Предложения по совершенствованию корпоративного законодательства Республики Казахстан (Ф.С. Карагусов, д.ю.н., профессор)

Предложения по совершенствованию
корпоративного законодательства Республики Казахстан

Обсуждение вопроса о концепции развития корпоративного права Республики Казахстан входит в более активную фазу. д.ю.н., профессор Ф. С. КАРАГУСОВ высказывает ряд интересных предложений

Совершенно обоснованной является позиция Национальной экономической палаты Казахстана «Союз «Атамекен», которая рассматривает процесс совершенствования корпоративного законодательства как важную предпосылку укрепления рыночных основ экономики страны, основываясь на том, «что справедливая, современная и эффективная система корпоративного законодательства принципиально важна как для экономики, так и для общества в целом».[1]

Согласие вызывают обозначенные в цитируемом обращении НЭПК «Союз «Атамекен» основные задачи совершенствования корпоративного законодательства и пути их решения. В данной статье обращается внимание на некоторые конкретные правовые механизмы, отраженные в казахстанском корпоративном законодательстве (прежде всего, регулирующем организационно-правовую форму акционерного общества), которые целесообразно развить или модернизировать в целях повышения эффективности законодательства об акционерных обществах и хозяйственных товариществах. В частности, предлагается предусмотреть в вышеупомянутой концепции разработку законодательных поправок по целому ряду важных аспектов создания и деятельности корпораций и взаимоотношений между участниками корпоративных правоотношений. Хотя современное корпоративное законодательство включает в свой состав как нормы о коммерческих юридических лицах, так и законодательные положения о рынке ценных бумаг, тем не менее, основные предложения, включенные в настоящую статью, относятся к Закону Республики Казахстан «Об акционерных обществах» («Закон об АО»).

I. Исходные положения.

Нижеследующие предложения основываются на позиции о том, что корпоративное законодательство регулирует вопросы учреждения, деятельности, управления и прекращения отдельной категории коммерческих юридических лиц, основанных на членстве. К этой категории относятся только те корпорации, которые являются коммерческими организациями. Прежде всего, такими корпорациями являются акционерные общества. Однако ряд (но не все) концепций и механизмов корпоративного законодательства являются применимыми в отношении основанных на членстве хозяйственных товариществ (с ограниченной ответственностью, с дополнительной ответственностью и коммандитных). Если, по примеру законодательства некоторых развитых европейских государств, казахстанский закон допустит иные виды хозяйственных товариществ (как, например, коммандитные товарищества на акциях, регулируемые германским законом об акционерных обществах, или акционерные коммандитные товарищества по французскому законодательству), то в отношении таковых также будут применяться определенные концепции и положения корпоративного законодательства.

Основная задача полноценного корпоративного законодательства является комплексной и включает в себя два взаимосвязанных аспекта:

- формирование эффективной основы для организации и ведения крупного предпринимательства с учетом необходимости поддержания устойчивости экономических связей и насыщения рынка качественными товарами и услугами; и

- действенная защита прав инвесторов, формирующих капитал корпораций, а также обеспечение баланса правомерных интересов самой корпорации и ее членов (акционеров).

Акционерная форма не просто допускает ее использование для ведения хозяйственной деятельности, она также обусловливает вторжение в сферу публичных интересов, где государство обязано обеспечить стабильность национальной экономики и ее привлекательность для инвестиций, общественное спокойствие и благополучие своих граждан. Такие цели достигаются целым рядом норм корпоративного законодательства, направленных на заявленную выше защиту прав и законных интересов существующих и будущих, потенциальных акционеров корпораций, а также на обеспечение надлежащего исполнения корпоративных обязанностей. Любое изменение содержания этой деятельности, стратегии ведения бизнеса, а также приобретение корпорацией доминирующего или монопольного положения на рынке либо ее несостоятельность и другие факторы могут повлечь злоупотребления таким положением на рынке, ущемление или иное нарушение прав акционеров, кредиторов и работников корпораций, потери осуществленных в капитал корпорации инвестиций, разрушение экономических связей, утрату доверия к государству и другие негативные последствия. Поэтому хозяйственная деятельность крупных корпораций обусловливает пристальное внимание к регулированию их деятельности со стороны государства.

В связи с этим, некоторое ограничение правосубъектности участников корпоративных правоотношений, распространение императивных предписаний, заменяющих диспозитивность ряда частно-правовых норм в корпоративном законодательстве, которые наблюдаются в последнее время, являются оправданными и соответствуют общемировым тенденциям. Однако же обеспечение баланса в применении диспозитивных, императивных и, в какой-то момент, репрессивных методов регулирования становится серьезной задачей законодателя.

Казахстанское законодательство об акционерных обществах и хозяйственных товариществах начало формироваться с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, утвержденных Постановлением Верховного Совета СССР от 31 мая 1991 года № 2211,[2] и в своем развитии прошло несколько этапов.[3] Формирование этого законодательства еще далеко не завершено. В ряде случаев вносимые в акционерное законодательство поправки можно квалифицировать как направленные на совершенствование закона, в других ситуациях усматривается высокая вероятность негативных последствий принятия законодательных изменений и дополнений для экономического развития и социального благополучия нашей страны.

Помимо этого в настоящее время в законодательстве отражены искаженные концепции корпоративного права, что не позволяет повысить безопасность и эффективность сферы корпоративных правоотношений в интересах экономического развития и общественного согласия в республике. Это относится, например, к вопросам регламентации структуры акционерного и системы управления общества, закреплению прав акционеров, условиям формирования органов общества, ответственности его должностных лиц, реорганизации акционерных обществ.

С учетом этого, предполагаемая деятельность по совершенствованию корпоративного законодательства Республики Казахстан на основе соответствующей концепции является своевременной и необходимой. В связи с этим имею честь (и использую возможность) предложить направления, по которым такое совершенствование представляется наиболее целесообразным. Эти предложения основаны на изучении опыта развития акционерного законодательства и практики его применения в Республике Казахстан и других странах СНГ, на результатах анализа законодательства об акционерных обществах развитых государств рыночного типа (Германия, Франция, Швейцария, Англия, США) и нормативных документов Европейского Союза, а также модельных (рекомендательных) актов Межпарламентской ассамблеи государств-участников СНГ.[4]

Часть нижеизложенных предложений была сформулирована совместно с коллегами по рабочей группе в процессе работы над новой редакцией Модельного закона для стран СНГ «Об акционерных обществах», принятого 28 октября 2010 года,[5] другие рекомендации выработаны автором самостоятельно при написании монографии об основах корпоративного права и корпоративном законодательстве Республики Казахстан.[6]

II. Предлагаемые направления совершенствования корпоративного законодательства Республики Казахстан.

Форма акционерного общества («АО») предназначена для ее использования при осуществлении крупного предпринимательства.

Форма АО неприменима (а точнее - нецелесообразна) для ведения малого и среднего бизнеса, а также для так называемого стартового бизнеса, за исключением квалифицированной предпринимательской деятельности. Задача облегчения старта за счет упрощения процедур учреждения коммерческой организации не должна быть применима в случаях учреждения АО, поскольку особую важность приобретает обеспечение способности общества отвечать ожиданиям его акционеров, кредиторов и потенциальных инвесторов.

В свою очередь, содержание законодательства при регламентации и использовании форм хозяйственных товариществ является заметно более диспозитивным. Это обусловливается тем, что во всех формах хозяйственных товариществ допускается или предполагается личное участие учредителя товарищества в его хозяйственной деятельности, в связи с чем, личность участника имеет принципиальное значение для других участников и самого товарищества. Эти формы используются их участниками для ведения хозяйства собственными усилиями в рамках малого и среднего предпринимательства, поддерживаемого и льготируемого на законодательном уровне (в том числе с точки зрения налогового законодательства и бухгалтерского учета). Они не предполагают особых сложностей в организации деятельности товарищества, ведении его бухгалтерского учета и т.п., которые бы препятствовали любому участнику самостоятельно вести свой бизнес и оценивать финансово-экономическое положение товарищества без создания препятствий этой деятельности.

Права участников хозяйственных товариществ защищаются исключительно гражданско-правовыми способами и не предполагают вовлеченности третьих лиц (прежде всего - государства и фондовой биржи) для целей мониторинга и надзора за соблюдением прав инвесторов. Любые споры по поводу учреждения, деятельности и прекращения хозяйственных товариществ должны разрешаться только судом исключительно в рамках гражданско-процессуального законодательства.

При использовании форм хозяйственных товариществ не должны применяться различные механизмы защиты прав инвесторов (в данном случае - участников товариществ) административно-правового характера, которые применимы для защиты прав акционеров и обеспечения интересов потенциальных инвесторов. В том числе к корпоративным правоотношениям в рамках использования различных корпоративных форм хозяйственного товарищества не должны применяться ограничения корпоративной правосубъектности императивными нормами закона, предписывающими участникам товариществ осуществление конкретных мероприятий. В данном случае имеется в виду неприменимость таких механизмов, как: выбор независимых директоров, опубликование информации о корпоративных событиях, назначение корпоративного секретаря, а также функционирование службы защиты прав потребителей услуг на финансовых рынках в составе уполномоченного органа, осуществление им контрольных и надзорных функций за соблюдением прав инвесторов, издание им обязательных к исполнению административных предписаний, дача согласий на назначение директоров и менеджеров, законодательные критерии к кандидатам на занятие должностей в корпорации, требования к раскрытию информации, проведению обязательного аудита финансовой отчетности и другие.

Акционерное общество является организационно-правовой формой только для коммерческих организаций. Корпорации учреждаются и действуют в сфере имущественного оборота, имея основной целью своей деятельности получение прибыли в результате использования капитала, привлеченного ею, прежде всего, за счет выпуска и размещения акций. Экономическая сущность акции (и основное правомочие, предоставляемой владением ею) заключается в том, что субъект приобретает акции в расчете на получение по ним дивидендов за счет дохода акционерного общества, на получение которого направлена вся деятельность АО.

В то же время регулируемые законом формы некоммерческих организаций не предполагают формирование у их учредителей прямой имущественной заинтересованности в получении дохода от вложенных ими средств. Поэтому допущение деятельности некоммерческих организаций в форме акционерных обществ не обоснованно с точки зрения теории права и не обусловлено какими-либо заметными экономическими или социальными выгодами для любой национальной системы хозяйствования.

Казахстанское законодательство до сих пор допускает создание некоммерческих организаций в форме акционерного общества. Однако развитие корпоративного права на допущении такой возможности представляется необоснованным и бесперспективным, особенно, когда деятельность, являющаяся по своей сути и содержанию коммерческой, признается в качестве не имеющей экономической основы. Более того, казахстанское законодательство предлагает достаточно широкий выбор форм некоммерческих организаций в зависимости от целей их создания и субъектного состава их учредителей.

Целесообразно упорядочить регулирование вопросов, связанных с учреждением акционерного общества и формированием его органов, в том числе связанных с представлением общества и осуществлением от его имени юридически значимых действий до его государственной регистрации, а также вопросов признания обществом имущественных обязательств, принятых от его имени до момента его государственной регистрации.

Устав общества должен быть признан единственным учредительным документом АО, положения которого обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами. Только устав определяет правовой статус самого общества как самостоятельного субъекта права с собственной правоспособностью. Органы общества принимают свои решения только на основании норм устава, для них положения учредительного договора являются безразличными. Устав является публичным документом.

Вместе с тем, нецелесообразно предписывать законом обязательное прекращение учредительного договора акционерного общества с момента государственной регистрации акций общества. Достаточно закрепить вышеупомянутый статус устава и однозначно указать, что исполнение учредительного договора его сторонами не может формировать причины или основания для нарушения требований устава общества. Учредительный договор является видом гражданско-правового договора, который заключается, изменяется и прекращается волей его сторон. Императивность (за исключением законодательного регулирования обязательных условий учредительного договора) нецелесообразна.

Более того, в связи с существующим требованием автоматического прекращения учредительного договора с момента государственной регистрации акций общества возникает проблема автоматического лишения учредителей правовой основы их взаимодействия до формальной передачи имущества и дел общества сформированным ими органам. Эта проблема остается весьма серьезной и с развитием практики корпоративных отношений, расширением спектра вопросов, составляющих предмет корпоративных споров, она может обусловить существенные конфликты и негативное воздействие на рынок товаров, работ и услуг, формируемый деятельностью акционерных обществ.

Необходимо оговорить обязанность формирования органов акционерного общества (правления или совета директоров, исполнительного органа и/или менеджеров) и назначение аудитора общества именно его учредителями на учредительном собрании. Это вполне укладывается в рамки учредительских полномочий и формирует необходимую определенность в вопросах учреждения и регистрации общества, выпуска его акций. Такая норма также повышает степень ответственности не только учредителей, но и избранных ими органов акционерного общества за принятые ими решения по учреждению обществом, а также за их действия по формированию и использованию имущества общества.

Целесообразно обсудить возможность осуществления действия от имени общества до его регистрации. Диспозитивность гражданского права позволяет регулировать действия от имени еще незарегистрированного общества, основываясь на полной имущественной ответственности соответствующих субъектов. Такое регулирование основано на том, что тот, кто действует от имени общества до его регистрации, является лично ответственным. Если же действуют несколько лиц, они отвечают как солидарные должники.

Более того, совершенствованием правового регулирования делового оборота с участием акционерных обществ может быть допущение хозяйственной деятельности акционерного общества до его государственной регистрации. Например, можно воспринять конструкцию так называемого «предварительного общества» или «общества в процессе учреждения», определив, что с момента подписания учредительного договора или нотариального удостоверения устава общество до его государственной регистрации правомочно принимать участие в правовых отношениях под собственным именем, даже если оно еще не зарегистрировано в реестре.

В соответствии с этой концепцией с момента заключения учредительного договора возникает незарегистрированное общество. Оно является субъектом права, ему принадлежат права и обязанности будущего общества. Представляют его органы будущего общества, сформированные учредительным собранием. После того, как в установленные сроки АО будет зарегистрировано, переход прав от незарегистрированного общества к возникшему АО осуществляется автоматически в порядке универсального правопреемства. При этом учредители должны будут на солидарной основе компенсировать обществу отрицательный баланс, возникший в результате принятия обязательств от имени этого общества до момента его регистрации, либо возместить третьим лицам, ставшим кредиторами возникшего АО, убытки, если это АО по каким-то причинам не будет зарегистрировано.

Безусловно, внедрение вышеописанной концепции предварительного акционерного общества и допущение сделок от имени общества до его государственной регистрации требует не только надлежащего правового регулирования, но и корректной, осмысленной судебной практики. Потребуется также и высокий уровень гражданской зрелости и добросовестности всех участников оборота. При соблюдении этих условий такие новеллы послужат цели совершенствования гражданского права и хозяйственной практики.

Корректировке подлежит регламентация состава правомочий акционеров, реализуемых на основе владения акциями. В частности, следует понимать, что право на участие в управлении АО не является специфическим правомочием акционера. Это право включается в содержание правосубъектности любого гражданина (но, по казахстанскому праву, не юридического лица), который может быть избран в состав органа управления общества либо может получить правомочия на осуществление управленческих функций в порядке их делегирования. В свою очередь, акционер имеет право на участие в общем собрании акционеров и право голоса по каждой соответствующей акции, которое реализуется им только при голосовании на общем собрании акционеров. Идентификация этого правомочия как правомочия на участие в управлении обществом является весьма условным и некорректным, ибо управление обществом осуществляется только его органом управления (советом директоров или правлением и наблюдательным советом).

В рамках общего собрания акционеров должно реализовываться большинство правомочий акционеров, включая право на информацию об обществе, право задавать вопросы его должностным лицам и так далее. Должна быть ограничена возможность для отдельного акционера вступать в непосредственные отношения с органами общества, его должностными лицами вне общего собрания акционеров. Исключение может составлять обращение акционера в суд с иском к должностным лицам АО о возмещении самому обществу (не акционеру) имущественного ущерба, причиненного обществу их действиями. Иной формы воздействия акционеров на работу органов общества и взаимодействия с ними закон допускать не должен. При этом необходимо очень детально регулировать вопросы созыва и проведения общего собрания акционеров.

Юридически значимым является отражение в законе разделения прав акционеров на следующие две группы: (1) права, осуществление которых происходит только на общем собрании акционеров, и (2) права, осуществление которых не связано с общим собранием (например, имущественные права акционеров, право на созыв общего собрания и другие подобные правомочия).

Признание этой классификации имеет важность в связи с тем, что в зависимости от того, к какой из этих двух групп относятся конкретные правомочия акционеров, применяются соответствующие механизмы реализации этих правомочий и ограничения, соответствующих прав акционеров. За счет четкой регламентации условий и порядка осуществления, конкретных прав акционеров достигается баланс интересов различных групп акционеров (крупных, контролирующих, миноритарных) между собой, а также интересов акционеров и самого общества. За счет такого регулирования эффективно обеспечивается соблюдение правомерных интересов акционеров, а общество ограждается от того вреда, который может быть ему нанесен злоупотреблением правами со стороны его акционеров.

Вместе с тем, каким бы широким или узким ни был круг правомочий акционеров, он, во-первых, не должен ущемлять или умалять базовые права акционеров на участие в формировании органов общества и распределении его дохода по результатам хозяйственной деятельности или имущества АО при его ликвидации. Во-вторых, все дополнительно установленные права акционеров должны основываться на этих базовых правомочиях и способствовать их эффективной реализации. При этом исходными принципами в законодательстве должны быть закреплены установки о том, что (а) акционеры при равных условиях обладают равным статусом, и при равных условиях к акционерам следует относиться равным образом, и (б) при осуществлении прав акционера необходимо соблюдать интересы общества и других акционеров.

Последовательно должен реализовываться принцип обеспечения равного статуса акционеров при равных условиях. Принципы корпоративного управления ОЭСР требуют равного отношения ко всем акционерам, включая мелких и иностранных акционеров.[7] Реализация этого требования заключается в том, что все акционеры, независимо от цели приобретения акций и времени вступления в состав участников АО, обладают равными возможностями.[8] Различия в статусе акционеров могут быть обусловлены только владением акциями разных видов или классов с определенным набором предоставляемых ими правомочий, если законодательство допускает выпуск акций разных классов.

Структура акционерного общества и модель системы управления должны быть приведены в соответствие с теорией корпоративного права и сложившейся мировой практикой. Известны две системы управления в акционерном обществе - монистическая и дуалистическая. При использовании дуалистической системы управления управленческие функции правления отделены от контрольных полномочий наблюдательного совета. Это достигается запретом на совмещение должности в правлении и в наблюдательном совете, специальными требованиями по порядку формирования этих органов, а также жестким распределением компетенции между этими двумя органами. В такой системе оба органа (наблюдательный совет и правление) структурированы вертикально, когда наблюдательный совет избирается общим собранием акционеров, и одновременно он же формирует правление, члены которого являются основными должностными лицами АО. Правление управляет делами общества, представляет его в отношениях с третьими лицами и при этом функционирует как единый орган, а его члены действуют совместно. В свою очередь, наблюдательный совет контролирует деятельность правления и взаимодействует с ним при выработке наиболее значимых корпоративных решений; для этих целей наблюдательный совет наделяется определенными полномочиями. Правление (директорат, единоличный генеральный директор) имеет достаточную компетенцию по управлению обществом. Наблюдательный совет существенно ограничен в воздействии на правление (директорат), любое его вмешательство в деятельность правления (директората) должно быть, во-первых, обоснованным, а во-вторых, оно может быть преодолено правлением под его ответственность, когда оно может настоять на своем решении и отказаться от предложений или запретов наблюдательного совета.

При использовании монистической системы управления органом управления в АО является совет директоров или административный совет, обладающий своей исключительной компетенцией по руководству деятельностью общества. Формируется совет директоров общим собранием акционеров. При этом вопросы избрания членов совета директоров приобретают значительно большее значение, чем когда применяется дуалистическая структура общества. Акционеры имеют непосредственное влияние на деятельность органа общества в этом случае, а эффективное функционирование надлежащим образом созданного органа управления является залогом успешной деятельности самого общества и безопасности рынка (или определенного его сегмента).

Важным критерием является то, что орган управления (при монистической системе) или контрольный орган (при применении дуалистической модели управления) формируется именно акционерами, т.е. директора компании избираются решением общего собрания акционеров. Это обстоятельство является существенным, поскольку разделяет избираемых директоров, уполномоченных на и ответственных за принятие управленческих решений, с одной стороны, и нанимаемых в соответствии с требованиями трудового законодательства исполнительных менеджеров (должностных лиц) общества, которым предоставляются полномочия по оперативному ежедневному управлению обществом в соответствии с решениями органа управления, с другой стороны.

Использование дуалистической и монистической систем управления акционерным обществом является в одинаковой степени апробированным в законодательстве и регулирующей деятельности уполномоченных государственных органов различных государств, а также в рыночной практике.

Вместе с тем, правовое регулирование системы управления АО следует модернизировать. Государства разделяются на три группы, в зависимости от того, какую модель регулирует национальное законодательство, и допускает ли оно право учредителей выбрать одну из двух предлагаемых систем. То есть существует три способа такого регулирования. В частности, может предписывается использование монистической системы, либо предусматриваться управление обществом с использованием дуалистической системы.

Однако, наиболее современным подходом является допущение использования любой из этих систем управления в АО и предоставление общему собранию акционеров права выбирать (а также в последующем изменять) модели управления с отражением выбранной системы в уставе общества. При этом закон должен регламентировать и определять условия формирования соответствующих органов, их компетенцию, порядок принятия корпоративных решений и взаимодействия между ними, а также условия изменения выбранной ранее системы управления. Так, на уровне формирующегося общеевропейского права также допускается использование дуалистической системы (two-tier system) и монистической системы (one-tier system). Например, согласно ст.38 Положения о Европейской Компании структура Европейской компании предполагается состоящей из общего собрания акционеров и либо (а) наблюдательного органа и органа управления, либо (б) административного органа, в зависимости от того, как это предусмотрено в уставе отдельной компании.[9]

Независимо от применяемой структуры АО и модели управления необходимо закрепить однозначно и последовательно принцип управления акционерным обществом под ответственность его органа управления. Так, при дуалистической системе ведение дел общества осуществляется правлением под его ответственность. При монистической системе органом управления является совет директоров.

При этом следует помнить, что общее собрание акционеров не является органом общества. Придание общему собранию акционеров статуса органа акционерного общества нецелесообразно, поскольку (а) такое собрание не управляет делами и имуществом компании и не представляет ее в деловом обороте; и (б) не несет ответственности за деятельность компании. Более того, это противоречит и собственно ст.37 казахстанского ГК, согласно которой юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы. Только органы юридического лица реализуют правоспособность юридического лица. В свою очередь, общее собрание представляет не общество как самостоятельного субъекта делового оборота, а его акционеров как группу лиц, имеющих (или предполагающихся иметь) один интерес в деятельности общества - получении максимального дохода по принадлежащим им акциям данного общества. Оно является формой или, точнее, способом реализации правомочий акционеров на формирование органов общества и контроль их деятельности, распределение дохода АО и решение правовой судьбы общества, на осуществление иных правомочий.

Интересы акционеров и интересы общества не всегда могут совпадать. В связи с этим представление и реализация интересов самого акционерного общества является ответственностью именно его органов (правления или совета директоров). По примеру законодательства развитых стран можно допустить делегирование всех или части полномочий избранного акционерами органа управления (совета директоров или правления, в зависимости от структуры общества) наемным менеджерам. Однако, в рамках упомянутого делегирования передача управленческих полномочий осуществляется только тем менеджерам, иным должностным лицам, которые указаны в качестве таковых в уставе акционерного общества. Кроме того такое делегирование не снимает ответственности органа общества перед обществом и акционерами за надлежащее ведение дел АО.

Необходимо установить эффективную и последовательную систему ответственности должностных лиц общества. При нормативном регулировании вопроса об ответственности должностных лиц общества крайне важно найти сбалансированный подход к решению двух проблем. Во-первых, директора и менеджеры, действующие вразрез с возложенными на них обязанностями и в результате причиняющие обществу убытки, должны нести ответственность за эти убытки именно перед обществом. Во-вторых, необходимо позаботиться о том, чтобы данное правило не применялось слишком сурово, иначе компетентные лица, профессионалы будут отказываться от должностей в акционерных обществах из опасения принять на себя чрезмерную и необоснованную ответственность, особенно в тех случаях, когда страхование ответственности директоров и менеджеров отсутствует.

При этом соответствующее регулирование должно основываться на какой-то одной концепции: либо вопрос ответственности решается в рамках гражданско-правовых норм и предполагает возмещение должностными лицами причиненного их действиями (бездействием) ущерба самому обществу, либо надлежащее поведение должностных лиц общества обеспечивается мерами репрессивного характера за счет применения уголовного преследования. Представляется, что наиболее эффективным является первая из этих концепций.

Поскольку в крупных корпорациях органы являются коллегиальными, ответственность этих органов выражается в ответственности их членов. Например, при дуалистической системе полная ответственность за управление компанией возлагается на правление (директорат, генерального директора). Любой выход за рамки предмета деятельности акционерного общества, любое преодоление указаний или запретов наблюдательного совета и, вообще, любое решение правления может служить основанием для привлечения соответствующего должностного лица (должностных лиц) общества, голосовавшего (-ших) за данное решение, к ответственности от имени общества. Но это не должно повлечь недействительности сделки, не должно иметь негативного влияния на интересы контрагентов общества в гражданско-правовых отношениях. Именно компания (само АО как самостоятельный субъект оборота) несет ответственность за недозволительные действия директоров, совершенные в процессе выполнения возложенных на них обязанностей.

Ведение дел общества под ответственность его органа означает солидарную ответственность всех его членов, участвовавших или безосновательно не участвовавших в принятии корпоративных решений, исполнение которых повлекло причинение обществу ущерба. Однако необходимо исключить предусмотренную Законом об АО ответственность за предложение конкретного корпоративного решения: ответственность должна наступать в результате осуществления юридически значимых действий, а не за предложение или намерение их осуществить.

Независимо от выбранной системы управления все директора (будь то члены совета директоров, или члены правления) действуют и принимают решения как единый орган. Однако обязанность добросовестности и ответственности за свои действия реализуется индивидуально каждым директором. А в своих действиях директора должны руководствоваться только интересами управляемого ими акционерного общества как самостоятельного субъекта права, принадлежащего акционерам или являющимся предметом их имущественного интереса.

Контроль надлежащего поведения директоров является одним из центральных моментов корпоративного права, направленным на обеспечение интересов акционеров, самой корпорации и ее кредиторов. Законодательство должно содержать императивные нормы, предотвращающие такое поведение директоров, когда без согласия самого общества их интересы могут войти в конфликт с интересами общества. Для этого устанавливаются специальные требования, регулирующие возможность и условия сделок директоров с обществом, использование корпоративного имущества в личных интересах, возможности использования служебной информации общества, конкурирования с компанией в определенных видах деятельности и др.

Необходимо откорректировать правовые механизмы противодействия рейдерству и минимизации корпоративных споров. В частности, при создании правовой основы противодействия рейдерству следует опираться на какую-то одну методологическую основу: либо последовательно реализовывать гражданско-правовые механизмы ответственности должностных лиц, либо применять систему мер уголовного преследования. Недопустима ситуация своеобразного «правозащитного» арбитража, когда субъект оборота может выбрать между подачей иска о возбуждении корпоративного спора и подачей заявления в правоохранительные органы о возбуждении уголовного дела по предполагаемому факту рейдерства. Учитывая, что интеллектуальные, материальные, временные затраты на корпоративный спор будут несравненно больше, чем затраты, связанные с инициированием уголовного преследования, развитие корпоративной практики может двинуться по нежелательному пути ненужной криминализации данной сферы общественных отношений. А именно такая ситуация возникла в связи с принятием Закона от 11 января 2011 года,[10] в соответствии с которым гражданско-правовой способ защиты прав акционеров (участников) был дополнен еще и публично-правовым средством принуждения к должному поведению и административного наказания соответствующих организаций и их должностных лиц.

Относительно минимизации корпоративных споров видятся еще два направления для совершенствования. Первое заключается в пересмотре статуса и полномочий корпоративного секретаря с учетом практики законодательства англо-саксонской правовой системы. Корпоративный секретарь не имеет отношения к управлению компанией и к осуществлению деятельности (бизнеса) компании. Вместе с тем, именно он ответственен за обеспечение того, чтобы документация компании была в порядке, чтобы все регистры и учетные журналы компании велись надлежащим образом. Он не может быть одновременно директором компании или членом ее исполнительного органа. Но в то же время секретарь является должностным лицом компании с существенными полномочиями в административной сфере, с правами и обязанностями, непосредственно вытекающими из содержания устава компании и законодательства об акционерных обществах. В своей деятельности он должен быть огражден от вмешательства в нее или иного воздействия со стороны акционеров, совета директоров и менеджеров. Для занятия должности секретаря компании соответствующее лицо должно обладать необходимыми знаниями и опытом, которые позволят ему надлежаще выполнять соответствующие функции. Секретарь не отвечает за деятельность компании, но он играет важную администрирующую роль, обеспечивая исполнение решений органов общества. [11] Вопрос о его избрании целесообразно отнести к компетенции общего собрания акционеров.