Некоторые проблемы допустимости и порядка применения обратной силы уголовного закона (И.Ш. Борчашвили, академик АЕН Республики Казахстан, профессор, доктор юридических наук; Г.Ж. Сулейменова, профессор, кандидат юридических наук)

Некоторые проблемы допустимости и порядка применения
обратной силы уголовного закона

И.Ш. Борчашвили, академик

АЕН Республики Казахстан,

профессор, доктор юридических наук,

заслуженный деятель Казахстана,

член Научно-консультативного Совета

при Верховном Суде Республики Казахстан

Г.Ж. Сулейменова, профессор, кандидат юридических наук,

Генеральный директор Евразийского центра права,

член Научно-консультативного Совета

при Верховном Суде Республики Казахстан

Концепцией правовой политики на период с 2010 по 2020 годы предусмотрено, что одним из векторов уголовной политики должна быть ее гуманизация, в направлении расширения сферы применения уголовных наказаний, не связанных с лишением свободы, внедрение альтернативных уголовному наказанию мер государственного принуждения (п. 28 Указа Президента РК от 24 августа 2009 г. № 858 «О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 года» [1]). В Указе Президента РК от 17 августа 2010 г. № 1039 «О мерах по повышению эффективности правоохранительной деятельности и судебной системы в Республике Казахстан» указывается на необходимость расширение сферы применения наказаний, не связанных с лишением свободы, в том числе в виде штрафа, общественных работ и ограничения свободы[2].

В целях реализации положений указанных директивных актов Главы государства 18 января 2011 г. принят Закон РК ««О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам дальнейшей гуманизации уголовного законодательства и усиления гарантий законности в уголовном процессе».»[3] (далее - Закон от 18 января 2011 г.), которым внесены изменения и дополнения в Уголовный кодекс Республики Казахстан (далее - УК), направленные на гуманизациию уголовного законодательства, снижение репрессивности уголовной политики путем расширения сферы применения наказаний, не связанных с лишением свободы, альтернативных лишению свободы видов наказаний. Именно на этот аспект гуманизации обратил внимание Глава государства Н.А. Назарбаев, выступая на совещании по вопросу реформирования правоохранительных органов, особо отметив: «Прежде всего, надо решительно продвинуться в вопросах гуманизации уголовной политики… В целях сокращения тюремного населения следует законодательно расширить сферу применения альтернативных мер наказаний и мер пресечения, не связанных с лишением свободы»[4].

Законом от 18 января 2011 г. декриминализирован ряд преступлений, не представляющих большой общественной опасности, дана переоценка степени тяжести отдельных преступлений путем смягчения за них наказаний; расширен круг преступлений, за которые предусматриваются наказания, не связанные с лишением свободы; в санкции многих статей УК, которыми предусматривалось наказание только в виде лишения свободы, введены альтернативные виды наказаний, а также снижены верхние и низшие пределы сроков лишения свободы; за некоторые преступления небольшой тяжести, лишение свободы, как вид наказания, исключается; не назначается лишение свободы за преступления небольшой и средней тяжести, если санкцией статьи предусмотрены альтернативные виды наказаний, при наличии обстоятельства, предусмотренного пунктом «д» ч. 1 ст. 53 УК; не назначается лишение свободы несовершеннолетним, совершившим преступление небольшой тяжести или впервые совершившим преступление средней тяжести,, а также внесены другие изменения и дополнения в УК, а также в УПК.

К сожалению, Законом от 18 января 2011 г. не предусмотрен порядок введения его в действие, ввиду чего в судебной практике возникает немало вопросов о допустимости и пределах придания обратной силы закону, в частности в отношении смягчения наказания и иного улучшения положения лица, совершившего преступление.

В этой связи следует указать, что в казахстанской юридической науке и разъяснениях Верховного Суда РК не уделено внимания указанным вопросам. В то же время проблемы обратной силы закона являются предметом не только научных исследований (монографических[5], диссертационных[6] и др.[7]), но и специальных разъяснений высших судов некоторых зарубежных стран[8], что свидетельствует о возникающей сложности при применении норм уголовного и уголовно-процессуального права при обратной силе уголовного закона.

На некоторые из проблем, связанные со смягчением наказания (особенно о допустимости применения обратной силы закона в отношении альтернативного более мягкого вида наказания в виде ограничения свободы, а также распространении нового закона на лиц, условно-досрочно освобожденных от отбытия наказания до вступления этого закона в силу) хотелось бы обратить особое внимание.

Правила об обратной силе закона, являющиеся исключением из общего правила о действии закона во времени (ст. 4 УК), предусмотрено действующим национальным законодательством. Так, Конституция РК (п./п. 5 п. 3 ст. 77) предписывает, что в случае отмены или смягчения новым законом ответственности за совершенное правонарушение применяется новый закон.

В соответствии с ч.ч.1 и 2 ст. 5 УК, «закон, устраняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Если новый уголовный закон смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание, то назначенное наказание подлежит сокращению в пределах санкции вновь изданного уголовного закона».

Таким образом, в соответствии с указанным конституционным положением и ст. 5 УК) установлена обратная сила для законов, которыми:

1) устраняется преступность или наказуемость деяния (в этих случаях уголовные дела подлежат прекращению, осужденные - освобождению от наказания, а с отбывших наказание снимается судимость);

2) смягчается ответственность или наказание (в этих случаях суд обязан пересмотреть приговор в части приведения уголовно-правовой квалификации деяния осужденного лица в соответствие с новым законом и назначить либо снизить наказание в пределах его санкции);

3) иным образом улучшается положение лица, совершившего преступление до вступления в силу нового закона, а также отбывающих и отбывших наказание, но имеющих судимость (в этих случаях суд обязан приговор в соответствие с новым законом).

Правила об обратной силе уголовного закона предусмотрена и международными актами. Например, п. 1 ст. 15 МПГПП предусмотрено: «Если после совершения преступления законом устанавливается более легкое наказание, действие этого закона распространяется на данного преступника»[9].

Тем самым, и Конституция, и МПГПП, и УК непосредственно обязывают придавать обратную силу закону, улучшающим положение лица, совершившего преступление. При этом ч. 1 ст. 5 УК предусматривает распространение обратной силы закона в сторону улучшения положения не только лиц, отбывающих наказание, но и отбывших наказание, но имеющих судимость.

Какой же закон следует считать смягчающим наказание? Общепризнанным среди ученых и практических работников является мнение, что уголовным законом, смягчающим ответственность и (или) наказание, либо иным образом улучшающим положение лица, совершившего преступление, является закон:

- снижающий нижний и (или) верхний предел наказания;

- исключающий из системы наказаний какой-либо вид наказания;

- исключающий из альтернативной санкции наиболее суровый вид наказания;

- включающий в санкцию альтернативный более мягкий вид наказания;

- заменяющий в санкции вид наказания на более мягкий;

- переводящий дополнительное наказание из обязательного в разряд факультативного;

- исключающий ответственность за некоторые деяния определенной группы субъектов;

- исключающий дополнительное наказание и некоторые др.[10].

Таким образом, правила об обратной силе закона подлежат распространению на все случаи смягчения новым законом ответственности и наказания.

Например, при замене судом лишения свободы на ограничение свободы существенно улучшается положение лица, не только лица, отбывавшего наказание, но и условно-досрочно освобожденного от отбытия наказания в виде лишения свободы до вступления в силу Закона РК от 18 января 2011 г., поскольку:

- замена неотбытой части лишения свободы ограничением свободы, в отличие от условно-досрочного освобождения, не может быть отменена из-за ненадлежащего поведения лица;

- в случае совершения осужденным нового преступления во время отбывания ограничения свободы к назначенному за него наказанию полностью или частично присоединяется только неотбытая часть ограничения свободы, а не та часть лишения свободы, которая осталась неотбытой (п. 12 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 25 декабря 2007 г. № 10 «Об условно-досрочном освобождении от наказания и замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания»);

- согласно п. «в» ч. 3 ст. 77 УК РК срок погашения судимости (один год) в отношении лица, отбывшего наказание в виде ограничения свободы, существенно ниже по сравнению со сроком погашения судимости лица, отбывшего наказание в виде лишения свободы с применением к нему условно-досрочного освобождения (минимум 3 года).

Таким образом, Закон от 18 января 2011 г. имеет обратную силу по отношению к лицам, осужденным и отбывавшим наказание до вступления указанного закона в силу, последствием чего является возможность смягчения наказания и, соответственно, улучшения положения таковых лиц, поскольку суд вправе на основании соответствующего ходатайства заменить этим лицам лишение свободы на ограничение свободы в порядке, предусмотренном ст.ст. 453-455 УПК РК.

Ни Конституция, ни МПГПП, ни УК не содержат норм, которые допускали бы возможность ограничения действия закрепленных в них правил об обратной силе нового уголовного закона в зависимости от каких-либо обстоятельств, в том числе и в отношении лиц, условно-досрочно освобожденных от отбытия наказания. Из буквального смысла ч. 1 ст. 5 УК следует, что обратная сила закона, улучшающая положение лица, распространяется на лиц, совершивших преступление, в том числе как отбывающих наказание, так и отбывших наказание, но имеющих судимость.

Вопрос о том, является ли лицо, условно-досрочное освобожденное от отбытия наказания, отбывающим или отбывшим наказание, как среди практических работников, так и среди ученых является дискуссионным. На наш взгляд, лицо, условно-досрочное освобожденное от отбытия наказания, нельзя признать отбывшим наказание в силу следующих обстоятельств.

Во-первых, при условно-досрочном освобождении лицо освобождается не от наказания, а от его реального (фактического) отбывания. Условный характер такого освобождения заключается, как разъяснено Верховным Судом РК, «в установлении контроля за поведением условно-досрочно освобожденного и за исполнением возложенных на него обязанностей, а также в возможности отмены условно-досрочного освобождения в случае нарушения требований, предъявляемых к условно-досрочно освобожденным» (п.16 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 25 декабря 2007 г. № 10 «Об условно-досрочном освобождении от наказания и замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания»).

Таким образом, суть условно-досрочного освобождения от наказания заключается в освобождении осужденного от дальнейшего реального (фактического) отбывания наказания с обязательным соблюдением им в течение испытательного (контрольного) срока предписаний и правоограничений, установленных судом в соответствии с требованиями ст. 178-2 Уголовно-исполнительного кодекса РК (далее - УИК) на весь срок неотбытой части наказания.

Во-вторых, при условно-досрочном освобождении неотбытая часть наказания не отменяется. Ее исполнение лишь приостанавливается, а лицо освобождается только от реального (фактического) отбытия наказания, но не освобождается от наказания вообще. Данный вывод основан и на том, что налагаемые на условно-досрочно освобожденных лиц обязанности и предписания, сопряжены с существенными правоограничениями, несоблюдение которых ведет к отмене условно-досрочного освобождения и тогда неотбытая осужденным часть срока наказания подлежит реальному исполнению. Сопоставительный анализ ст.ст. 45 и 70 УК, ст.ст. 46 и 178-2 УИК показывает, что круг обязанностей, возложенных на условно-досрочно освобожденное лицо, более широк, чем при ограничении свободы, а правовые последствия применения условно-досрочного освобождения являются гораздо более неблагоприятными для осужденного, чем при ограничении свободы.

Вместе с тем, вне зависимости от того, признавать ли условно-досрочного освобожденного, отбывающим или отбывшим наказание, на него распространяется Закон от 18 января 2011 г., поскольку в силу ст. 5 УК обратная сила закона, улучающая положение лица, распространяется как на лиц, отбывающих наказание, так и отбывших наказание, но имеющих судимость. В данном случае по своим правовым последствиям замена лишения свободы на ограничение свободы является более благоприятным для осужденного лица, чем условно-досрочное освобождение.

Безусловно, решение вопроса о применении того или иного вида наказания - это право суда. Однако, в силу того, что в ч. 2 ст. 5 УК указано, что наказание «подлежит сокращению в пределах санкции вновь изданного уголовного закона», то употребление термина «подлежит» приводит к выводу о том, что суд (при наличии соответствующего ходатайства) обязан принять решение о смягчении наказания в пределах той санкции, которая введена Законом от 18 января 2011 г. применительно к тому или иному виду преступления.

Суд, рассматривая вопрос о смягчении наказания ввиду вступления в силу закона, имеющего обратную силу, обязан исходить из принципа гуманизма, на котором основано положение об обратной силе уголовного закона, и во всех случаях должен руководствоваться тем законом, который наиболее благоприятен для лица, отбывающего наказание. В противном случае будут нарушены такие принципы, как законность, справедливость, гуманизм, равенство всех перед законом при решении вопроса о возможности смягчения наказания, лицам отбывающих или уже отбывших наказание. Такой позиции при рассмотрении вопроса о применении обратной силы закона придерживаются высшие судебные органы зарубежных стран[11].

Такое понимание следует и из указанного ранее п. 6 Нормативного постановления Верховного суда РК от 30 апреля 1999 г. № 1 «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания», в котором указано, что если санкция закона, по которому лицо признано виновным, предусматривает различные (альтернативные) виды наказаний, судам следует обсуждать вопрос о возможности назначения менее строгого из них, имея в виду, что в соответствии с ч.2 ст. 52 УК более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается лишь в том случае, когда менее строгий его вид не сможет обеспечить достижение целей наказания либо когда законом специально предусмотрено назначение наиболее строгого вида наказания.

Тем самым применение нового уголовного закона должно быть наиболее благоприятным для осужденного. Именно в этом заключается смысл обратной силы уголовного закона. В противном случае, т.е. при истолковании ч.ч. 1 и 2 ст. 5 УК только как предполагающей использование при решении вопроса о наказании лишь одного правила - только как о возможности (праве) рассмотрения вопроса о смягчении наказания, назначенного по приговору суда, на более мягкое, лицо, отбывающее наказание или уже отбывшее наказание, было бы поставлено в неравное положение с теми лицами, в отношении которых приговор вынесен после вступления нового закона в силу и решение вопроса о наказании осуществляется с учетом как возможности применения ограничения свободы, так и лишения свободы. Тем самым, имело бы нарушение не только правила об обратной силе уголовного закона (ст. 10 УК), но конституционного принципа равенства перед законом (ст. 14 Конституции РК, ч. 2 ст. 14 УК), а также законности (ст. 10 УПК), судебной защиты прав (ч. 1 ст. 12 УПК).

Важно также обратить внимание и на то, что диспозиция ч. 2 ст. 5 УК формулирована в виде императивной (обязательной) нормы. И она адресована, прежде всего, судам, которые призваны обеспечивать реализацию закрепленной в п.1 ст. 76 Конституции защиту прав, свобод, законных интересов граждан, а также обеспечить исполнение Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики. Тем самым презюмируется, что суды, управомоченные на принятие решений во исполнение закона, имеющего обратную силу, не вправе уклоняться от его применения.

При этом, суд, выбирая один из альтернативных видов наказания, должен руководствоваться общими началами назначения наказания, установленными разделом IV УК. Согласно с ч. 2 ст. 52 УК более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается лишь в том случае, когда менее строгий его вид не сможет обеспечить достижение целей наказания либо когда законом специально предусмотрено назначение наиболее строгого вида наказания. Исходя из этих требований закона, Верховный Суд РК указывает, что если санкция закона, по которому лицо признано виновным, предусматривает различные (альтернативные) виды наказаний, судам следует обсуждать вопрос о возможности назначения менее строгого из них (п. 6 Нормативного постановления Верховного суда РК от 30 апреля 1999 г. № 1 «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания»).

Такие возможности, позволяющие суду в соответствии с законом применить в отношении условно-осужденных лиц ограничение свободы имеются, поскольку цели наказания таких лиц достигнуты: анализ судебной практики показывает, что в постановлениях судов об условно-досрочном освобождении, как правило, указывается, что лицо, в отношении которого рассматривается вопрос о его условно-досрочном освобождении «доказал свое исправление и не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания».

Важным в аспекте рассматриваемых проблем является вопрос и о процедуре применения обратной силы уголовного закона.

Согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству применение закона, устраняющего или смягчающего ответственность за преступление и, ввиду этого, имеющего обратную силу, может осуществляться на любых стадиях уголовного судопроизводства, начиная с возбуждения уголовного дела и заканчивая пересмотром вступивших в законную силу судебных решений и исполнением приговора.

В соответствии с правилами об обратной силе уголовного закона, приговоры судов и иные судебные акты подлежат обязательному приведению их в соответствие с теми положениями УК в редакции Закона от 18 января 2011 г, которыми устраняется преступность деяния, смягчается наказание или иным образом улучшается положение лица, совершившего преступление. А уголовные дела о деяниях, не признающихся преступлениями согласно Закону от 18 января 2011 г., подлежат прекращению. Такой вывод основан и на сравнительном анализе ст. 3 Закона РК от 16 июля 1997 г. № 168-I «О введении в действие Уголовного кодекса Республики Казахстан», которым судам, вынесшим приговор или судам, находящимся по месту отбывания наказания осужденными, вменялась обязанность пересмотреть все судебные акты с целью их приведения со ст. 5 УК. Аналогично должен решаться вопрос и о приведении судебных актов в соответствие с Законом РК от 18 января 2011 г., а именно: вопрос об освобождении от наказания или о смягчении наказания закон вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, подлежит разрешению путем пересмотра приговора на стадии его исполнения (п. 10 ст. 453 УПК); по представлению (ходатайству), органа, ведающего исполнением наказания (ч. 2 ст. 455 УПК) или по ходатайству осужденного (п. 3 ст. 455 УПК) районным либо приравненным к нему судом по месту отбывания наказания осужденным (ч. 3 ст. 454 УПК).

[1] Казахстанская правда. 2009. 27 августа.

[2] Казахстанская правда. 2010. 18 августа.

[3] Казахстанская правда. 2011. 25 января.

[4] Выступление Президента РК Н.А. Назарбаева на совещании по вопросу реформирования правоохранительных органов (Астана, Акорда, 17 августа 2010 г.) // Казахстанская правда. 2010. 18 августа.

[5] См., например: Якубов А.Е. Обратная сила уголовного закона: некоторые проблемы совершенствования Уголовного кодекса Российской Федерации. С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2003; Пушкарев А.В. Применение норм уголовно-процессуального права при обратной силе уголовного закона.М.: Юрлитинформ, 2009 и др.

[6] См.: например: Барканов А.Н. Обратная сила уголовного закона. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов 2000; Пушкарев А.В. Применение норм уголовно-процессуального права при обратной силе уголовного закона. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007.

[7] См., например: Волженкин Б. Еще раз об обратной силе уголовного закона // Законность. М., 1994. № 11. С. 29-31; Сидорович Е. Допустимость придания обратной силы изменений судебной практике в ФРГ // Корпоративный юрист. М.: Волтерс Клувер, 2008. № 6. С. 48-54; Саркисова Э.А. Применение правила об обратной силе уголовного закона не может быть ограничено // Юстиция Беларуси. Минск, 2003. № 6. С. 13-14; Рекцигель Ш. Немецкий опыт о недопустимости обратной силы решений высших судебных органов ФРГ, ухудшающих положение налогоплательщика // Налоговое право в решениях Конституционного Суда Российской Федерации 2007 года. По материалам V Международной научно-практической конференции 11-12 апреля 2008 г. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 109-118 и др.

[8] См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. № 4-П «О проверке конституционности части второй статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации, части второй статьи 3 Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, касающихся порядка приведения судебных решений в соответствие с новым уголовным законом, устраняющим или смягчающим ответственность за преступление, в связи с жалобами граждан А.К. Айжанова, Ю.Н. Александрова и других»; Решение Конституционного Суда Республики Беларусь от 21 октября 2003 г. № р-160/2003 «Об основаниях пересмотра приговоров в соответствии с правилом об обратной силе уголовного закона»; а также: Давыдов В.А. Обратная сила уголовного закона в свете правовых позиций Конституционного Суда РФ (некоторые проблемы правоприменения) // Российская юстиция. М.: Юрист, 2009. № 12. С. 48-50; Жалинский А. Обратная сила уголовного закона: правовые позиции Конституционного Суда РФ // Уголовное право. М.: АНО «Юридические программы», 2006. № 4. С. 13-18.

[9] О применении норм МПГПП дано разъяснение в п.11 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 10 июля 2008 г. № 1 «О применении норм международных договоров Республики Казахстан» разъясняет: «В необходимых случаях суды должны руководствоваться нормами Международного пакта о гражданских и политических правах (далее - МПГПП), ратифицированного Парламентом 28 ноября 2005 года, для обеспечения выполнения обязательств Республики Казахстан как участника указанного международного пакта».

[10]См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан. Общая и Особенная части/ Под общ. ред. И.Ш. Борчашвили. Изд. 2-е. Алматы, 2007 С. 17; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под редакцией доктора юридических наук, профессора А.И. Чучаева М., 2009. С. 17; Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 18; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Иногамовой-Хегай Л.В., Рарога А.И., Чучаева А.И. М., 2009. С. 30; Становский М. Н., Кропачев Н. М. Проблемы обратной силы уголовного закона // Юридическая практика. 1997. № 2. С. 95 и др.

[11] См., например: Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации, части второй статьи 3 Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, касающихся порядка»; Решение Конституционного суда Республики Беларусь от 21 октября 2003 г. № р-160/2003 «Об основаниях пересмотра приговоров в соответствии с правилом об обратной силе уголовного закона» и др.