Правовое заключение по ситуации с компанией «Kazakhgold Group Limited» (Сулейменов М.К., доктор юридических наук, профессор)

Правовое заключение

I. на правовое заключение были поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли основания считать сделку по продаже 50.1% акций в компании «Казахголд» в пользу «Дженингтон» заключенной и исполненной с нарушением приоритетного права государства по статье 71 Закона «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года?

2. Имеются ли основания для признания сделки по продаже 50.1% акций в компании «Казахголд» в пользу «Дженингтон» недействительной, и каковы правовые последствия недействительности данной сделки?

II. Фактические обстоятельства дела. Из представленного запроса следуют следующие фактические обстоятельства дела.

АО «Горно-Металлургический Концерн «Казахалтын» (АО «Казахалтын») является обладателем права недропользования и осуществляет разведку и разработку запасов золота на ряде месторождений в Республике Казахстан.

АО «ГМК Казахалтын» владеет 100% долей участия в ТОО «Артель старателей Горняк» (ТОО «Горняк»), которое также является недропользователем и осуществляет разработку разведанных запасов золота месторождения Акжал в Республике Казахстан.

Единственным акционером «Казахалтын» является компания «Romanshorn LC AG» (США) («Романшорн»), 100% акций которой принадлежат компании «Kazakhgold Group Limited» («Казахголд»), зарегистрированная на о. Джерси, Нормандские острова.

Компания Дженингтон, зарегистрированная в Британских Виргинских островах, в настоящий момент владеет 50.1% акций в компании «Казахголд». «Дженингтон» является косвенной дочерней компанией ОАО «Полюс Золото», основными конечными собственниками которого являются граждане Российской Федерации.

Далее следует описание обстоятельств, связанных с продажей 50,1% акций в «Казахголд» в пользу «Дженингтон».

Обращение АО «Казахалтын в МЭМР октябре 2008 года

16 октября 2008 года АО «Казахалтын» обратилось к Министерству энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан («МЭМР») с просьбой рассмотреть вопрос приобретения государством 50.1% акций в «Казахголд» в количестве 26 523 775 штук в пользу компании «Дженингтон». Сумма сделки была указана как: 210 864 011,25 долларов США плюс обыкновенные именные акции ОАО «Полюс Золото» в количестве 7 904 085 штук по цене 31 долларов США за 1 акцию, что составляет 245 079 775 долларов США. Общая продажная стоимость 50,1% пакета акций (или 26 523 775 штук) компании «Казахголд» должна была, таким образом, составить 455 943 629,25 долларов США (т.е. около 17,19 долларов США за 1 акцию АО «Казахалтын»).

Письмом от 12.11.2008 МЭМР сообщило АО «Казахалтын, что на заседании от 7.11.2008 г. (протокол №17) Межведомственная комиссия по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования («МВК») посчитала нецелесообразным приобретение государством отчуждаемых 50,1% голосующих акций «Казахголд» в количестве 26 523 775 штук.

Обращение АО «Казахалтын» в МЭМР в 2009 году

6 февраля 2009 года МЭМР поставило АО «Казахалтын» и ТОО «Горняк» в известность о необходимости повторного обращения в МЭМР в случае изменения стоимости отчуждаемых акций «Казахголд» в сторону уменьшения.

Письмом от 5 марта 2009 года АО «Казахалтын» сообщило в МЭМР, что сторонами сделки принято решение только об изменении метода её оплаты путём конвертации 30% доли оплаты наличными в обыкновенные именные акции ОАО «ПолюсЗолото», сохраняя при этом оригинальную цену сделки. В итоге ОАО «Полюс Золото» выделит 11.2 миллиона акций на оплату 50.1% акций «Казахголд» по коэффициенту обмена в 0.423 акции ОАО «Полюс Золото» за каждую приобретаемую акцию «Казахголд», что не является случаем изменения стоимости отчуждаемых акций компании «Казахголд».

Письмом от 10.04.2009 МЭМР сообщило АО «Казахалтын», что на заседании от 8.04.2009г. (протокол №4) МВК посчитала нецелесообразным приобретение государством отчуждаемых 50,1% голосующих акций «Казахголд». Решением от 9.04.2009, протокол №8, МЭМР отменило соответствующий пункт предыдущего протокола от 7.11.2008 и разрешило продажу 50.1% акций «Казахголд» в количестве в пользу 26 523 775 штук в пользу «Дженингтон» при оплате акциями «Полюс Золото» в количестве 11,2 миллионов штук по цене 40,78 долларов США за 1 акцию, что составляет 456 736 000 долларов США.

Продажа 50,1% акций в «Казахголд» в июле 2009 года

По имеющейся информации, фактическая продажа 50,1 % акционерного капитала «Казахголд» в пользу «Дженингтон» произошла в июле 2009 года по цене около 269 миллионов долларов США, то есть значительно меньше цены, о которой сообщалось в уведомлениях в МЭМР.

Так, 12 июня 2009 года ОАО «Полюс Золото» и компания «Казахголд» сообщили, что они достигли соглашения по условиям частичного предложения со стороны «Дженингтон» о приобретении 50,1% выпущенных и подлежащих выпуску акций «Казахголд». Как следует из сообщения, «акционеры KazakhGold будут иметь право получить за каждую акцию KazakhGold 0,423 акций ОАО «Полюс Золото» (что соответствует информации в обращениях АО «Казахалтын» в МЭМР).

Вместе с тем, из сообщения ОАО «Полюс Золото» и компания «Казахголд» также следует, что продажа будет совершена, в частности, на следующих условиях:

· Стоимость одной акции «Казахголд» в размере 10,13 долларов США, исходя из Цены закрытия Акции ОАО «Полюс Золото» на ММВБ в размере 1 423,94 рублей и обменного курса рубля к доллару США в размере 30,9277, установленного Центральным Банком РФ по состоянию на 11.06.2009

· оценка 50,1% выпущенного или подлежащего выпуску акционерного капитала в форме обыкновенных акций «Казахголд» в размере около около 269 миллионов долларов США по состоянию на 11 июня 2009 года.

III. Правовое заключение проводилось на основе анализа законодательства Республики Казахстан и представленных документов в соответствии с поставленными вопросами. При подготовке правового заключения были исследованы следующие документы, нормативные правовые акты и международные договоры:

1) Запрос от 16 июля 2010 года;

2) Письмо АО «ГМК Казахалтын» (ТОО «Артель старателей «Горняк») №272 от 16 октября 2008 года;

3) Письмо Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК (далее - МЭМР) №14-05-9521 от 12.11.2008 года;

4) Письмо МЭМР от 06.02.2009 года;

5) Письмо АО «ГМК Казахалтын» от 05.03.09г.;

6) Письмо МЭМР №14-05-3239 от 10.04.09 года;

7) Письмо МЭМР №08-3/3-2970 от 08.07.2010;

8) Письмо МЭМР №08-3/3-2971 от 08.07.2010;

9) Протокол заседания Межведомственной комиссии по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (далее - МВК) от 08.07.2010г.

IV. Юридический анализ По существу поставленных на заключение вопросов сообщаем следующее:

(1). Имеются ли основания считать сделку по продаже 50.1% акций в компании «Казахголд» в пользу «Дженингтон» заключенной и исполненной с нарушением приоритетного права государства по статье 71 Закона «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года?

1. До ответа на поставленный вопрос необходимо остановиться на правовой природе приоритетного права. Приоритетное право государства на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями, предусмотрено частью третьей статьи 71 Закона Республики Казахстан от 27 января 1996 года «О недрах и недропользовании».

При этом приоритетное право государства установлено законодателем в публичных интересах, предусмотренных в части третьей статьи 71 Закона «О недрах и недропользовании», а именно: для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны. Поэтому приоритетное право государства - это не субъективное гражданское право. Это право закреплено нормами публичного права и находится вне гражданско - правовых отношений между участниками. Государство закрепило законодательно свое право вторгаться в гражданско-правовые отношения. Причем это касается не только ТОО и АО, но и любого контракта на недропользование. И, разумеется, это принудительное отчуждение имущества. Воли продавца на отчуждение здесь нет. Продавец хотел бы продать долю в ТОО либо акции АО (или право недропользования) кому он хочет, но не может этого сделать, так как государство имеет право «первой ночи».

На практике уже возникали вопросы, связанные с применением части третьей ст. 71 Закона о недрах. В частности, если две иностранные компании предусмотрят в контракте на передачу права на недропользование иностранное право, не парализует ли это действие ст. 71 Закона о недрах? Ответ будет отрицательным именно потому, что приоритетное право государства - это права не гражданского, а публичного права, а публично-правовые нормы применяются независимо от применения иностранного права.

Это вытекает из общих положений применения права. Согласно Конституции РК (п. 1 ст. 4) действующим правом в Республике Казахстан является национальное право. Применение иностранного права допускается только в случаях, предусмотренных разделом VII ГК «Международное частное право». Даже в этом разделе закреплены случаи, когда применение иностранного права не допускается, например, в отношениях между участниками юридического лица с иностранным участием (ст. 1114 ГК) или в случаях применения «сверхимперативных» норм (ст. 1091 ГК). Однако в ГК речь идет только о гражданско-правовых нормах (даже в случае императивных норм). Публично - правовые нормы разделом VII ГК не охватываются, они применяются независимо от применения иностранного права.

В статье 71 Закона о недрах говорится о приоритетном праве государства приобрести отчуждаемое право или долю (акции) «на условиях не хуже, чем предложенные покупателями». В этой формуле есть опасные для Республики Казахстан моменты. Приобретение права недропользования - это процесс сложный, дорогой и длительный. Условия покупки обсуждаются долго и тщательно и являются результатом уступок и компромиссов. Серьезные компании, узнав об интересе, который проявляет государство к этому объекту, вряд ли решатся серьезно вступать в этот процесс. Как тогда определить, какие условия предложены покупателем? Вполне вероятным вариантом развития в этих случаях может быть сговор двух компаний - продавца и предполагаемого покупателя. Если они будут твердо знать о намерении Казахстана осуществить свое приоритетное право, они могут по фиктивному соглашению установить завышенную цену сделки[1].

2. При ответе на поставленный вопрос необходимо отметить, что на основании представленных на заключение материалов и публичных сведений о сделке по приобретению компанией «Полюс Золото» 50.1% акций в компании «KazakhGold Group Limited» усматривается нарушение приоритетного права государства, предусмотренного статьей 71 Закона Республики Казахстан от 27 января 1996 года «О недрах и недропользовании», а именно, в продаже акций компании «KazakhGold Group Limited» по меньшей цене, чем заявленной при получения разрешения государства согласно статье 71 Закона о недрах и недропользовании. Безусловно, наиболее достоверно вопрос о нарушении приоритетного права государства может быть разрешен на основании условий о цене заключенного между сторонами соглашения (сделки) по приобретению указанного пакета акций компании «KazakhGold Group Limited», но нет оснований сомневаться в публичной информации, представленной компанией «Полюс Золота» о цене приобретения акций Казахголда, из которой следует продажа акций по меньшей цене, чем была указана при получении разрешения государства.

3. Первоначально письмом №272 от 16 октября 2008 года АО «ГМК Казахалтын» (ТОО «Артель старателей «Горняк») обратилось в Министерство энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан с просьбой рассмотреть вопрос приобретения государством 50.1% акций в «Казахголд» в количестве 26.523.775 штук.

На это обращение Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК (далее - МЭМР) письмом №14-05-9521 от 12.11.2008 года известило, что Межведомственная комиссия по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (далее - МВК) считает нецелесообразным приобретение государством отчуждаемых акций (протокол МВК №17 от 07.11.08г.) и дало разрешение на продажу 50,1% голосующих акций компании «KazakhGold Group Limited», что составляет 26.523.775 штук, в пользу компании «Jenington International Inc.» по цене 210.864.011,25 долларов США плюс обыкновенные именные акции ОАО «Полюс Золото» в количестве 7.904.085 штук, при этом общая продажная стоимость 50,1% пакета акций (или 26.523.775 штук) компании «KazakhGold Group Limited» определена разрешением в 455.943.692,25 долларов США (Протокол МВК №26 от 07.11.08г.).

4. Указанное разрешение государства на продажу акций компании «KazakhGold Group Limited» соответствовало заявлениям компании «Полюс Золота» о намерении приобретения акций компании «KazakhGold Group Limited» из расчета уплаты за каждую акцию казахстанской компании $7,95 долларов США и 0,298 своей акции.

5. Впоследствии МЭМР обратился в АО «ГМК Казахалтын» (ТОО «Артель старателей «Горняк») с письмом от 06.02.2009 года с извещением, что в Компетентном органе имеется информация о том, что планируется произвести изменение стоимости приобретаемых компанией «Jenington International Inc.» акций компании «KazakhGold Group Limited», в связи с чем, в случае изменение стоимости отчуждаемых акций, необходимо повторно обратиться в МЭМР за разрешением по отчуждению акций по новой меньшей цене в соответствии с требованиями Закона о недрах и недропользовании.

6. На указанный запрос АО «ГМК Казахалтын» письмом от 05.03.09г. сообщило, что сторонами сделки принято решение об изменении метода оплаты путем конвертации оплаты 30% стоимости наличными в обыкновенные именные акции АО «Полюс Золото», сохраняя при этом «оригинальную цену сделки», что означало, что АО «Полюс золото» передаст в оплату 50,1% пакета акций компании «KazakhGold Group Limited» 11,2 миллиона собственных обыкновенных именных акций по коэффициенту обмена 0,423 акций ОАО «Полюс Золото» за каждую приобретаемую акцию компании «KazakhGold Group Limited».

7. На основании указанного ответа МЭМР письмом №14-05-3239 от 10.04.09 года сообщило, что МВК на проведенном 8 апреля 2009 года заседании приняло решение о нецелесообразности приобретения государством отчуждаемых 50,1% отчуждаемых акций компании «KazakhGold Group Limited» (Протокол №4 от 08.04.09г.), и МЭМР принял решение дать разрешение на продажу 50,1% голосующих акций компании «KazakhGold Group Limited» в пользу компании «Jenington International Inc.» путем оплаты обыкновенными именными акциями ОАО «Полюс Золото» в количестве 11,2 миллионов штук по цене 40,78 долларов США за 1 акцию, при этом общая продажная стоимость определена разрешением в 456.736.000 долларов США (Протокол МВК №8 от 09.04.09г.). Из указанного разрешения следует коэффициент обмена 0,423 акций ОАО «Полюс Золото» за каждую приобретаемую акцию компании «KazakhGold Group Limited».

8. В то же время из сообщений ОАО «Полюс Золото» о раскрытии информации по сделке следует, что в ходе окончательного согласования в июне-июле 2009 года цены сделки ориентировочная цена приобретения 50.1% акций компании «KazakhGold Group Limited» составила около 269 миллионов долларов США из расчета того, что акционеры компании «KazakhGold Group Limited» получат за каждую отчуждаемую акцию 7,18 долларов США и 0,064 акции ОАО «Полюс золото». При этом указанная цена и порядок расчетов вытекает из достигнутого ОАО «Полюс Золото» и компании «KazakhGold Group Limited» соглашения, по которому предполагается «частичное предложение» компании «Jenington International Inc.» о приобретении 50,1% выпущенных и подлежащих выпуску обыкновенных акций компании «KazakhGold Group Limited». В соответствии с условиями Частичного предложения акционеры компании «KazakhGold Group Limited» будут иметь право получить за каждую акцию компании «KazakhGold Group Limited» 0,423 акции ОАО «Полюс Золото», но при этом они должны давать указание компании «Jenington International Inc.» перевести 84,86% акций «Полюс Золото», право на получение которых они приобретают, третьей компании - Patrial Offer Nominee Limited, для их приобретение компанией «Jenington International Inc.» с оплатой денежными средствами по цене 20 долларов США за одну акцию ОАО «Полюс Золото», которая затем будет выплачена акционерам «KazakhGold Group Limited», принявшим частичное предложение, на условиях, подлежащих согласованию между компанией «Jenington International Inc.» и компанией Patrial Offer Nominee Limited.

9. Сама первая часть условия частичного предложения об обмене акций компании «KazakhGold Group Limited» на акции ОАО «Полюс Золото» по коэффициенту обмена 0,423 соответствует разрешению МЭМР, выданному согласно письму №14-05-3239 от 10.04.09 года. В то же время вторая часть предложения об обмене акций, предусматривающая для акционеров «KazakhGold Group Limited», принявших условие частичного предложения, обязанность обратной продажи части полученных акций компании «Jenington International Inc.», не соответствует разрешению МЭМР на отчуждение акций, но имеет значение для определения реальной цены продажи.

10. Согласно договоренности между ОАО «Полюс золото» и «KazakhGold Group Limited» передача 11,2 миллионов акций ОАО «Полюс Золота» в оплату 50,1% акций «KazakhGold Group Limited» осуществлялась под условием, что 84.86% переданных в оплату акций ОАО «Полюс Золото» будут проданы компании «Jenington International Inc.» по фиксированной цене 20 долларов США. При этом условие обратного выкупа части переданных акций по фиксированной цене - 20 долларов США - меньше цены, по которой рассчитывались акции при передаче их в счет оплаты акций «KazakhGold Group Limited» - 40,78 долларов США. Поэтому при окончательном завершении сделки - после передачи 11,2 миллионов акций ОАО «Полюс Золото» по цене 40,78 долларов США в счет оплаты 50,1 % акций (то есть 26.523.775 акций) «KazakhGold Group Limited» и обратного выкупа компанией «Jenington International Inc.» 84,86% от переданных 11,2 миллионов акций ОАО «Полюс Золото» по фиксированной цене в 20 долларов США - цена приобретения акций «KazakhGold Group Limited» снизится примерно на 43%. Именно поэтому окончательная цена приобретения компанией ОАО «Полюс Золото» 50.1% акций компании «KazakhGold Group Limited» составила около 269 миллионов долларов США (а не 456.736.000 долларов США, как это предусмотрено разрешением МЭМР), а окончательный расчет заключается в том, что акционеры компании «KazakhGold Group Limited» получат за каждую отчуждаемую акцию 7,18 долларов США и 0,064 акции ОАО «Полюс золото» (а не 0,423 акций ОАО «Полюс Золото», как это предполагалось в разрешении МЭМР).

11. Акционеры компании «KazakhGold Group Limited», принявшие частичное предложение об обмене акций компании «KazakhGold Group Limited» на акции ОАО «Полюс Золото» по коэффициенту обмена 0,423 с обязанностью обратной продажи части полученных акций компании «Jenington International Inc.», знали или должны были знать, что окончательная цена продажи будет меньше, чем это предусмотрено разрешением МЭМР, выданным согласно письму №14-05-3239 от 10.04.09 года. До принятия указанного частичного предложения акционеры компании «KazakhGold Group Limited» должны были в соответствии со статьей 71 Закона о недрах и недропользовании известить МЭМР об уменьшении цены продажи и предложить государству воспользоваться приоритетным правом или дать разрешение на продажу акций в пользу «Jenington International Inc.». Поэтому в сделке по продаже 50,1% акций компании «KazakhGold Group Limited» в пользу компании «Jenington International Inc» усматриваются основания считать ее заключенной и исполненной с нарушением приоритетного права государства по статье 14, 71 Закона о недрах и недропользовании.

При этом в действиях акционеров компании «KazakhGold Group Limited», принявших частичное предложение об обмене акций компании «KazakhGold Group Limited» на акции ОАО «Полюс Золото» с обязанностью обратной продажи части полученных акций без получения необходимого нового разрешения в соответствии со статьей 71 Закона о недрах и недропользовании, усматривается либо небрежность (неосторожность) - когда акционеры знали или должны были знать о необходимости получения нового разрешения МЭМР, но не сделали этого, либо умысел - сговор с покупателем - ОАО «Полюс Золото» по фиктивному соглашению (частичному предложению) установить завышенную цену сделки для получения разрешения на продажу с тем, чтобы по другой сделке (обязанности обратного выкупа) урегулировать окончательную меньшую цену 50,1% акций «KazakhGold Group Limited».

(2). Имеются ли основания для признания сделки по продаже 50.1% акций в компании «Казахголд» в пользу «Дженингтон» недействительной, и каковы правовые последствия недействительности данной сделки?

1. Подпункт 6) пункта 2 статьи 45-2 Закона о недрах и недропользовании предусматривает специальное последствие при нарушении приоритетного права государства, предусмотренного частью третей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании. Согласно подпункту 6) пункта 2 статьи 45-2 Закона о недрах и недропользовании при невыполнении части третьей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании в отношении приоритетного права государства Компетентный орган (то есть государственный орган, определяемый Правительством Республики Казахстан и действующий от имени Республики Казахстан в осуществлении прав, связанных с заключением и исполнением контрактов) вправе расторгнуть в соответствии с нормами указанного Закона 1996 года контракт в одностороннем порядке. Указанное последствие может быть применено согласно Закону 1996 года при любом невыполнении требований части третей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании, в частности, как при нарушении приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого пакета акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.

2. Помимо этого государство вправе заявить требование о признании сделки по продаже 50.1% акций в компании «KazakhGold Group Limited» в пользу компании «Jenington International Inc» недействительной в связи с нарушением приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого пакета акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, с соблюдением правил международного процесса и международного частного права.

3. Применительно к законодательству Республики Казахстан при нарушении приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, такая сделка может быть признана недействительной на основании, в частности, пункта 3 статьи 158 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК). В соответствии с пунктом 3 статьи 158 ГК в случае, если один из участников сделки совершил ее с намерением уклониться от исполнения обязательства или от ответственности перед третьим лицом либо государством, а другой участник сделки знал или должен был знать об этом намерении, заинтересованное лицо (государство) вправе требовать признания сделки недействительной. При продаже пакета акций по цене ниже, чем это было предусмотрено разрешением государства на продажу акций третьему лицу, в действиях продавца усматриваются признаки намерения уклониться от обязанности по получению нового разрешения на отчуждение пакета акций, что является одним из оснований признания такой сделки недействительной в связи с уклонением от исполнения продавцом обязанностей перед государством согласно статье 71 Закона о недрах и недропользовании

4. Правовые последствия признания сделки недействительной регулируется пунктами 4-9 статьи 157 Гражданского кодекса Республики Казахстан. По общему правилу при признании сделки недействительной должна быть осуществлена реституция. В соответствии с пунктом 4 статьи 157 ГК при признании сделки недействительной каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а при невозможности возврата в натуре возместить стоимость в деньгах. Пунктами 5-6 статьи 157 ГК регулируются случаи конфискации полученного по сделке в случаях, когда сделка направлена на достижение преступной цели. В соответствии с пунктом 7 статьи 157 ГК, помимо реституции и возможных случаев конфискации, по решению суда можно привлечь к ответственности сторону, виновную в совершении действий, вызвавших недействительность сделки, по возмещению понесенных другой стороной убытков, связанных с признанием сделки недействительной. Сам факт признания сделки недействительной влечет согласно пункту 8 статьи 157 ГК признания ее недействительности с момента ее совершения. При этом недействительная сделка не влечет юридических последствий за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, в частности, обязанности по возврату полученного по недействительной сделки, возмещение виновной в недействительности стороны убытков другой потерпевшей стороны и т.д.

(3). Дополнительные вопросы

1) Какова процедура одностороннего расторжения контракта согласно ст. 45 Закона о недрах? Может ли контракт быть расторгнут до вынесения судом решения о нарушении ст. 71?

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 45-2 Закона РК «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. (далее -Закон о недрах 1996 г.) (ныне утратил силу, в связи с принятием нового Закона «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 г.) Компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке при невыполнении части третьей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании в отношении приоритетного права государства.

В отличие от процедуры расторжения договора, предусмотренной в п. 2 ст. 401 ГК РК, согласно которому по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда, расторжение контракта на недропользование компетентным органом по основаниям, предусмотренным в п. 2 ст. 45-2 Закона о недрах 1996 г., осуществляется без обращения в суд. Для этого достаточно при наличии указанных оснований направить недропользователю уведомление о расторжении контракта, которому предшествует издание приказа о расторжении контракта. При этом согласно п. 3 указанной статьи Компетентный орган вправе до принятия соответствующего решения о расторжении контракта потребовать незамедлительного прекращения проведения операций по недропользованию путем направления уведомления подрядчику, а подрядчик обязан незамедлительно исполнить такое требование.

Недропользователь, в случае несогласия, вправе оспорить действия компетентного органа по расторжению контракта в судебном порядке.

Вместе с тем, в настоящее время в связи с принятием Закона «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 (далее - Закон о недрах 2010 г.), Закон о недрах 1996 г. утратил силу.

Мы предполагаем, что на момент подготовки настоящего правового [2]заключения компетентным органом не предпринимались действия по расторжению контракта (контрактов) с АО «Казахалтын» и (или) «ТОО Горняк» по основаниям, предусмотренным подпунктом 6 пункта 2 статьи 45-2 Закона о недрах 1996 г.

В настоящее время в целях определения правовых оснований и процедуры расторжения контракта в связи с нарушением приоритетного права государства, необходимо определить, каким из указанных Законов о недрах (1996 г. или 2010 г.) подлежат регулированию отношения по расторжению контракта (контрактов) на недропользование.

2. Является ли право государства на расторжение контракта абсолютным правом, или оно имеется при наступлении каких-либо условий? Например, потребуется ли РК продемонстрировать, что РК обязательно бы воспользовалось своим приоритетным правом в августе 2009 года, и существует ли какое-либо иное ограничение на право РК на расторжение контракта?

Право государства на расторжение контракта не является абсолютным правом. Если под абсолютным характером права государства на расторжение контракта подразумевалась его безусловность, то полагаем, что оно обусловлено рядом обстоятельств.

Так, в соответствии с подпунктом 6) п. 2 ст. 45-2 Закона о недрах компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке при невыполнении части третьей статьи 71 Закона о недрах в отношении приоритетного права государства. Согласно части третьей ст. 71 Закона о недрах для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование, за исключением контрактов по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым, государство в лице Правительства Республики Казахстан или по решению Правительства Республики Казахстан национальный управляющий холдинг или национальная компания по недропользованию имеют приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями.

На основании приведенных положений полагаем, что право государства на расторжение контракта в одностороннем порядке обусловлено необходимостью квалификации действий недропользователя как невыполнение части третьей ст. 71 Закона о недрах 1996 г., в соответствии с которой:

1) приоритетное право обусловлено целями сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны;

2) приоритетным правом обладает государство, но реализуется оно Правительством РК или национальным управляющим холдингом или национальной компанией по недропользованию, определяемых в соответствии с решением Правительства РК;

3) приоритетное право возникает:

- при отчуждении права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования,

- при отчуждении доли участия (пакета акций) в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями.

При этом, учитывая внесудебную процедуру расторжения контракта по указанному основанию до возникновения спора и рассмотрения дела в суде, субъектом квалификаций действий недропользователя, как нарушающих часть 3 ст. 71 Закона о недрах 1996 г., является компетентный орган, действия которого могут быть обжалованы.

Помимо указанного, механизм реализации приоритетного права предусматривает обязанность обращения недропользователя об отчуждении права недропользования или доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования (п. 4 Положения Межведомственной комиссии по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, утвержденного Постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 июля 2005 года № 789).

Вместе с тем, полагаем, что для применения рассматриваемого основания для расторжения контракта, которое, как показывает анализ, изложенный в ответе на вопрос 9 дополнительных вопросов, мог быть использован до вступления в силу Закона о недрах 2010 г., достаточно, чтобы лицо совершило действия (бездействие), нарушающие часть 3 статьи 71 Закона о недрах 1996 г. В частности, это может выразиться в том, что в результате действий (бездействия) лица государство не имело условий для осуществления приоритетного права, в частности, в связи с необращением обязанного лица или представлением сведений, не соответствующих действительности, на основании которых сформировалась воля государства на приобретение (отказ от приобретения) и др. В связи с изложенным, считаем, что для применения последствий нарушения приоритетного права Республике Казахстан не потребуется продемонстрировать, что оно обязательно бы воспользовалось своим приоритетным правом в августе 2009 года.

Вместе с тем, в настоящее время, как показывает анализ, изложенный в ответе на вопрос 9 в перечне дополнительных вопросов, в связи с вступлением в силу Закона о недрах 2010 г. нет оснований для применения п.п. 6 п. 2 ст. 45-2 Закона о недрах.

3. Если установлено, что ст. 71 нарушена, являются ли права государства на расторжение контракта и на подачу иска о признании соответствующей сделки недействительной взаимоисключающими, или оба права могут осуществляться параллельно?

Применение разных по правовой природе негативных последствий за совершение одного и того правонарушения не противоречит нормам гражданского законодательства о способах защиты нарушенных прав, и такие способы могут быть применены альтернативно или в совокупности.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК РК защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом путем: признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права; пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждения к исполнению обязанности в натуре; взыскания убытков, неустойки; признания сделки недействительной; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношений; признания недействительным или не подлежащим применению не соответствующего законодательству акта органа государственного управления или местного представительного либо исполнительного органа; взыскания штрафа с государственного органа или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права, а также иными способами, предусмотренными законодательными актами.

Расторжение контракта на недропользование и признание недействительными сделок, направленных на передачу права недропользования или связанных с ним объектов[3], являются мерами защиты субъективных прав, которые могут быть применены одновременно.