности. Общеизвестно, что сегодня компании при привлечении иностранных специалистов сталкиваются с несовершенством налогового и трудового законодательства Казахстана. В результате, многие их них в настоящее время рассматривают преимущества и недостатки различных методов, используемых для привлечения иностранных специалистов, включая метод командирования (секондмент). Несмотря на то, что командирование специалистов достаточно широко распространено в международной нефтяной промышленности, это относительно новое явление для казахстанского законодательства. Это означает, что многие аспекты командирования специалистов, которые не вызывают никаких сомнений в большинстве стран, не являются общепризнанными в Республике Казахстан. Данное обстоятельство создает определенные трудности для компаний, желающих использовать механизм командирования в Республике Казахстан. Мы предлагаем рассмотреть некоторые проблемы, оказывающие влияние на командирование специалистов по законодательству Республики Казахстан.
Что такое командирование специалиста?
Перед изучением регулирования механизма командирования по законодательству Республики Казахстан, необходимо рассмотреть природу механизма командирования. При командировании специалиста одна компания (Командирующая компания) предоставляет другой компании (Клиенту) специалиста (Командируемый) на платной основе. Командируемый остается работником Командирующей компании в течение всего периода командирования и не становится работником Клиента. Как правило, Командируемый продолжает получать заработную плату, выплачиваемую Командирующей компанией в стране своего основного местонахождения. Командирующая компания и Клиент обычно заключают соглашение об ответственности, возникающей в результате ненадлежащего исполнения Командируемым своих обязанностей. Условия и размер ответственности может отличаться в зависимости от договора. Как правило, Командирующая компания несет ответственность за недостатки, возникающие в результате работы Командируемого, выполненной с отклонениями от общепринятых стандартов. Кроме того, стороны обычно распределяют ответственность за убытки, причиненные их персоналу и оборудованию, на основе принципа «knock-for-knock». Применение принципа «knock-for-knock» является обычной практикой, используемой нефтяными и сервисными компаниями, и заключается в том, что каждая сторона несет ответственность за убытки, причиненные ее персоналу и имуществу, вне зависимости от того, которая из сторон является причинителем ущерба.
Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы
В нашей практике мы не раз сталкивались с тем, что многие Командирующие компании и Клиенты считают, что командирование иностранных специалистов не требует получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. Данное утверждение является неверным, и компании, полагающиеся на такое мнение, рискуют столкнуться со значительными юридическими осложнениями. По общему правилу, иностранный специалист должен иметь разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, если он намеревается осуществлять трудовую деятельность в Казахстане в течение периода, превышающего сорок пять (45) дней с год. К сожалению, законодательство не проводит разграничения между обычными трудовыми отношениями между работником и казахстанским работодателем, и работой, осуществляемой по механизму командирования специалиста. Законодательство Казахстана практически не регулирует как отдельный институт командирование специалиста. Это означает, что для осуществления трудовой деятельности в Казахстане Командируемым необходимо иметь разрешение на привлечение иностранной рабочей силы. Законодательство Казахстана устанавливает, что разрешение на привлечение иностранной рабочей силы для специалиста получает работодатель. Такое положение приводит к странному результату при командировании специалиста: получается необходимо, чтобы иностранная Командирующая компания обращалась за разрешением на привлечение иностранной рабочей силы вместо Клиента. Более того, законодательство требует, чтобы заявитель имел зарегистрированный в Казахстане филиал или представительство. Поскольку большинство Командирующих компаний не считают целесообразным регистрировать филиал или представительство в Казахстане только для цели получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, обычно Клиент обращается за получением разрешения от своего имени. Процесс выдачи разрешений на привлечение иностранной рабочей силы связан с рядом проблем. Стороны, обращающиеся за разрешением, должны иметь ввиду, что процесс получения разрешения может занять значительный срок (обычно от двух (2) до шести (6) месяцев), и получение разрешения по истечении данного периода отнюдь не гарантировано, особенно если принять во внимание тот факт, что к концу года квота на привлечение иностранной рабочей силы значительно сокращается. Необходимо также учитывать, что разрешение на привлечение иностранной рабочей силы выдается на имя Командированного, но не на должность, занимаемую им. Данное обстоятельство затрудняет командирование, которое предусматривает ротацию Командируемых, так как возникает необходимость получать разрешение на каждого Командируемого.
Законодательное регулирование командирования специалистов
Законодательство Республики Казахстан не содержит специальных положений регулирующих институт командирования специалиста. Соответственно, договоры о командировании регулируются общими положениями гражданского и трудового права. С одной стороны, данное обстоятельство можно расценивать как положительное, так как оно предоставляет Командирующей компании и Клиенту больше свободы в установлении условий договора о командировании специалиста. С другой стороны, это создает определенные трудности при согласовании условий договора о командировании с требованиями трудового законодательства и законодательства, регулирующего выдачу разрешений на привлечение иностранной рабочей силы. В соответствии с трудовым законодательством Республики Казахстан отношения между работником и работодателем должны быть оформлены трудовым договором. На первый взгляд, данное правило не должно применяться к механизму командирования специалиста, так как Командируемый формально не является работником Клиента. Аналогичным образом законодательство Казахстана не регулирует отношения между Командирующей компанией и Командируемым, поскольку они регулируются законодательством их местонахождения. Несмотря на изложенное выше, существует практическая необходимость заключения договора между Командируемым и Клиентом. Как было отмечено выше, часто ответственность за получение разрешения на привлечение иностранной рабочей силы для Командируемого возлагается на Клиента. При подаче заявления на разрешение на привлечение иностранной рабочей силы от соответствующих государственных органов, необходимо представить целый ряд документов. Одним из этих документов является трудовой договор, заключенный между Клиентом и Командируемым. В этом заключается отличие от стандартной модели командирования специалиста. Как правило, Командируемый остается работником Командирующей компании и не вступает в непосредственные трудовые отношения с Клиентом. Данное обстоятельство ставит стороны в затруднительное положение, поскольку они вынуждены использовать документ, не вполне согласующийся с основным договором о командировании специалиста. Если стороны принимают решение использовать краткий трудовой договор между Клиентом и Командируемым с целью обеспечить получение разрешения на привлечение иностранной силы, мы бы рекомендовали тщательно изучить условия трудового договора с тем, чтобы максимально снизить юридические риски, которые могут возникнуть в результате противоречий между трудовым договором и основным договором о командировании. Например, как обсуждалось выше, Командирующая компания несет ответственность перед Клиентом за недостатки выполняемой Командируемым работы. Данное положение соответствует общему принципу казахстанского в соответствии с которым работодатель несет ответственность за действия своих работников. Если в рассматриваемом случае Командируемый формально состоит в трудовых отношениях с двумя работодателями, неясным является вопрос о том, какая из сторон несет ответственность за его действия. В этом случае, вероятно возникновение спора между Командирующей компанией и Клиентом в случае, если недостатки работы Командируемого повлекут причинение ущерба. Другой пример относится к причинению вреда здоровью или имуществу Командируемого. Командирующая компания и Клиент могут нести ответственность за причинение вреда своим работникам и имуществу на основе принципа «knock-for-knock». Неясным остается вопрос о том, как будет применяться данный принцип, если и Командирующая компания, и Клиент формально являются работодателями Командируемого. Кроме того, использование двух трудовых договоров создает проблему оплаты труда Командируемого. Если Командируемый формально является работником Клиента, означает ли это, что его заработная плата должна полностью оплачиваться Клиентом в Республике Казахстан на основании казахстанского трудового договора? Здесь также присутствует не согласованность между законодательством Казахстана и механизма командирования. Командируемый может иметь законные опасения относительно того, что он будет получать заработную плату в Казахстане, если обычно он работает, например, в Великобритании. В любом случае, обычно Клиент оплачивает вознаграждение Командирующей компании, а не заработную плату Командируемому. Некоторые компании формулируют трудовой договор таким образом, что определенная сумма классифицируется как заработная плата и выплачивается в соответствии с условиями соглашения о командировании, заключенного между Командирующей компанией и Клиентом. Очевидно, что выплата часть заработной платы по казахстанскому трудовому договору является вопросом, требующим особого внимания и тщательного соблюдения законодательства Казахстан, включая налоговое законодательство.
Вопросы корпоративного подоходного налога, имеющие значение для Командирующей компании
В соответствии с Налоговым кодексом доход, полученный нерезидентом от реализации товаров, работ и услуг на территории Республики Казахстан, считается доходом из казахстанского источника и подлежит обложению корпоративным подоходным налогом в Казахстане. Поскольку командирование специалиста представляет собой предоставление услуг Клиенту, доход, полученный Командирующей компанией на основании договора о командировании специалиста, обычно подлежит налогообложению. В тех случаях, когда Командирующая компания является нерезидентом для налоговых целей, Клиент удерживает налог у источника выплаты. Общая ставка налога, удерживаемого у источника выплаты, составляет 15%, если иное не предусмотрено международным договором, заключенным между Республикой Казахстан и страной, резидентом которой является Командирующая компания. Можно предположить, что командирование специалиста в Республику Казахстан является достаточным для того, чтобы определить резидентство Командирующей компании. На первый взгляд, Налоговый кодекс достаточно подробно регулирует данный вопрос. В соответствии с законодательством, Командирующая компания не считается резидентом только на основании факта заключения договора о командировании специалиста при выполнении следующих условий: 1. Командируемый действует исключительно от имени и в интересах Клиента; 2. Командирующая компания не несет ответственность за результаты работы, выполняемой Командируемым; 3. Доход Командирующей компании не должен превышать десяти процентов от общей суммы затрат по предоставлению Командируемого.
Второй из перечисленных выше критериев требует особого рассмотрения. Как было отмечено выше, при стандартном командировании Командирующая компания несет ответственность за действия Командируемого, и такая ответственность является основой репутации Командирующей компании как компании, предоставляющей качественные услуги. В случае если Командирующая компания не будет нести ответственность за действия, предоставляемого персонала, Клиент может просто отказаться от сотрудничества с такой компаний и рассматривать ее как ненадежного услугодателя. Установление лимита дохода на уровне десяти (10) процентов также является ограничивающим. С точки зрения данных коммерческих ограничений, указанное выше положение может не представлять особенного интереса для многих нефтяных сервисных компаний. Учитывая характер исключения, можно сделать вывод, что условия законодательства вынуждают международные сервисные компании регистрироваться и уплачивать в Казахстане налог с дохода, полученного в результате командирования специалистов. В тех пределах, в которых Командирующая компания является резидентом в соответствии с законодательством Казахстана, ее доход подлежит налогообложению по ставке тридцать (30) процентов. В зависимости от страны резидентства Командирующей компании, конвенция об избежании двойного налогообложения может быть применена к деятельности Командирующей компании.
Вопросы индивидуального подоходного налога, имеющие значение для Командируемого
Следующие виды доходов считаются доходами Командируемого, подлежащими обложению индивидуальным подоходным налогом: · доход, полученный по индивидуальному трудовому и иным договорам; · дополнительные платежи по возмещению расходов на проживание; · иные доходы, такие как возмещение расходов на питание, проживание, образование для иждивенцев, расходов, связанных с организацией досуга, включая путешествия для членов семьи.
Перечисленное выше включает не только заработную плату Командируемого, но и любые иные выплаты, предоставляемые в связи с проездом в Казахстан и обратно и нахождением в Казахстане. Данный налог подлежит удержанию у источника выплаты. В этом заключается еще одно расхождение со стандартным механизмом командирования специалиста. Очевидно, что единственной стороной, которая может удерживать налог у источника выплаты, является Клиент как компания, зарегистрированная в Казахстане. Однако, Клиент не производит основную часть платежей, уплачиваемых Командируемому. В результате, Командируемый должен самостоятельно уплачивать индивидуальный подоходный налог в отношении остальных платежей. И в заключение, необходимо отметить, что Командируемые обязаны зарегистрироваться в качестве налогоплательщиков в Республике Казахстан. Такая регистрация даст возможность уплачивать налоги и снизит риск возникновения ответственности за невыполнение Командируемым обязанности по уплате налогов. В зависимости от страны резидентства Командируемого, конвенция об избежании двойного налогообложения может быть применена при налогообложении деятельности Командируемого.
*Абай Шайкенов является партнером алматинского офиса фирмы Саланс. Он является автором многочисленных статей, опубликованных в международных и казахстанских периодических изданиях. Проработав в фирме Саланс более 9 лет, Абай приобрел опыт, связанный в широким спектром энергетических проектов, и специализируется в законодательстве, регулирующем использование природных ресурсов, законодательстве по охране окружающей среды, корпоративном и налоговом праве. Он является ведущим юристом фирмы Саланс в области налогообложения и деятельности нефтяных и сервисных компаний. Абай также является членом Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |