Антикоррупционный анализ инвестиционного законодательства Республики Казахстан (Мороз С.П., д.ю.н., ГНС Института законодательства Министерства юстиции Республики Казахстан)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Антикоррупционный анализ инвестиционного законодательства Республики Казахстан

Мороз Светлана Павловна,

д.ю.н., ГНС Института законодательства

Министерства юстиции Республики Казахстан

Закон Республики Казахстан «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. № 373-II [1] (далее - Закон об инвестициях) объединил нормы, регулирующие отношения, связанные с инвестициями, и установил общий правовой режим для иностранных и национальных инвестиций, предоставив гарантии инвесторам, осуществляющим свою деятельность в РК, что в целом следует расценить как позитивный момент. Однако возникают определенные вопросы при рассмотрении отдельных его положений.

В первую очередь, это касается терминов, используемых в Законе об инвестициях. На наш взгляд, отсутствие четких и точных формулировок основных категорий и терминов, применяемых в законодательном акте, позволяет двусмысленно трактовать то или иное явление, что в свою очередь снижает эффективность реализации правовых норм и порождает юридико-лингвистическую коррупциогенность.

В частности, в п. 1 ст. 1 Закона дается следующее определение «инвестиций» - это все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. На наш взгляд, содержащееся в Законе определение инвестиций, нуждается в серьезной доработке. Если исходить из общей классификации инвестиций на капиталообразующие и интеллектуальные (социальные), то в данном случае имеются в виду только капиталообразующие инвестиции (а если точнее, то их разновидность - прямые инвестиции). В принципе, подход законодателя понятен в виду того, что из сферы регулирования предлагаемого закона исключены отношения, возникающие при осуществлении интеллектуальных инвестиций, то и само определение инвестиций характеризует только капиталообразующие инвестиции. Однако в Законе прямого указания на это нет, и поэтому складывается впечатление, что инвестиции, как таковые, могут вкладываться лишь в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. В общем, это определение представляет некий синтез определений инвестиций, содержащихся ранее в различных законодательных актах (и, в первую очередь, в утративших силу Законах об иностранных инвестициях и прямых инвестициях [2]).

Исходя из изложенного, предлагаем новую редакцию п. 1 ст. 1 Закона:

«инвестиции - это все виды имущества, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта».

В отношении понятия «инвестиции», применяемого в Законе об инвестициях, необходимо еще отметить, что здесь вполне оправданно стремление законодателя распространить инвестиционные преференции только на прямые инвестиции, но непонятно зачем нужно сужать общее понятие «инвестиции», которое охватывает не только прямые, но и портфельные инвестиции, и т.п. Чтобы избежать терминологической путаницы, нужно возродить термин «прямые инвестиции» и тогда все станет на свои места - есть различные виды инвестиций, но есть и «прямые инвестиции», при осуществлении которых предоставляются льготы и преференции.

В п. 2 ст. 1 дается определение инвестиционной деятельности, которое, во-первых, воспроизводит законодательную трактовку понятия «инвестиции», а во-вторых, уравнивает понятия «инвестиционная» и «предпринимательская» деятельность. На наш взгляд, инвестиционная и предпринимательская деятельность не всегда совпадают. Бесспорно, что инвестиционная деятельность направлена на получение прибыли (как и предпринимательская), но в процессе ее осуществления возможно и желательно достижение социального эффекта (улучшение материального благосостояния населения страны, сокращение безработицы и т.д.); экономического эффекта (внедрение новых технологий, развитие отсталых отраслей экономики и т.д.); экологического эффекта (разрешение существующих и предотвращение будущих экологических проблем, создание благоприятной для проживания окружающей среды и т.п.) и научно-технического эффекта (развитие отечественных науки и техники, инновационной деятельности и т.п.). Для этих целей и используются инвестиции во всем мире, и в первую очередь, иностранные. Так, немногим более чем пятьдесят лет назад чуть ли не самым рискованными считалась капиталовложения в экономику Германии и Японии. Однако грамотное и умелое привлечение и размещение иностранных инвестиций позволило этим странам не только выйти из экономического кризиса, но и занять ведущие позиции в мировом сообществе. Пример, достойный внимания, тем более, что по всем показателям послевоенные Германия и Япония находились в гораздо худшем состоянии, чем наша республика в начале 90-х г.г. ХХ в.

Следовательно, согласно законодательной трактовке «инвестиционная деятельность» ограничена участием в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. По сути дела, произошла подмена термина «инвестирование» термином «инвестиционная деятельность», и вторая составляющая инвестиционной деятельность (совокупность практических действий по реализации инвестиций) осталась не урегулированной.

С учетом изложенного предлагаем новую редакцию п. 2 ст. 1 Закона об инвестициях:

«Инвестиционная деятельность - деятельность, связанная с осуществлением вложения инвестиций в объекты предпринимательской и иной деятельности, а также совокупность практических действий по реализации инвестиций».

В п. 5 ст. 1 Закона раскрывается содержание термина «инвестиционный спор», под которым понимается «спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора». Если исходить из смысла анализируемой статьи, то получается, что только споры, связанные с исполнением или прекращением договора между инвесторами и государственными органами могут быть отнесены к инвестиционным, все остальные споры инвестора инвестиционными не являются и разрешаются в порядке, предусмотренном законодательством РК. Споры, возникающие в связи с заключением договора, к инвестиционным отнесены быть не могут, поскольку обязательство между инвестором и государственными органами еще не возникло, но таких споров немало. Также возможны и споры между инвестором и государственными органами не поводу договорных обязательств, а по поводу исполнения норм действующего законодательства Республики Казахстан, например, экологического или налогового законодательства, и опять-таки эти споры инвестиционными не признаются. В целом подход законодателя можно определить следующим образом -выделены две группы споров: 1) инвестиционные споры; и 2) споры, не относящиеся к категории инвестиционных споров (т.е. все остальные споры, поскольку в законе не содержится прямого указания на то, что под ними понимается). На наш взгляд, понятие инвестиционного спора должно быть расширено до «споров между инвестором и государственными органами, возникающих в связи с осуществлением инвестиционной деятельности». Такой подход законодателя будет в полной мере соответствовать тому, как Вашингтонская конвенция 1965 г. определяет понятие инвестиционных споров (к инвестиционным спорам отнесены споры, вытекающие из отношений между иностранным частным лицом и государством реципиентом по поводу инвестиций частного лица).

В п. 8 ст. 1 Закона об инвестициях дано определение инвестиционного контракта как договора на осуществление инвестиций, предусматривающего инвестиционные преференции. Однако данный контракт, заключаемый с уполномоченным органом - Комитетом по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК (далее - Комитет по инвестициям), в соответствии с которым предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан договором, поскольку он содержит только отдельные элементы договора, и по своей сути является односторонним решением компетентного государственного органа.

По нашему мнению, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» - договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» - административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае - властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт - это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т.п.).

В юридической литературе отмечается достаточная распространенность так называемых «налоговых договоров» или «договоров инвестиционного налогового кредита» на практике. С нашей точки зрения, использование термина «договор» применительно к финансовым или налоговым отношениям неоправданно, поскольку договорные отношения основаны на принципах автономии воли и равенства сторон, что совершенно неприемлемо в финансовых или налоговых отношениях. Другое дело, что такая практика уже сложилась и вынуждает согласиться с тем, что «налоговый договор» (также как и «финансовый договор») - это фикция, применение которой обусловлено скорее стремлением субъектов инвестиционной деятельности к упрощенной терминологии, чем причинами объективного характера.

Поэтому следует законодательно определить, что есть инвестиционный контракт как разновидность гражданско-правового договора и есть «контракт о преференциях». Конечно, следовало бы полностью отказа от использования термина «контракт» в данном случае, но поскольку такая терминология уже сложилась, она понятнее для инвесторов и проще к использованию на практике, то п. 8 ст. 1 Закона об инвестициях можно изложить в такой редакции:

«Контракт о преференциях - это инвестиционный контракт, заключаемый между инвестором и уполномоченным органом о предоставлении инвестиционных преференций».

Наряду с этим, необходимо дополнить данную статью новым п. 8-1 следующего содержания:

«Инвестиционный контракт - это договор об осуществлении и реализации инвестиций».

В указанном варианте понятие «инвестиционного контракта» вполне согласуется с концепцией, принятой законодателем по вопросам инвестиций и инвестиционной деятельности (не детализировать и не раскрывать применяемые категории и термины, а формулировать их максимально широко). Хотя, на наш взгляд, от этого подхода можно и отойти, тогда понятие «инвестиционного контракта» должно выглядеть следующим образом:

«Инвестиционный контракт - это договор о вложении всех видов имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта».

Признавая гражданско-правовую природу инвестиционного договора, полагаем, что это особая группа договоров, объединяющая договоры разного типа, выделяемые не по видам деятельности, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие как договоры (сделки), заключаемые на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга, договор строительного подряда, договор банковского займа и другие. Отдельную группу инвестиционных договоров составляют договоры в сфере недропользования. Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным.

Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.

В п. 1 ст. 3 Закона говорится о том, что инвесторы имеют право осуществлять инвестиции в любые объекты и виды предпринимательской деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Однако такая формулировка, по нашему мнению, является не точной, потому что, как уже отмечалось выше, предпринимательская и инвестиционная деятельность не всегда совпадают по своему содержанию. Не вдаваясь в подробности этого вопроса, отметим, что разграничение между ними проведено в самом определении инвестиций (ст. 1 закона), товары, предназначенные для личного потребления, не подпадают под понятие инвестиций. Тогда как в предпринимательской деятельности одна из основных ее составляющих - это как раз таки розничная купля-продажа товаров, предназначенных для личного потребления. Анализ содержания этой статьи также позволяет предположить, что речь может идти не только о предпринимательской деятельности, но и о других видах деятельности. Поэтому предлагаем новую редакцию п. 1 ст. 3 Закона:

«Инвесторы имеют право осуществлять инвестиции в любые объекты предпринимательской и иной деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан».

В ст. 9 Закона об инвестициях «Разрешение споров» порядок разрешения споров упрощен до минимума. Как таковая процедура рассмотрения спора в нем вообще не определяется, а устанавливается правило общего характера о том, что разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами РК [3] в судах РК, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Исходя из изложенного, предлагаем изложить п. 2 ст. 9 Закона в следующей редакции:

«2. Если инвестиционные споры не могут быть разрешены с помощью переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из сторон в споре к другой стороне, то спор, по выбору любой из сторон может передаваться для разрешения в судебные органы Республики Казахстан или в соответствии с согласованной процедурой разрешения споров, в том числе установленной в контракте или любом ином соглашении между сторонами в споре в один из следующих арбитражных органов:

1) Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, открытый для подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 г. (Конвенция ИКСИД), если государство инвестора является участником этой конвенции; либо дополнительный орган Международного центра (функционирующий по Правилам дополнительного органа), если государство инвестора не является участником Конвенции ИКСИД;

2) арбитражные органы, учреждаемые в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ);

3) международный коммерческий арбитраж, учреждаемый в соответствии с законодательством РК;

4) третейский суд, учреждаемый в соответствии с законодательством РК».

П. 1 ст. 14 Закона об инвестициях закрепляет положение о том, что инвестиционные преференции предоставляются в приоритетных видах деятельности, перечень которых утверждается Правительством РК. Первоначально, согласно Закону о государственной поддержке прямых инвестиций (утратившему силу) и принятым в его исполнение подзаконным актам было определено 5 приоритетных секторов экономики: 1) производственная инфраструктура; 2) обрабатывающая промышленность; 3) объекты города Астаны; 4) жилье, объекты социальной сферы и туризма; 5) сельское хозяйство. На настоящий момент подход законодателя несколько изменился, теперь в качестве приоритетных выделены виды деятельности на уровне классов общего классификатора видов экономической деятельности [4]. В частности, к таким видам деятельности отнесены: сельское хозяйство, охота и предоставление услуг в этих областях; лесное хозяйство и предоставление услуг в этой области; рыболовство, рыбоводство и предоставление услуг в этих областях; производство пищевых продуктов, включая напитки; текстильное производство; и др. (всего их - 245). На наш взгляд, данный перечень является более детальным и конкретным, чем в ранних редакциях, но, во-первых, он далеко не полный, его необходимо дополнить такими важными видами деятельности, как: инновационная деятельность; деятельность по изучению космоса и его мирному использованию; переработка ядерных материалов (атомная промышленность). Во-вторых, отдельные виды деятельности сформулированы слишком широко и к ним могут быть отнесены любые, в том числе и те, на которые не должны распространяться льготы и преференции (поскольку это итак высокодоходные виды деятельности, и предоставление им преференций ставит их в привилегированное положение по сравнению с другими участниками рынка). Речь идет о таких видах деятельности, как строительство, связь, операции с недвижимым имуществом, деятельность по организации отдыха и развлечений и т.д. Все это создает широкое поле для коррупционных нарушений, поскольку позволяет отдельным чиновникам трактовать нормы инвестиционного законодательства так, как это будет удобно и выгодно для конкретных участников инвестиционной деятельности.

На основе анализа норм Закона об инвестициях и других подзаконных актов можно представить динамику заключения, изменения и расторжения контракта, предусматривающего инвестиционные преференции (который, как уже отмечалось, может быть назван - контракт о предоставлении преференций) следующим образом.

1. Предварительная стадия включает два этапа. Первый этап - подача заявки, ее принятие и регистрация. Законодательством установлены специальные требования, предъявляемые к форме заявки, к перечню подаваемых заявителем документов и к бизнес-плану инвестиционного проекта, только при соблюдении которых заявка подлежит регистрации. В противном случае заявителю направляется мотивированный отказ в регистрации заявки (заявитель имеет право обжаловать действия уполномоченного органа, если он не согласен с отказом в регистрации заявки). В частности, уполномоченным органом (Комитетом по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК) утверждены форма заявки на предоставление инвестиционных преференций и две инструкции по составлению бизнес-плана инвестиционного проекта, сумма инвестиций в фиксированные активы которого превышает 60 тысяч месячных расчетных показателей (далее - МРП) и не превышает 60 тысяч МРП [5].

Второй этап - рассмотрение заявки и принятие решения уполномоченным органом. При рассмотрении инвестиционного проекта на предмет предоставления инвестиционных преференций уполномоченный орган: 1) проводит анализ бизнес-плана инвестиционного проекта; 2) проводит анализ наличия источников финансирования, баланса; 3) проводит анализ наличия документов, подтверждающих затраты на приобретение фиксированных активов на предмет соответствия пунктам рабочей программы; 4) определяет наличие просроченной задолженности по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, а также по заработной плате и в случае наличия долгосрочной (свыше 3-х месяцев) задолженности рассмотрение проекта приостанавливается до ее погашения; 5) взаимодействует с государственными органами и иными организациями по инвестиционным вопросам (согласование); 6) результат рассмотрения заявки оформляет заключением установленной формы; все расчеты указывает в тенге [6]. Комитет по инвестициям принимает решение о предоставлении инвестиционных преференций и направляет заявителю ответ в письменной форме в течение тридцати рабочих дней с момента регистрации заявки.

2. Заключение и исполнение контракта. Здесь можно выделить три этапа (с учетом положений законодательства об инвестициях, а не гражданского законодательства).

Первый этап - подготовка контракта для подписания. Уполномоченный орган в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания контракт с учетом положений модельного контракта. постановлением Правительства РК от 8 мая 2003 г. был утвержден Модельный контракт на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции [7], устанавливающий юридические рамки договорных взаимоотношений между уполномоченным органом и инвестором (юридическим лицом РК, заключившим контракт) в соответствии с применимым правом с целью осуществления инвестиционной деятельности в определенном приоритетном виде деятельности.

Второй этап - регистрация контракта. Контракт регистрируется уполномоченным органом в течение пяти рабочих дней со дня подписания и вступает в силу со дня его регистрации. Свидетельство о регистрации контракта является документом, удостоверяющим факт регистрации контракта, заключенного между Комитетом по инвестициям и инвестором.

Содержание контракта. Модельным контрактом на осуществление инвестиций, предусматривающим инвестиционные преференции, определяются взаимные права и обязанности сторон. В частности, Комитет по инвестициям имеет право: в пределах делегированных полномочий представлять РК при проведении прямых переговоров с инвесторами; определять условия и порядок заключения и расторжения контрактов, заключать и регистрировать контракты; проводить контроль за реализацией инвестиционного проекта, в том числе требовать от Инвестора регулярной отчетности по исполнению условий Контракта, а также запрашивать иную информацию, касающуюся инвестиционного проекта; осуществлять иные права (всего четыре позиции); тогда как к обязанностям уполномоченного органа отнесены только две позиции: предоставлять инвестиционные преференции в соответствии с условиями контракта; и оказывать помощь в урегулировании инвестиционных споров с участием инвестора в досудебном порядке. В противоположность этому, в соответствии с Модельным контрактом инвестору предоставляется право: 1) предпринимать любые действия, не противоречащие условиям контракта и действующему законодательству РК, для реализации согласованного инвестиционного проекта; 2) импортировать активы, в том числе оборудование и иные материалы, необходимые для осуществления инвестиционной деятельности в рамках действующего законодательства; 3) в установленном порядке вносить в уполномоченный орган предложения по внесению изменений и (или) дополнений в контракт; и устанавливаются обязанности по девяти позициям. Так, инвестор обязуется: 1) осуществлять инвестиционную деятельность и пуск производства согласно рабочей программе; 2) осуществлять инвестиции, указанные в контракте, согласно рабочей программе; 3) соблюдать действующее законодательство РК и положения контракта при реализации инвестиционного проекта; 4) не изменять вид инвестиционной деятельности и не нарушать условия инвестиционного проекта, по которому были предоставлены инвестиционные преференции; 5) внедрять системы непрерывного обучения казахстанских кадров и проводить работу по повышению их квалификации; 6) предоставлять информацию о ходе реализации инвестиционного проекта, затребованную уполномоченным органом, и соблюдать сроки предоставления отчетов; 7) применять современные технологии при осуществлении инвестиций в фиксированные активы; 8) в течение срока действия контракта не передавать в аренду, не отчуждать и не изменять целевое назначение предоставленного государственного натурного гранта и фиксированных активов, приобретенных в соответствии с рабочей программой контракта [8]. Как видим, в данной конструкции, называемой законодателем «инвестиционный контракт», практически ничего нет от гражданско-правового договора.

Третий этап - исполнение контракта (реализация инвестиционного проекта). Данный этап, прежде всего, характеризуется жестким контролем со стороны уполномоченного органа за соблюдением условий контракта, который проводится в следующих формах: 1) камеральный контроль (контроль на основе изучения и анализа предоставленных инвестором отчетов); 2) с посещением объекта инвестиционной деятельности, в том числе с рассмотрением документов по исполнению рабочей программы и условий контракта [9].

После заключения контракта инвестор представляет в уполномоченный орган: в течение действия рабочей программы - промежуточный и годовой отчеты о ее выполнении; в течение одного месяца после ввода в эксплуатацию фиксированных активов - документ, подтверждающий их ввод в эксплуатацию; в течение одного месяца после истечения срока окончания работ по рабочей программе - отчет о ее выполнении; отчет о доходах и расходах по результатам инвестиционной деятельности; расшифровку по фиксированным активам, приобретенным в соответствии с рабочей программой (все это должно быть подтверждено аудиторским отчетом, в котором должен найти отражение анализ результатов финансово-хозяйственной деятельности за весь период действия рабочей программы).

Наряду с плановыми проверками могут проводиться и внеплановые проверки в случаях, когда в результате камерального контроля выявлены нарушения условий контракта; а также по обращениям правоохранительных органов. Внеплановые выездные проверки (проверки с посещением объекта инвестиционной деятельности) могут проводиться только на основании информации налоговых, таможенных, правоохранительных органов либо местных исполнительных органов РК об имеющихся нарушениях условий контракта либо законодательства РК об инвестициях.

На основании акта о результатах выездной проверки составляется отчет о результатах реализации рабочей программы контракта. В случае исполнения условий контракта Комитет по инвестициям направляет инвестору письменное уведомление о выполнении инвестиционных обязательств. При этом, если по условиям контракта было предусмотрено предоставление государственного натурного гранта, уполномоченный орган принимает решение о безвозмездной передаче его в собственность либо в землепользование и уведомляет об этом инвестора и соответствующие государственные органы.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения рабочей программы контракта уполномоченный орган направляет инвестору уведомление в письменной форме с указанием нарушений и устанавливает срок не более трех месяцев для устранения нарушений (п. 6 ст. 21-1 Закона об инвестициях).

3. Расторжение контракта. Общие условия расторжения контракта предусматриваются Законом РК об инвестициях - действие инвестиционных преференций прекращается по истечении срока действия контракта либо может быть прекращено до истечения такого срока: по соглашению сторон и в одностороннем порядке (ст. 22). Правовые последствия расторжения контракта дифференцируются в зависимости от того, каким образом прекращается его действие - в одностороннем порядке по инициативе Комитета по инвестициям либо по инициативе инвестора, или по соглашению сторон. В первом случае наступает ответственность инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) по возмещению убытков и возврату всей недоплаченной суммы налогов и таможенных пошлин вследствие предоставленных по контракту преференций с применением соответствующих штрафных санкций, предусмотренных законодательством РК.

Комитет по инвестициям вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) об этом в следующих случаях: 1) при выявлении искажения или сокрытия сведений, представленных заявителем и повлиявших на решение по предоставлению инвестиционных преференций; 2) при неисполнении инвестором своих обязательств по контракту; 3) при выявлении искажения или сокрытия сведений в отчетности, представляемой инвестором [10]. На наш взгляд, основания для расторжения контракта сформулированы слишком широко: прежде всего, имеется в виду второе основание - «неисполнение инвестором своих обязательств по контракту». Такой подход законодателя предоставляет практически неограниченное право должностным лицам уполномоченного органа по своему усмотрению решать вопрос о расторжении контракта, так как самое незначительное нарушение уже может быть достаточным для этого, и наоборот. Указанные положения Закона об инвестициях чрезмерно расширяют дискреционные полномочия Комитета по инвестициям, что в свою очередь можно расценить как коррупционный фактор, т.е. фактор, способствующий совершению коррупционных действий или принятию коррупционных решений.

На наш взгляд, следует прямо закрепить, что основанием для одностороннего расторжения контракта может быть «существенное» нарушение условий контракта, и раскрыть, что под ним понимается «невыполнение инвестиционных обязательств по контракту более чем на 30% от общего объема инвестиций, предусмотренного рабочей программой». Следующее основание для расторжения также нуждается в корректировке, поскольку «искажение или сокрытие сведений в отчетности, представляемой инвестором» также могут носить несущественный характер (например, опечатка или техническая ошибка), поэтому необходимо четко определить, что только «умышленное искажение или сокрытие сведений в отчетности, предоставляемой инвестором, с целью введения в заблуждение должностных лиц уполномоченного органа относительно исполнения инвестором принятых на себя обязательств» может служить основанием для расторжения контракта в одностороннем порядке.

Ответственность инвестора выражается в том, что он уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченные в связи с предоставлением ему преференций, с применением штрафных санкций, предусмотренных законодательством. При досрочном прекращении контракта по инициативе инвестора в одностороннем порядке - выплата инвестором недополученных сумм налогов и таможенных пошлин, осуществляется с начислением пени в порядке, установленном законодательством. Такие правовые последствия также можно оценить как негативные для инвестора.

В случае досрочного прекращения контракта по соглашению сторон инвестор уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченных вследствие предоставленных преференций. Досрочное прекращение контракта служит основанием для возврата инвестором имущества в натуре, предоставленного ему в качестве государственного натурного гранта, либо первоначальной его стоимости на дату передачи в соответствии с условиями контракта.

В случае отказа юридического лица возвратить государственный натурный грант в установленный срок (в течение тридцати календарных дней после принятия решения Комитета по инвестициям о досрочном прекращении контракта), Комитет по инвестициям в установленном законодательством порядке налагает на юридическое лицо (инвестора) административное взыскание в соответствии со ст. 134-1 Кодекса РК об административных правонарушениях (далее - КоАП РК) «Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов» и ст. 563-1 КоАП РК «Уполномоченный орган по инвестициям» (при этом правами рассмотрения дел об административных правонарушениях и наложения административных взысканий обладают руководитель уполномоченного органа и его заместители)[11].

В целях обеспечения защиты экономических интересов государства информация о расторжении контракта направляется: в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, и, при необходимости, в иные государственные органы для принятия соответствующих мер; по контрактам, согласно которым предоставлен государственный натурный грант, в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, государственные органы в сфере управления государственным имуществом и (или) земельными ресурсами, а также местные исполнительные органы.

Примером сказанному может служить Письмо Комитета по инвестициям от 5 августа 2000 г., согласно которому за неоднократные нарушения условий контракта расторгнуты контракты с ТОО «Шедале» (контракт 0014.3.98) и ТОО «Экокоммунпром» (контракт 0111-04-99)[12]. В связи с этим, Комитет по инвестициям просит Налоговый комитет Министерства финансов РК принять соответствующие меры по расторгнутым контрактам, и обязывает инвесторов возвратить в государственный бюджет все суммы недоплаченных налогов. Далее, в соответствии с этим письмом приостановлено действие контрактов сроком на один месяц с шестью предприятиями и с десятью - продлена приостановка действия контрактов сроком на один месяц с обязательством выплаты всех налогов в полном объеме за период приостановки.

Всего в период с 1997 г. по октябрь 2007 г. было заключено 756 контрактов на привлечение инвестиций в приоритетные сектора экономики на общую сумму заявленных инвестиций в фиксированные активы 8 415,8 млн. долларов США, из них 255 прекращено в связи с исполнением и 130 расторгнуто на невыполнение инвесторами обязательств [13]. Следовательно, 17% от числа заключенных контрактов о предоставлении преференций было расторгнуто в связи с неисполнением инвесторами принятых на себя обязательств. Как показывает анализ, основными причинами расторжения контрактов по инициативе уполномоченного органа являются: 1) неисполнение инвестиционных обязательств, непредоставление отчетов о реализации проекта, отчетов о результатах финансово-хозяйственной деятельности предприятия за прошедший год с подтверждением и аудиторскими отчетами; 2) неисполнение инвестиционных обязательств по результатам проведенной проверки предприятий [14]. Наряду с этим, как уже отмечалось, контракты о предоставлении преференций могут быть расторгнуты и по инициативе инвестора и по соглашению сторон (например, при возникновении обстоятельств, препятствующих исполнению инвестиционных обязательств).

Таким образом, установленная законодательством об инвестициях ответственность инвестора является договорной, поскольку она наступает в соответствии с заключенным договором (контрактом). Следовательно, здесь речь должна идти о гражданско-правовой ответственности, но предусмотренные законодателем санкции носят скорее административно-правовой характер. Аналогичным образом законодатель подходит и к прекращению действия инвестиционных преференций по предоставлению государственного натурного гранта, установив административную ответственность за нарушение сроков его возврата - для юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства в размере от пятисот до тысячи МРП; а для юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, - в размере от одной тысячи до двух тысяч МРП (ст. 134-1 КоАП РК).

Говоря о применении норм административного законодательства за нарушение условий инвестиционного договора, необходимо отметить, что это имеет место не только в отношении контрактов о предоставлении инвестиционных преференций, но и в отношении инвестиционных договоров вообще. В частности, согласно ч. 2 ст. 176 КоАП РК использование государственного целевого кредита либо кредита, выданного под гарантии государства, не по прямому назначению, если это деяние не причинило крупный ущерб физическому лицу, организации или государству, влечет штраф в размере от пятидесяти до ста МРП [15]. На наш взгляд, в данном случае имеет место неоправданное применение норм административного законодательства за нарушение условий договора, а именно, за нецелевое использование кредита. Здесь может идти речь только о применении мер гражданско-правовой ответственности, поскольку нарушено условие договора, но у законодателя другой подход. Конечно, административная ответственность в отличие от гражданско-правовой ответственности является более оперативной, поскольку достаточно принятия решения уполномоченным органом и не требуется длительная судебная процедура, предваряющая применение мер гражданско-правовой ответственности, но это не должно приводить к смешению различных видов юридической ответственности. В противном случае вообще отпадает всякая необходимость в такой классификации - должно быть совершенно явно и очевидно, что административная ответственность, например, наступает только за совершение административного правонарушения, которое одновременно не может быть гражданским правонарушением, и наоборот.