|
|
|
Закон суров — но недра нам дороже
Для богатого природными ресурсами Казахстана наиболее существенной формой общественных отношений, нуждающихся в неукоснительном правовом регулировании и контроле со стороны государства, являются операции по недропользованию, проводимые на месторождениях, расположенных на территории нашей страны. В первую очередь это обусловлено невозобновляемым характером полезных ископаемых и широким вовлечением в сферу недропользования частных инвестиций. Однако приходится с сожалением констатировать факт невысокого качества сложившейся в Казахстане правовой регламентации отношений по недропользованию, характеризующейся большим количеством пробелов, отсылочных, декларативных (неработающих) норм и противоречий. Одной из отличительных черт принятых в Республике Казахстан по вопросам недропользования законодательных актов является наличие в них широкого круга норм, отсылающих к актам гражданского законодательства, и предполагающим субсидиарное применение к отношениям по недропользованию гражданско-правовых норм, что не всегда позволяет обеспечить адекватное правовое регулирование соответствующих отношений, поскольку гражданско-правовая регламентация зачастую является принципиально иной, нежели регулирование аналогичных отношений в сфере недропользования. Другая существенная особенность казахстанского законодательства о недропользовании заключается в многочисленных и зачастую непродуманных, неподкрепленных научной проработкой поправках, которые поспешно вносились в отечественные законы о недропользовании, преследуя нередко весьма узкие, применимые к конкретным частным случаям цели, что в результате привело к появлению в законодательстве значительного числа нерешенных вопросов и породило практические трудности в правоприменении. К примеру, в действующем Законе «О недрах и недропользовании» отсутствует порядок реализации приоритетного права государства, процедура прекращения права недропользования в принудительном порядке, в том числе при залоге, обращении взыскания на право недропользования по обязательствам недропользователя, о необходимости получения разрешения на передачу права недропользования победителю торгов, взыскателю или на участие в торгах, установление запрета на передачу долей участия в юридическом лице, выигравшем конкурс до момента заключения контракта, отсутствует порядок использования приоритетного права государства при передаче или приобретении на организованном рынке ценных бумаг пакета акций юридического лица, обладающего правом недропользования, либо юридического лица, которое имеет возможность прямо или косвенно определять решения или оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, основания расторжения контракта или отказа от его исполнения по инициативе недропользователя, порядок возобновления контракта, условия для предоставления раздельного права недропользования, а также регулирование отношений между недропользователями, которые на одну и ту же контрактную территорию (пересекающиеся территории) приобрели раздельное право недропользования по отдельным контрактам. Причиной большинства из названных выше недостатков отечественного природоресурсного законодательства является, несомненно, новизна проблем, которые на протяжении последних лет ставила практика инвестирования в сферу недропользования перед законодателем. В настоящее время разработан проект закона «О недрах и недропользовании» в новой редакции, основной целью которого выступило совершенствование законодательной базы по вопросам недропользования. Остановимся на наиболее принципиальных проблемах правового регулирования недропользования в действующем законодательстве и основных концептуальных предложениях по их решению, нашедших свое закрепление в проекте закона «О недрах и недропользовании». При определении соотношения норм законов РК «О недрах и недропользовании», «О нефти» и положений ГК РК возникает ряд вопросов, на которые не всегда представляется возможным дать однозначные ответы. Так, Законом «О недрах и недропользовании» (пункт 3 статьи 4) и ГК (пункт 3 статьи 1) установлено субсидиарное (дополнительное) применение гражданского законодательства к отношениям по использованию природных ресурсов. В связи с тем, что отдельные нормы законодательства о недропользовании содержат по ряду вопросов принципиально иное правовое регулирование, нежели гражданское законодательство, возникают проблемы, связанные с применимостью к отношениям, связанным с недропользованием, тех или иных гражданско-правовых норм. В силу статей 402—404 ГК РК, при недостижении сторонами соглашения о расторжении гражданско-правового договора, договор может быть расторгнут только в судебном порядке. При этом односторонний отказ от исполнения договора — это внесудебная процедура, которая допускается по основаниям, предусмотренным ГК РК, иными законодательными актами или соглашением сторон. Статьей 45-2 Закона РК «О недрах и недропользовании» определены основания расторжения контракта компетентным органом в одностороннем порядке. Из диспозиции статьи следует, что, в отличие от ГК РК, в сфере недропользования допускается одностороннее расторжение договора во внесудебном порядке. Гражданско-правовые же нормы о прекращении договора к отношениям по недропользованию неприменимы. К примеру, при банкротстве недропользователя компетентный орган в одностороннем внесудебном порядке расторгает с ним контракт посредством вынесения соответствующего административного акта. В то же время в законах «О нефти» и «О недрах и недропользовании» отсутствуют специальные основания и процедуры расторжения контракта или отказа от его исполнения по инициативе недропользователя, что означает применение к таким отношениям положений Гражданского кодекса. В целях установления единообразной процедуры прекращения контрактов на недропользование в проекте закона «О недрах и недропользовании» установлены основания и порядок прекращения контрактов как по инициативе компетентного органа, так и по инициативе подрядчика. Также законопроектом предложено решение серьезной практической проблемы, связанной с правовой квалификацией допущенных недропользователем нарушений в качестве существенных или несущественных и установлением наличия основания для расторжения контракта по инициативе компетентного органа. Так, в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 45-2 Закона «О недрах и недропользовании», компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке при существенном нарушении подрядчиком обязательств, установленных контрактом либо программой работ. При этом в законе отсутствует понятие «существенного нарушения», а его гражданско-правовое значение (пункт 2 статьи 401 ГК РК) вряд ли применимо к случаям прекращения контрактов на недропользование, так как расторжение гражданско-правового договора осуществляется судом, который в конечном счете и квалифицирует то или иное конкретное нарушение в качестве существенного либо несущественного, руководствуясь так называемой свободой судейского усмотрения, в то время как контракты на недропользование расторгаются по одностороннему административно-властному акту компетентного органа, на издание которого в законе должны быть установлены конкретные и исчерпывающие основания. Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 70 законопроекта основанием прекращения в одностороннем порядке контракта на недропользование по инициативе компетентного органа является трехкратное неустранение недропользователем в установленный срок допущенных нарушений после направления ему соответствующих письменных уведомлений. Серьезные недостатки действующего законодательства о недрах касаются вопросов залога права недропользования. Так, в законах «О нефти» и «О недрах и недропользовании» отсутствуют специальные нормы об обращении взыскания на предмет залога. Вместе с тем пунктом 1 статьи 14 Закона «О недрах и недропользовании» установлено, что передача права недропользования недропользователем другому лицу осуществляется с разрешения компетентного органа. Но при обращении взыскания на предмет залога возникают вопросы о необходимости получения разрешения компетентного органа на передачу права недропользования победителю торгов либо взыскателю, либо на участие в торгах. Проблема заключается в том, что при обращении взыскания на право недропользования, являющееся предметом залога, или при его передаче в натуре кредитору, если торги не состоялись (пункт 3 статьи 32 Закона РК «Об ипотеке недвижимого имущества»), недропользователь не является участником соответствующего правоотношения, но при этом происходит фактическое отчуждение права недропользования и смена недропользователя. Кроме того, статьей 14 Закона «О недрах и недропользовании» не установлено и отдельного требования на получение разрешения компетентного органа на передачу в залог доли участия (пакета акций) в юридическом лице, являющемся недропользователем, тогда как соответствующая передача может привести к смене владельца доли участия (пакета акций) в компании-недропользователе, что, по общему смыслу статьи 14, допускается лишь с согласия государства. Изложенные факты допускают неоднозначное толкование и применение закона, делают процедуру обращения взыскания на право недропользования неопределенной, в связи с чем вопрос о прекращении права недропользования в принудительном порядке (при обращении взыскания на право недропользования, долю участия (пакет акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, в том числе при залоге, при реализации конкурсной массы при осуществлении процедур банкротства) потребовал более детального урегулирования, что и было сделано при разработке нового проекта закона. Все перечисленные вопросы подробно регламентированы статьей 39 проекта закона РК «О недрах и недропользовании». При этом законопроект предусматривает следующие новеллы в части регулирования залоговых отношений в сфере недропользования. Во-первых, разрешение компетентного органа необходимо будет получать не только на залог собственно права недропользования, но и на залог долей участия (пакетов акций) в юридических лицах, обладающих правом недропользования. Во-вторых, запрещена внесудебная реализация заложенного права недропользования и связанных с ним объектов (долей участия, пакетов акций). В-третьих, разрешение на приобретение заложенного права недропользования, его части, долей участия (пакетов акций) в компаниях-недропользователях должен будет получать не отчуждатель, а лицо, намеревающееся принять участие в публичных торгах по реализации соответствующего имущества. В-четвертых, вопросы выдачи разрешения (отказа в выдаче разрешения) на залог права недропользования (его части), долей участия (пакетов акций) в компаниях-недропользователях будут рассматриваться Экспертной комиссией по вопросам недропользования, которая будет формировать предложения компетентному органу о выдаче (отказе в выдаче) соответствующего разрешения. И, наконец, в-пятых, в случае несоблюдения установленных правил по залогу права недропользования (его части), долей участия (пакетов акций) в компаниях-недропользователях соответствующие сделки будут считаться недействительными с момента их заключения. Правом, применимым к таким сделкам, будет право Республики Казахстан. С момента введения в действие части 3 статьи 71 Закона РК «О недрах и недропользовании» возникают проблемы с процедурой реализации приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения. Нельзя не отметить, что в Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК, Генеральную прокуратуру РК поступают многочисленные запросы о разъяснении норм законодательства, возлагающих на недропользователей обязанность получения согласия компетентного органа на передачу права недропользования и устанавливающих приоритетное право государства. Институты согласования сделок по передаче права недропользования и связанных с ним объектов и приоритетного права государства были введены с целью укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, обеспечения возможности влияния государства на процессы перераспределения контроля за недрами, имеющими стратегическое значение, а также пресечения фактов спекуляции правом недропользования. Однако практика применения данных норм указывает на наличие пробелов, которые позволяют обходить интересы государства при фактическом отчуждении права недропользования. Одним из таких пробелов является нераспространение требований статей 14 и 71 действующего закона на случаи реорганизации юридического лица, в результате которых происходит смена обладателя права недропользования, доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования. Другой проблемой является отсутствие законодательных ограничений на выбор в качестве применимого права к сделке по отчуждению долей участия и акций в казахстанских недропользователях иностранного права. В результате требования статей 14 и 71 Закона «О недрах и недропользовании» фактически можно обойти путем выбора сторонами сделки, направленной на отчуждение долей участия (пакетов акций) в казахстанских недропользователях, иностранного права, применимого к данной сделке. Наконец, в законах «О недрах и недропользовании» и «О нефти» отсутствует детальная регламентация процедур по выдаче (отказу в выдаче) компетентным органом разрешений на отчуждение права недропользования и связанных с ним объектов, а также принятия решений о приобретении (отказе от приобретения) отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования в рамках осуществления приоритетного права государства. Изложенные выше пробелы были восполнены в проекте закона «О недрах и недропользовании». Так, пробел законодательства в части порядка отчуждения права недропользования и связанных с ним объектов в случае реорганизации юридического лица восполнен статьей 36 законопроекта, устанавливающей, что переход в порядке правопреемства права недропользования, доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на основании передаточного акта или разделительного баланса в случае реорганизации юридического лица, обладающего правом недропользования, или юридического лица, являющегося участником (акционером) юридического лица, обладающего правом недропользования, допускается только на основании разрешения компетентного органа. В целях исключения возможности обхода законодательных требований о необходимости получения разрешения государства на отчуждение долей участия и пакетов акций в юридических лицах, обладающих правом недропользования, а также соблюдения приоритетного права государства на приобретение таких объектов в законопроект включена норма, устанавливающая, что к правам и обязанностям по сделкам и иным действиям, направленным на отчуждение права недропользования, доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования в Республике Казахстан, применяется право Республики Казахстан. Для минимизации числа коррупционных правонарушений, совершаемых в процессе совершения сделок по отчуждению права недропользования, долей участия (пакетов акций) в компаниях-недропользователях, в новом законопроекте «О недрах и недропользовании» детально регламентированы процедуры принятия решений о приобретении (отказе от приобретения) отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования в рамках осуществления приоритетного права государства (статья 13 законопроекта), а также выдачи (отказа в выдаче) компетентным органом разрешений на отчуждение права недропользования и связанных с ним объектов (статья 35 законопроекта). Другой не менее важный вопрос — разработка нового законопроекта «О недрах и недропользовании» направлена на комплексное регулирование операций по недропользованию. Как известно, в настоящее время разведка и добыча углеводородного сырья регулируется Законом «О нефти», который содержит значительное количество бланкетных норм (так, из 59 статей закона 42 содержат в себе отсылочные нормы к другим актам законодательства, что не соответствует Концепции правовой политики РК, утвержденной Указом Президента РК от 20 сентября 2002 года). Более того, в действующем законодательстве не решены однозначно вопросы о соотношении положений законов «О нефти» и «О недрах и недропользовании», в то время как Закон «О нефти» регулирует отношения, входящие в сферу правового регулирования Закона «О недрах и недропользовании», что не позволяет на практике единообразно решать проблемы преодоления противоречий между указанными законодательными актами и предопределяет необходимость систематизации положений, содержащихся в них. Нефть и газ являются полезными ископаемыми, и порядок предоставления права недропользования является единым, независимо от того, на какой вид полезных ископаемых оно предоставляется (процедура проведения конкурса, прямых переговоров, порядок согласования и утверждения проектных документов, рабочей программы, заключения и регистрации контракта). Единой является и классификация контрактов на недропользование: для проведения разведки — контракт на разведку, для проведения добычи — контракт на добычу. Что касается углеводородов, то особенности правового режима этого вида полезных ископаемых заключаются только в особенностях их разведки и добычи, что нашло отражение в отдельной главе проекта закона «О недрах и недропользовании», основной задачей разработчиков которого являлась реализация принципа «закона прямого действия». Таким образом, проект закона «О недрах и недропользовании» объединил в себе нормы, устанавливающие порядок проведения операций по недропользованию как в отношении твердых полезных ископаемых, так и в отношении углеводородов, с учетом особенностей правового регулирования разведки и добычи нефти и газа. Серьезные проблемы применения действующих законов «О недрах и недропользовании» и «О нефти» связаны с процедурами заключения и исполнения контрактов, предусматривающих совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых. В условиях совмещения в одном контракте операций по разведке и добыче полезных ископаемых на практике в момент заключения контракта не представляется возможным обеспечение четкого планирования предстоящих работ, конкретных сроков их проведения, финансовых затрат и так далее. В результате контракты и рабочие программы в процессе их исполнения подвергаются многократным изменениям, которые зачастую не позволяют соблюсти первоначальный баланс экономических интересов, достигнутый сторонами в момент заключения контракта. Отказ от совмещенной разведки и добычи, предложенный в законопроекте, продиктован необходимостью разделения периодов недропользования для четкого и реального определения планируемых работ. При выставлении участков недр на конкурс на условиях совмещенной разведки и добычи не могут быть определены четкие критерии предоставления права недропользования. При разработке конкурсного предложения и в последующем контракта на совмещенную разведку и добычу, а также рабочей программы нельзя определить реальные сроки, физические и экономические показатели периода добычи. При этом на основании обязательств, представленных в конкурсном предложении (сроки, финансы, объемы добычи), конкурсная комиссия принимает решение об определении победителя. Однако при переходе к этапу добычи показатели рабочей программы могут измениться (неподтверждение запасов, затратность проекта, изменение конъюнктуры рынка), следовательно, конкурсная комиссия при выборе победителя, как правило, основывается не на реальных показателях добычи. Вместе с тем в законопроекте предложена правовая регламентация особенностей перехода от этапа разведки к этапу добычи, которая заключается в закреплении за недропользователем, обнаружившим и оценившим месторождение на основании контракта на разведку, преимущественного права перед другими лицами на предоставление ему права недропользования на добычу без проведения конкурса на основе прямых переговоров. Кроме этого, при переходе от разведки к добыче законопроектом предусматриваются уплата подписного бонуса и фиксация в контракте обязательств по обеспечению казахстанского содержания в отношении товаров, работ, услуг и казахстанских кадров, а также финансированию социально-экономического развития региона и его инфраструктуры. Это существенно увеличит налоговые поступления в бюджет и платежи на социальное развитие региона, а также позволит обеспечить необходимый уровень казахстанского содержания при проведении операций по недропользованию. В настоящее время ведется много дебатов относительно предложенного в проекте Закона «О недрах и недропользовании» упразднения норм о годовых программах работ и пересмотра порядка разработки и утверждения проектных документов. Между тем утверждение годовых программ работ, во-первых, устанавливает дополнительную ежегодную процедуру, которая не согласуется с целью разрабатываемого проекта — сократить число разрешительных документов. Более приемлемым является разовое утверждение на этапе заключения контракта рабочей программы с разбивкой по годам. Во-вторых, согласно существующей редакции законопроекта, рабочая программа составляется на основании показателей, заложенных в проектных документах. При этом законопроект устанавливает исчерпывающий перечень необходимых проектных документов. В свою очередь рабочая программа является неотъемлемой частью контракта. Таким образом, обеспечено неукоснительное соблюдение недропользователем положений проектных документов. Если же предположить, что рабочая программа как неотъемлемая часть контракта будет отсутствовать, то у недропользователя появится ежегодная возможность отступать от положений проектных документов, утверждая годовые программы работ. При этом внесение изменений и дополнений в проектные документы не потребуется, что нивелирует всякое правовое значение проектных документов и превращает их в простую формальность, требуемую лишь на стадии заключения контракта. В-третьих, введение в проект закона обязанности по составлению проектных документов до заключения контракта и разработке рабочей программы на основе показателей, заложенных в проектных документах, обеспечит объективность и сочетание государственного и негосударственного контроля за деятельностью недропользователя. Так, рабочая программа — это сводный документ с разбивкой по годам, на основании которого компетентный орган осуществляет мониторинг исполнения контрактных обязательств. В свою очередь проектные документы служат основой проведения авторского надзора за соблюдением недропользователем их положений, то есть негосударственного контроля, осуществляемого проектной организацией, разработавшей соответствующий проект. В-четвертых, годовая программа работ не является неотъемлемой частью контракта, и формально ее нарушение нельзя рассматривать как нарушение контрактных обязательств. Что же касается рабочей программы, которая предусмотрена существующей редакцией законопроекта, то она является неотъемлемой частью контракта и за нарушение ее положений наступает ответственность. И последнее, правоприменительная практика, в том числе и судебная, также имеет значение для решения вопроса о необходимости пересмотра той или иной законодательной формулировки. Так, в суд Астаны обратилось товарищество с ограниченной ответственностью с заявлением об отмене приказа министра энергетики и минеральных ресурсов о расторжении контракта на осуществление разработки угольного месторождения. В нем указывается на то, что контракт расторгнут в одностороннем порядке незаконно, поскольку контрактные обязательства, предусмотренные годовой рабочей программой, выполнены в полном объеме. А невыполнение в полном объеме обязательств по рабочей программе контракта явилось следствием затруднений по реализации добытого угля. Не принимая во внимание доводы министерства о праве компетентного органа по расторжению контракта в одностороннем порядке при существенном нарушении подрядчиком обязательств, установленных контрактом либо программой работ в силу подпункта 4 пункта 2 статьи 45-2 Закона РК «О недрах и недропользовании» (в редакции закона от 24 октября 2007 года), суд Астаны удовлетворил исковые требования истца. В обосновании решения указывается, что «неправомерны действия компетентного органа по установлению объема выполненных работ по результатам деятельности подрядчика за девять месяцев 2007 года, что противоречит положениям подпункта 20 статьи 1 Закона «О недрах», согласно которому годовая рабочая программа работ — план действий недропользователя на календарный год, включающий объемы и направления развития горных работ по разведке, добыче и финансовые затраты...» Не согласившись с решением суда первой инстанции, министерство подало апелляционную жалобу, отметив в ней, что «вывод суда является следствием неправильного применения закона, поскольку судом учитывались обстоятельства и материалы, имевшие место после издания приказа о расторжении контракта. Тогда как законом не установлено нормы, обязывающей компетентный орган принимать решение о расторжении контрактов по итогам календарного года, вследствие чего при принятии решения о расторжении контракта министерством учитывается выполнение обязательств за весь период действия контрактов по состоянию на момент расторжения таковых, что отвечает требованиям подпункта 18 статьи 1 закона, устанавливающим, что рабочая программа — совокупность планов недропользователя на срок действия контракта в целом». Постановлением коллегии по гражданским делам Верховного суда РК апелляционная жалоба министерства удовлетворена, решение суда города Астаны отменено. Изложенный судебный пример не уникален, что означает отсутствие в настоящее время единообразия в толковании судами норм, устанавливающих исполнение обязательств по годовым программам работ и рабочим программам. Это в свою очередь также предопределило необходимость пересмотра соответствующих законодательных положений. Много дискуссий ведется и относительно предложенной в законопроекте отмены существующего деления контрактов на недропользование на концессионные, сервисные, СРП и смешанные. Указанные разновидности контрактов существуют в мировой практике и поименованы в действующих законах «О недрах и недропользовании» и «О нефти». Вместе с тем определения и условия соответствующих соглашений, особенности их заключения в указанных законах отсутствуют. То есть в действующем законодательстве установлен открытый перечень видов контрактов на недропользование без определения каких-либо особенностей таких видов и с общей отсылкой к гражданскому законодательству, в соответствии с которым такие контракты должны заключаться. Очевидно, что проведение в законе подобной классификации контрактов на недропользование без четкого правового регулирования специфических черт отдельных видов контрактов на недропользование и особенностей их заключения не имеет практического значения, поскольку в действительности соответствующая классификация не используется и такой вид контрактов, как, например, сервисный, в чистом виде не встречается. Принципиальная разница между контрактами на недропользование заключается в условиях налогообложения деятельности недропользователя в рамках контракта, которые были закреплены в утратившем с 1 января 2009 года силу Налоговом кодексе и сводились к установлению двух моделей налогообложения: обычные контракты на недропользование, по которым недропользователь уплачивает установленные виды налогов без раздела продукции, и соглашения о разделе продукции, в соответствии с которыми недропользователь передает Республике Казахстан долю по разделу продукции и уплачивает отдельные налоги по усеченному перечню. Согласно новому Налоговому кодексу, указанная дифференциация налогообложения недропользователей упразднена, а законом о введении в действие Налогового кодекса признан утратившим силу Закон «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море». Другим действенным классификационным признаком контрактов на недропользование является та операция, на проведение которой заключается контракт, — разведка, добыча или совмещенная разведка и добыча. Поэтому на практике применяются именно эти классификации контрактов, которые обычно именуются контрактами «на проведение операций по углеводородам», «на разведку», «на добычу», «на совмещенную разведку и добычу» или «соглашение о разделе продукции», «договор о разделе продукции» и так далее, но не «подрядное соглашение», «договор о возмездном оказании услуг», «концессионный контракт», которые в практике недропользования не используются. Таким образом, редакция, предложенная в законопроекте, в первую очередь, обусловлена сложившейся в Казахстане практикой заключения контрактов на недропользование. Кроме того, такие виды контрактов, как концессия и сервисный (подрядный), являются гражданско-правовыми конструкциями, которые регулируются, соответственно, гражданским законодательством по принципу равенства прав и обязанностей участников гражданского правоотношения и без учета специфики недропользования. Необходимо также отметить, что установление в законопроекте классификации контрактов в зависимости от операций по недропользованию не препятствует включению в контракты каких-либо привлекательных для подрядчика условий и применению гибких подходов для привлечения инвесторов, не противоречащих законодательству. К слову, как свидетельствует мировой опыт, заключения сервисных контрактов, возмещение затрат подрядчика по сервисному контракту могут быть осуществлены двумя способами: за счет добытого минерального сырья — то есть определенная его часть подлежит передаче подрядчику в счет оплаты выполненной работы и в денежной форме за счет средств бюджета. Что касается первого варианта, то он фактически заменяет собой соглашение о разделе продукции, которое упраздняется в Казахстане. Второй же вариант, по сути, вообще не является контрактом на недропользование, а выступает обычным подрядным договором, который предусматривает расходование бюджетных средств и должен заключаться в соответствии с законодательством о государственных закупках. Дополнительным обстоятельством, свидетельствующим о неприемлемости использования в сфере казахстанского недропользования сервисных контрактов, является и то, что новым Налоговым кодексом не предусмотрен порядок налогообложения по таким контрактам. В проекте Закона РК «О недрах и недропользовании» уделено значительное внимание вопросам обеспечения казахстанского содержания в закупаемых недропользователями товарах, работах услугах. В частности, законопроектом установлена следующая поэтапная процедура обеспечения интересов государства в области казахстанского содержания закупаемых недропользователями товаров, работ и услуг. Министерство энергетики и минеральных ресурсов разрабатывает и утверждает методику расчета казахстанского содержания в отношении товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию или сопутствующей деятельности, связанной с контрактом, а также порядок исчисления минимального казахстанского содержания в процентах по отношению к товарам, работам и услугам, используемым при проведении операций по недропользованию, указывает в извещении о проведении конкурса на предоставление права недропользования минимальный объем товаров, работ и услуг казахстанского происхождения (в процентном отношении к общему объему товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию). Участник конкурса формирует конкурсное предложение, в котором указывает конкретный размер обязательств по казахстанскому содержанию товаров, работ и услуг, который не может быть ниже минимального, установленного компетентным органом. В противном случае конкурсное предложение будет отклонено. При переходе от этапа разведки к этапу добычи вновь устанавливается размер казахстанского содержания в отношении товаров, работ и услуг. Окончательные обязательства по использованию товаров, работ, услуг казахстанского происхождения в процентном выражении включаются в контракт на недропользование и являются одним из обязательных его условий. Кроме того, в контракт в обязательном порядке включаются размеры неустойки (штрафов, пени) за неисполнение недропользователем принятых им обязательств, в том числе по казахстанскому содержанию. Помимо соответствующих контрактных обязательств, на недропользователя параллельно возлагается обязательство по закону — непременно использовать оборудование, материалы и готовую продукцию, произведенные в Казахстане, при условии их соответствия требованиям законодательства РК о техническом регулировании и обязательно привлекать казахстанские организации для выполнения работ и услуг при проведении операций по недропользованию, включая использование воздушного, железнодорожного, водного и других видов транспорта, если эти услуги соответствуют стандартам, ценовым и качественным характеристикам однородных работ и услуг, оказываемых нерезидентами Республики Казахстан. Более того, две отдельные статьи законопроекта (74 и 75) посвящены непосредственно порядку проведения закупок товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию, а также поддержке казахстанских производителей. В целях обеспечения контроля за исполнением недропользователем обязательств по казахстанскому содержанию предусматриваются следующие обязанности подрядчика: ежегодно представлять в министерство годовую программу закупа товаров, работ и услуг на предстоящий год по форме, утвержденной компетентным органом, ежеквартально не позднее пятнадцатого числа месяца, следующего за отчетным периодом, представлять в министерство отчет по приобретенным товарам, работам и услугам по форме, утвержденной компетентным органом. В течение всего срока действия контракта компетентный орган осуществляет мониторинг и контроль за исполнением контрактных обязательств недропользователями в части приобретения ими товаров, работ и услуг казахстанского происхождения, в том числе проводит проверки и выносит предписания об устранении выявленных в ходе проверок нарушений. Кроме того, в случае выявления нарушений в части обеспечения необходимой степени казахстанского содержания в закупаемых товарах, работах и услугах предусматривается административная ответственность.
Татьяна ВАСИЛИНЮК, директор департамента юридической и кадровой службы МЭМР РК, Анатолий ДИДЕНКО, председатель Консультативного совета Института правовых исследований и анализа, Елена НЕСТЕРОВА, заместитель директора Института правовых исследований и анализа
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |