Вакханалию массового нарушения прав собственника надо прекратить (М.К. Сулейменов, Директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор)

19.03.2007

Вакханалию
массового нарушения прав собственника
надо прекратить

Земельный вопрос приобрел такую остроту, что превратился в социальную и политическую проблему. Мы настолько увлеклись красивыми проектами превращения наших городов в суперсовременные многоэтажные мегаполисы, что забыли при этом об интересах и чаяниях простых людей, живущих в этих городах. Во имя прекрасного будущего местные власти готовы пренебречь интересами коренных жителей, лишая их самого дорогого материального блага для человека - его жилища.

Директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор М.К. Сулейменов

Мы все время говорим о компенсации, забывая при этом, что никакая компенсация не заменит человеку его родного дома, который он покупал, строил или получил от родителей.

Частная собственность неприкосновенна - это основной принцип любого цивилизованного государства. Этот принцип закреплен и в Конституции РК.

Ограничения собственности допускаются, но только в исключительных случаях, предусмотренных законом.

Есть и случаи изъятия земельного участка, как правило, обоснованные (для обороны, строительства трубопроводов, обнаружение под участком месторождения полезных ископаемых и т.п.) (ст. 84 Земельного кодекса).

И рядом такое основание как генеральные планы городов и иных населенных пунктов, схемы зонирования территории и иная утвержденная в установленном порядке градостроительная или землеустроительная документация (подпункт 6) п. 2 ст. 84 Земельного кодекса). Любая документация, утвержденная даже не Акимом, а департаментом архитектуры. Можно это отнести к исключительным случаям?

Сравните с другим, более важным подпунктом: 4) строительство дорог, линий электропередачи, связи и магистральных трубопроводов, а также других объектов, имеющих государственное значение, при отсутствии других вариантов возможного размещения этих объектов. Обратите внимание: при отсутствии других вариантов возможного размещения этих объектов. Значит, даже для того, чтобы построить объект, имеющий государственное значение, надо искать варианты. А для того, чтобы построить развлекательный центр по постановлению Акима, якобы основанного на генеральном плане, никаких вариантов искать не надо. Сноси любой дом, стоящий на месте будущего строительства, и все проблемы решены.

То есть подпункт 6) никак нельзя назвать исключительными случаями. Наоборот, это превратилось в Алматы и Астане в самый обычный, рядовой и тривиальный случай.

В Конституции сказано также «для государственных нужд». В Земельном кодексе говорится для «государственных надобностей». Произошла подмена понятий.

Конституционный Совет в своем постановлении от 1 июля 2005 г. указал, что понятия «нужда» и «надобность» хотя и близки по содержанию, но, тем не менее, в контексте нормативных правовых актов несут не одинаковую правовую нагрузку. Представляется, что термин «нужда» означает более высокую степень потребности, чем «надобность». В этой связи термин «государственные нужды» в пункте 3 статьи 26 Конституции следует понимать и применять в сочетании с понятием «исключительные случаи».

На мой, взгляд, нужда - это когда нельзя без чего-то обойтись, это на самом деле исключительные случаи. Нельзя обойтись без дороги, моста, развязки и т.п., и то нужно искать варианты. А надобность, это когда что-то надо, но если нет, то можно и обойтись без этого. Надо построить развлекательный центр, кинотеатр, многоэтажный дом. Но если не удастся сделать это на данном месте, можно построить дом в другом, а можно и вообще не строить.

И наконец, третья составляющая изъятия - это равноценное возмещение. Понятие «рыночная стоимость» здесь явно недостаточно. Я уже не говорю о том, что отсутствуют надлежаще обоснованные методики. Суммы компенсации весьма далеки зачастую от рыночной стоимости, и суды этому способствуют.

Но здесь надо отличать понятие «рыночная стоимость» от того, что обычно применяется при купли-продажи домов. В последнем случае имеет место свободное определение цены. Это и есть рыночная стоимость. Но когда твой земельный участок принудительно изымают, и взамен начинают доказывать преимущества той или иной методики и несильно «впаривают» ту или иную цену, ни о какой рыночной цене речи быть не может.

Верховный суд в своем Нормативном постановлении от 25 декабря 2006 года указал, что при определении рыночной стоимости судам следует руководствоваться статьей 2 Закона РК «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан».

Но как определяется рыночная стоимость в ст. 2 Закона «Об оценочной деятельности»?

В соответствии с подпунктом 10) ст. 2 Закона:

рыночная стоимость - наиболее вероятная цена, по которой данный объект может быть отчужден на основании сделки в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют, располагая всей доступной информацией об объекте оценки, а на цене сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства когда:

· одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана приобретать;

· стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;

· цена сделки представляет собой эквивалент денежного вознаграждения за объект оценки, и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было.

Как может такая оценка быть применена к случаям изъятия земельного участка, где нет ни конкуренции, ни свободы отчуждения, и где цену определяет оценочная комиссия, основываясь на каких-то непонятных методиках?

Здесь надо выбирать, что является приоритетом: государственная надобность или право частной собственности: В авторитарном государстве это надобность, в демократическом - частная собственность.

Если мы претендуем на то, чтобы называться демократическим государством, приоритет должны иметь интересы частного собственника. Поэтому если ему докажут, что есть государственная нужда, приоритет должен отдаваться той цене, которую он сам укажет.

Здесь велика роль суда, который должен давать не среднюю цену между нижней и высшей ценой, которые определяют экспертиза «Алматыжер» и экспертиза, назначенная собственником, а цену выше высшего, близкую к той, которую просит собственник.

В конце концов в Гражданском кодексе мы закрепили принципы добросовестности, разумности и справедливости (п. 4 ст.8 ГК). В данном случае, при явном нарушении прав граждан, суд вполне мог бы воспользоваться принципом справедливости.

Практически в нарушение Конституции происходит внесудебное изъятие земельных участков. Землю изымают акиматы на основе генплана и других градостроительных и землеустроительных документов. Суд не обсуждает правомерность изъятия, он только определяет цену. Генплан и иже с ним приобрел преюдициальное значение.

Встает извечный вопрос: что делать?

Несомненно, первое, что приходит в голову: надо изменить законодательство. Речь идет прежде всего о подпункте 6) п. 2 ст. 84 Земельного кодекса. Таких предложений высказано уже немало, и это прямо вытекает из постановлений Конституционного Совета РК.

Одно из таких предложений высказано депутатом Мажилиса РК Сергеем Киселевым. Он предлагает изменить подпункт 6) п. 2 ст. 84 Земельного кодекса, указав, что основанием для изъятия земельного участка могут являться генеральные планы городов и иных населенных пунктов только при строительстве объектов государственной собственности.

Предложение вполне здравое и разумное, но, во-первых, этот запрет можно обойти, объявив коммерческую застройку государственной собственностью с последующей передачей ее застройщику; во-вторых, это положение практически повторяет подпункт 4) п. 2 той же статьи: строительство объектов, имеющих государственное значение.

Поэтому я предлагаю вообще подпункт 6) исключить из статьи 84 Земельного кодекса. Оставшихся пяти подпунктов вполне достаточно для установления случаев принудительного изъятия земельного участка. Все случаи включения земельного участка в генплан должны покрываться подпунктом 4) - объекты, имеющие государственное значение.

Идея заключается в том, что включение объекта в генплан не должно означать автоматическое основание изъятия земельных участков. Если планируется строительство объекта, имеющего государственное значение, и это будет доказано суду, тогда земельные участки, необходимые для его строительства этого объекта, подлежат изъятию и то только когда отсутствуют другие варианты возможного размещения этих объектов.

В случаях коммерческой застройки включение в генплан означает только то, что застройщику дается право на строительство, но только если он договорится с жителями домов, находящимися на сносимом участке. Никакого принудительного изъятия!

Однако внесения изменений в законодательство можно ждать очень долго. И принятию такого закона, несомненно, будет оказано бешеное сопротивление со стороны лобби чиновников и строительных фирм. Ведь в строительном бизнесе крутятся громадные деньги, и существующий правовой порядок, а вернее, правовой беспредел, способствует получению сверхдоходов при минимальных затратах.

Правительство не исполняет даже прямых указаний Конституционного Совета. Конституционный Совет впервые в постановлении от 20 декабря 2000 г. указал на необходимость соблюдения при принудительном отчуждении условий, предусмотренных п.3 ст. 26 Конституции (для государственных нужд в исключительных случаях и при условии равноценного возмещения). В постановлении от 9 июля 2001 г. Конституционный Совет отметил, что Конституция не определяет содержание понятий «государственные нужды», «исключительные случаи», «условия равноценного возмещения». Эту задачу она возлагает на законы.

В постановлении от 1 июля 2005 г. Конституционный Совет указал, что:

«В Земельном кодексе Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 442-II, законах от 16 апреля 1997 года № 94-I «О жилищных отношениях», от 20 мая 1998 года № 230-I «О статусе столицы Республики Казахстан», от 1 июля 1998 года № 258-I «Об особом статусе города Алматы» в качестве условия отчуждения земельных участков указываются не «государственные нужды», как это определено в Конституции, а «государственные надобности», что позволяет на практике расширительно толковать условия принудительного отчуждения земельных участков, предусмотренные пунктом 3 статьи 26 Конституции.

Разногласия между государством и собственниками, касающиеся сноса аварийного и ветхого жилья, грозящего обвалом (обрушением), и исполнения генеральных планов городов и иных населенных пунктов, зачастую возникают из-за отсутствия законодательного урегулирования процедур, в соответствии с которыми осуществляются мероприятия, призванные обеспечить сбалансированный учет интересов всех участников процесса оценки и изъятия земельных участков».

Конституционный совет рекомендовал Правительству Республики Казахстан рассмотреть вопрос об инициировании внесения изменений и дополнений в законодательные акты республики по вопросам права собственности в целях обеспечения единообразного понимания и употребления понятий «государственная нужда», «исключительные случаи» и «равноценное возмещение имущества», а также урегулирования процедур, в соответствии с которыми осуществляются оценка и изъятие земли для государственных нужд по основаниям, предусмотренным законом.

Характерно, что в этом же постановлении указано, что Конституционный Совет не связывает официальное толкование п.3 ст. 26 Конституции с оценкой конституционности норм действующих законов, указанных в обращениях депутатов Парламента.

Эта оговорка не случайна. Дело в том, что в соответствии со ст. 72 Конституции Конституционный Совет рассматривает до подписания Президентом принятые Парламентом законы на их соответствие Конституции Республики Казахстан. Это означает, что подписанные Президентом и вступившие в силу законы Конституционный Совет не вправе рассматривать на их соответствие Конституции.

Отсюда и осторожность оценок Конституционного Совета и его настоятельные просьбы (именно просьбы, так как приказы он отдавать не вправе) Правительству изменить законы, которые на самом деле противоречат Конституции, просто Конституционный Совет не может об этом прямо сказать. А Правительство в течение семи лет откровенно игнорирует эти просьбы.

Поэтому возникает вопрос, может ли Конституционный Совет не просить, а приказать Правительству внести Закон на рассмотрение Парламента?

Ответ такой: может, но для этого необходимо два условия: 1) чтобы закон ущемлял закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина; и 2) чтобы суд, обнаруживший такое ущемление при рассмотрении конкретного дела, обратился в Конституционный Совет с представлением о признании закона неконституционным.

Именно об этом говорит ст.78 Конституции.

Что мы имеем в нашем случае? Налицо явное ущемление законом закрепленных Конституцией прав собственника. Между тем в соответствии с п.3 ст.39 Конституции ни в каких случаях не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные пунктом 2 статьи 26 Конституции (собственность гарантируется законом).

Ограничение и ущемление прав в данном случае заключается в том, что подпункт 6) п.2 ст.84 Земельного Кодекса противоречит п.3 ст.26 Конституции, так как вместо понятия «государственные нужды» употребляется понятие «государственные надобности», что позволяет чрезмерно расширить возможности ущемления прав человека и гражданина. Остальные пять подпунктов ст. 84 Земельного Кодекса, хоть и используют понятие «государственные надобности», но явного ущемления прав граждан нет, что позволяет утверждать о нахождении этих подпунктов в пределах понятия «государственные нужды».

Подпункт 6) противоречит и понятию «в исключительных случаях». Какие «исключительные случаи» возникают, когда на основе обычного, рядового постановления акима сносятся капитальные особняки и строится торгово-развлекательный центр?

Подпункт 6) противоречит и понятию «условия равноценного возмещения», так как на его основе допускается возмещение за изъятие участков без надлежаще разработанных методик определения рыночной стоимости изъятого земельного участка.

На недавней встрече депутатов Парламента Республики Казахстан в Верховном Суде Республики Казахстан высказывалось предложение о введении моратория на рассмотрение споров, связанных с изъятием земельных участков. Председатель Верховного Суда Республики Казахстан К.А. Мами совершенно справедливо заявил, что суды таким правом не обладают, они обязаны рассматривать все исковые заявления, поступающие к ним.

Однако у судов есть право, предоставленное им ст. 78 Конституции. Установив ущемление прав граждан в результате применения закона, противоречащего Конституции, суд обязан приостановить производство по делу и обратиться в Конституционный Совет с представлением о признании этого закона неконституционным.

Вот тогда Конституционный Совет обязан рассмотреть вопрос о соответствии Земельного Кодекса Конституции. Установив факт неконституционности закона, он должен признать его неконституционным. Причем это касается не ст. 84, а всего Земельного Кодекса в целом.

Вот тогда Правительство должно будет в срочном порядке устранить все недостатки Земельного Кодекса, указанные в постановлении Конституционного Совета (если, конечно, он решится принять такое постановление) и представить в Парламент новую редакцию Земельного Кодекса.

Следующий вопрос, который я хотел бы поставить: для чего нам нужен «Алматыжер»?

Государственное коммунальное предприятие «Алматыжер» было создано 7 августа 1998 г. В то время называлось «Алматыжеркадастр» и тогда уже Министерством юстиции и горпрокуратурой ставился вопрос о его ликвидации ввиду противоречия Закону о государственном предприятии. Суд отказал в иске о его ликвидации, во многом благодаря моему положительному экспертному заключению.

«Алматыжер» активно использует мое заключение для доказательства правомерности их действий, и совершенно напрасно, так как сейчас, 10 лет спустя, мое заключение направлено против них.

В 1998 году я исходил из подпункта 4) ст. 18 Закона о государственном предприятии, в соответствии с которым госпредприятия могли создаваться для осуществления деятельности в сферах, отнесенных к государственной монополии или являющихся функцией государства.

Но тогда речь шла о функциях, связанных с землеустройством и земельным кадастром, выполнение которых относится к сфере государственной монополии. Эти функции не могут выполнять частные субъекты. Поэтому я сделал вывод, что в компетенцию Акима в то время входило ведение землеустройства и проведение земельного кадастра, то есть осуществление деятельности в сфере государственной монополии. В соответствии с подпунктом 4) ст. 18 Закона о госпредприятии Аким вправе передать осуществление этих функций созданному им государственному предприятию.

Однако, во-первых, подпункт 4) ст. 18 Закона о госпредприятии, на котором основывалось само существование «Алматыжеркадастр», был исключен Законом от 4 мая 2001 г. Вместо этого в подпункт 12) ст. 18 Закона о госпредприятии было добавлено: осуществление деятельности, обеспечивающей ведение земельного кадастра. Поэтому земельным кадастром «Алматыжер» может спокойно заниматься.

Во-вторых, сейчас ведь речь идет о выполнении «Алматыжером» совсем других функций. В соответствии с постановлениями Акима г. Алматы от 14 июня 2004 г. № 3/492 и от 27 июня 2005 № 3/393 госпредприятию «Алматыжер», которое назвали «Предприятие по изъятию», передали право подписи и заверения печатью. Предприятия договоров о работе по изъятию земельных участков для государственных надобностей, договора выкупа недвижимого имущества и земельных участков, изымаемых для государственных надобностей.

Эти функции никак нельзя отнести к государственной монополии, даже если ссылаться на подпункт 3) п. 1 ст. 2 Закона о госпредприятии, где к основным направлениям деятельности госпредприятий отнесено осуществление деятельности в сферах, отнесенных к государственной монополии или являющихся функцией государства. Заключение договоров с собственниками в соответствии с Земельным кодексом как раз исключено из сферы государственной монополии или функций государства.

Наделение «Алматыжер» такими функциями противоречит закону. С одной стороны, акимат не имеет права передавать госпредприятию государственные контрольные и надзорные функции (п. 1 ст. 8 Закона о госпредприятии), и вообще любые властные функции, в частности, функции по изъятию. Осуществлять властные функции от имени государства могут только государственные органы в пределах делегированных им полномочий (п. 4 ст. 3 Конституции РК).

С другой стороны, акимат не может передавать функции, которыми он сам не обладает. К функциям акимата г. Алматы относится изъятие, в том числе путем выкупа, земельных участков для государственных надобностей (подпункт 2) п.2 ст. 16 Земельного кодекса). Однако из этого не вытекает, что договоры на выкуп участков заключает сам акимат.

Во всяком случае, это положение является безусловным, когда изымаемый земельный участок предоставляется застройщику под новое строительство. Как закреплено в п.6 ст. 44 Земельного кодекса, в случае, когда на территории, выбранной под размещение объекта строительства, расположены жилые дома, другие здания и сооружения, а также инженерные коммуникации и земельные насаждения, подлежащие сносу или переносу. заказчик дополнительно представляет (в акимат - М.С.) договор, заключенный с каждым из собственников недвижимости, об условиях компенсации убытков собственнику. В договоре указываются конкретные условия и сроки отселения, переноса соответствующих строений, инженерных коммуникаций, земельных насаждений, обязательства застройщика по возмещению всех убытков, связанных со сносом недвижимости.

Из положения п.6 ст. 44 Земельного кодекса однозначно вытекает, что в случаях, когда земельный участок представляется на праве собственности под коммерческую или любую иную застройку, акимат не вправе заключать договор об изъятии земельного участка и условиях компенсации. Тем более это не имеет права делать «Алматыжер»…

Полную версию статьи читайте в четвертом номере журнала «Юрист»