|
|
|
Арбитражное разбирательство в рамках договоров о недропользовании:
Крейг Тевендейл, Партнер «Герберт Смит ЛЛП»
IX международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 22 апреля 2011 г.)
Введение
Существует ряд различных вариантов разрешению споров, которые могут иметь стороны договоров по недропользованию. В рамках этой сессии я уделю особое внимание практическим вопросам, которые могут возникнуть у клиентов в случае арбитражных разбирательств в рамках договоров о недропользовании, и тому, как можно развеять опасения клиентов в этом отношении. В рамках этой презентации я начну с определения конкретных аспектов договоров о недропользовании и вопросов, которые возникают в энергетической отрасли, могут иметь отношение к этим вариантам и могут определить, как их лучше всего реализовать. Во-вторых, я хотел бы обратить внимание на различие культурных подходов между юристами в системах континентального и англо-саксонского права. Они повлияют на то, каких арбитров стороны, возможно, пожелают назначить в состав своих арбитражных судов, и в свою очередь на то, как арбитражное разбирательство будет проводиться на практике. Третьим и последним аспектом моей лекции станут вопросы, возникающие в процессе принудительного исполнения арбитражных решений по договорам о недропользовании.
Вопросы, возникающие в договорах о недропользовании в энергетической отрасли
Сложность энергетических проектов Вряд ли стоит говорить о том, что одним из определяющих факторов энергетической отрасли является сложность ее объекта. Обычно договор в энергетическом секторе заключается на длительный срок. Присутствующие хорошо знакомы с инвестиционными проектами, которые реализуются в несколько этапов и в течение ряда лет. План разработки может измениться. Техническая концепция в отношении реализации плана разработки может измениться. Свою роль сыграет новая технология. В проекте будут принимать участие несколько разных сторон, которые заключают разные договоры, как на уровне акционеров, так и на боле низком уровне. Не все стороны, принимающие участие в проекте, будут сторонами всех договоров. Рассмотрим классический пример, когда Государство предоставляет консорциуму компаний право на геологоразведку и, следует надеяться, на добычу углеводородов на конкретном участке. Что касается основных договоров, будет договор на проведение работ по геологоразведке и добыче (Exploration and Production Contract, EPC) или договор о разделе продукции (Production Sharing Contract, PSC) между (в широком значении этого понятия) Государством и участниками консорциума, одним из которых будет Оператор, также будет Соглашение о совместной деятельности (Joint Operating Agreement, JOA) между энергетическими компаниями, являющимися участниками консорциума, регулирующее их отношения друг с другом, обязанности и обязательства Оператора, порядок возмещения его расходов и т.д. Затем будет ряд договоров между Оператором (или возможно, консорциумом) и различными подрядчиками и дополнительно, субподрядные договоры между этими подрядчиками и другими сторонами. Могут быть и другие договоры с Государством, такие как договор с государством-собственником недр (Host Government Agreement, HGA), предоставляющих гарантии в части того, какие действия Правительство предпримет в отношении проекта. Вместо того, чтобы выбрать пример из Казахстана, возможно, более целесообразно рассмотреть другой получивший широкую огласку пример того, как эти стороны могут взаимодействовать друг с другом, и последствий, которые могут возникнуть в случае перебоев. Без сомнений, таким примером стал разлив нефти из буровой установки Deep Sea Horizon в Мексиканском заливе, оператором этого проекта была компания ВР, возглавлявшая консорциум участников, состоящий из Anadarko и дочерней компании Mitsui. Владельцем и оператором буровой установки является компания Transocean, ВР ее арендует, а с Halliburton был подписан договор на проведение работ по цементированию скважины. Эти договоренности обусловлены рядом различных договоров с разными вариантами разрешения споров. Аргументы в отношении того, каково соотношение вины BP, Transocean и Halliburton, хорошо известны, и, несомненно, эти разбирательства еще какое-то время будут продолжаться.
Участие государства Еще одна сложность, которая повсеместно возникает в энергетическом секторе - это степень и способ участия Государства. Государство, несомненно, принимает участие в энергетическом проекте на различных уровнях - в качестве стороны, предоставляющей права на геологоразведку и добычу, в рамках СРП в качестве гаранта налоговой и других форм стабильности; в рамках договора с государством-собственником недр (Host Government Agreement, HGA); в качестве получателя доли продукции в рамках СРП; в качестве получателя налогов и других роялти; в качестве наблюдателя за состоянием окружающей среды, социальными аспектами и многими другими факторами проектов, которые представляют значительный (и законный) интерес для Государства. Кроме того, в некоторых случаях возможно участие и государственной компании, которая отдельно выступает в качестве участника консорциума и, несомненно, именно такой вариант часто встречается в Казахстане.
Воздействие на разрешение споров Эти сведения помогают получить представление о ситуации. В этой непростой действительности важно не только обеспечить координацию взаимодействия разных договоров и точно отразить договоренности сторон и различные права и обязанности, необходимо также обеспечить слаженное взаимодействие вариантов разрешения споров. Оговорки о разрешении споров должны предусматривать право заявить требования к надлежащей стороне в надлежащем суде. Если варианты разрешения споров не скоординированы (например, если для споров по разным договорам в пакете договоров, которые составляют проект, предусмотрено их разрешение в разных судах), существует реальный риск дублирования действий (множество действий предпринимаются одновременно) и, следовательно, расходов, и риск вступающих в конфликт друг с другом решений, принятых по одному и тому же делу в разных форумах. Во избежание этих рисков обычно рекомендуется предусмотреть возможность разрешения споров по каждому договору в одном и том же суде. В случае арбитражного разбирательства (обычно рекомендуется выбирать именно эту возможность) следует обратить внимание, что это процесс консенсуальный, и в каждый из договоров также следует включить согласие сторон на объединение арбитражных разбирательств, начавшихся по разным договорам. Частная сложность, обычно возникающая в рамках долгосрочных договоров о недропользовании, состоит в том, что новые договоры могут не принимать во внимание существующие арбитражные оговорки в рамках существующего проекта. Поскольку юристы и группы коммерческих специалистов в рамках проектов со временем меняются, легко догадаться, что принимаются разные решения в отношении вариантов разрешения споров, без учета имеющихся действующих договоренностей. Я видел, что это приводит к фрустрации клиентов и разочарованию на более позднем этапе, когда результатом становятся 3 или 4 арбитражных разбирательства в разных судах по разным регламентам, вместо всего одного. Также будет необходимо рассмотреть процесс назначения Арбитражного суда, поскольку традиционный подход к двойному арбитражу (каждая сторона назначает одного арбитра, а эти арбитры согласовывают кандидатуру Председателя арбитражного суда) в рамках многостороннего разбирательства обычно не работает. Что должно произойти, если спор возник, например, между одним Оператором и пятью не-Операторами? Будут ли права пяти компаний ущемлены из-за того, что каждая из них не смогла назначить арбитра? Что, если существует две определенных заинтересованных группы в рамках пяти не-Операторов? Этот вопрос нужно изучить и рассмотреть на начальном этапе. В противном случае на более позднем этапе коммерческие клиенты могут столкнуться с неприятными неожиданностями.
Сложность самих споров Сложным классический проект в области энергетики делают не только структура договоров, но и типы споров, которые могут возникнуть. Зачастую в их рамках рассматриваются технические или специализированные вопросы. Возьмем два простых примера. Государство или соответствующее Государственное образование могут заявить, что предложенная программа работ не соответствует требованиям договора о том, что Оператор осуществляет свою деятельность в соответствии с добросовестной практикой месторождений или эквивалентным стандартом и, следовательно, намереваются расторгнуть СРП. Или после бурения разведочной скважины может возникнуть спор между сторонами в отношении того, имеет ли перспективный участок коммерческую ценность и следует ли продолжать работу. Эти типы вопросов потребуют сложных экспертных свидетельств и, следовательно, соответствующего суда для рассмотрения этого свидетельства. Также полезен опыт работы в отрасли применительно к лицу, которое принимает решение в отношении спора - этой цели можно достичь быстрее при условии гибкости арбитражной системы, где стороны участвуют в выборе состава арбитражного суда, чем в рамках других систем разрешения споров. Например, в настоящее время я участвую в арбитражном разбирательстве ЛМТС, где ЛМТС смог выдвинуть список арбитров не из США и не из Англии, имеющих опыт работы в рамках споров по сейсмо-исследованиям. Существует опасность того, что такие вопросы приведут к представлению объемных свидетельств экспертов с обеих сторон, это может привести к значительно более длительному процессу и, в конечном итоге, более длительным слушаниям. Преимущество арбитражных разбирательств, в зависимости от личных предпочтений, может состоять в том, что слушания редко идут более 2 недель, принцип равного количества времени в целом соблюдается. Это заставляет стороны сконцентрироваться на основных вопросах дела, таким образом, сокращая срок разбирательств и делая их более эффективными - и, следовательно, более экономичными по стоимости.
Разные подходы в системе континентального и англо-саксонского права: арбитражные суды и юристы: типичные вопросы Одной из отличительных особенностей международного арбитража является его международный характер. Одним из результатов этой особенности является то, что многие стороны, юристы, и сами арбитры приходят в систему с заранее сложившимися убеждениями, но совершенно разными идеями о том, как следует разрешать правовые споры. Это следует иметь в виду при рассмотрении или участии в арбитражном разбирательстве. Возможно, самое существенное культурное различие отмечается между теми, кто практикует в системе континентального права (например, Казахстан) и теми, кто практикует в системе англо-саксонского права. Системы континентального права, такие как во многих странах Европы, имеют тенденцию к более исследовательскому подходу. В таких системах судья часто играет значительно более активную роль в споре, отмечая ключевые вопросы, которые следует рассмотреть, и определяя метод их исследования или представления. Системы англо-саксонского права, такие как в Великобритании и Соединенных штатах, более состязательные по сути - поединок между командами юристов сторон, в большинстве разбирательств роль судьи более пассивна, он действует в качестве рефери между сторонами, однако такого, который в конечном итоге примет решение в споре. Правильного или неправильного подхода не существует - важно иметь в виду, на какой традиции основываются арбитражный суд и другая сторона, поскольку это придаст окраску их подходу ко многим вопросам, таким как получение показаний свидетелей и раскрытие документов. Традиционный подход к назначению арбитражного суда из трех судей (когда каждая сторона назначает одного арбитра, который затем считается кандидатом каждой стороны) приводит к еще одному потенциальному культурному вопросу или недоразумению. Сейчас повсеместно принят принцип международного арбитража, при котором три члена арбитражного суда должны быть непредвзятыми и независимыми, и не должно быть влияния на арбитра с той стороны, которая его назначила. Однако остаются некоторые юрисдикции, в которых арбитр, назначенный стороной, рассматривается скорее в качестве защитника позиции назначившей его стороны. Сторонам арбитражного разбирательства нужно опасаться предвзятого отношения кандидата другой стороны, однако часто это не в интересах стороны пользоваться излишним расположением своего кандидата, поскольку он или она вследствие этого часто теряют влияние на других членов арбитражного суда. Это может привести к тому, что два других члена арбитражного суда тесно работают вместе над принятием решения, одобренного большинством голосов, и просто игнорируют предвзятого кандидата этой стороны. Разные юрисдикции и традиции предполагают различные подходы к ценности свидетельских показаний и опросу свидетелей. В некоторых юрисдикциях работникам сторон не разрешается выступать в качестве свидетелей в суде, поскольку, предполагается, что они будут излишне расположены к своему работодателю, в других - давать свидетельские показания в пользу компании это обычная практика для ее высшего руководства. В некоторых юрисдикциях свидетельские показания представляются заранее, в других - свидетели просто прибывают в суд и дают показания в указанный день. В рамках международного арбитражного разбирательства стало нормой представлять свидетельские показания заблаговременно. Однако способ дачи последующих устных показаний для этого свидетеля отличается. Подход в системе англо-саксонского права заключается в получении большинства свидетельских показаний в устной форме в рамках перекрестного опроса юристами другой стороны. Подход в системе континентального права, который наиболее часто используется германскими или швейцарскими арбитражными судами, состоит в том, что арбитражный суд ведет опрос, а адвокатам сторон разрешается лишь задать несколько дополнительных вопросов в конце опроса свидетелей, после завершения работы арбитражного суда. Аналогичное различие между подходами в системах континентального и англо-саксонского права относится к изучению свидетельских показаний. Дополнительная процедура, которая пользуется большей популярностью среди юристов и арбитров в системе континентального права - это практика одновременного опроса свидетелей (иногда именуемых «горячая ванная» (hot-tubbing)), когда несколько свидетелей (обычно, но не всегда, экспертов) опрашивают одновременно, с тем чтобы были видны реакции свидетелей на свидетельские показания друг друга. Как и в случае многих других различий между системами континентального и англо-саксонского права, нет правильного или неправильного подхода, каждый может сработать правильно в правильных обстоятельствах, однако ценным представляется рассмотрение разных возможностей и понимание того, в какой системе практикуют другие стороны, юристы, и особенно арбитры.
Принудительное исполнение: завершающая фаза Несомненно, завершающим этапом любой процедуры разрешения споров является не только получение решения или арбитражного решения в Вашу пользу - это, в конце концов, всего лишь листок бумаги (и вполне возможно, что дорогостоящий). Для выигравшей стороны процесс завершен только тогда, когда ей удалось добиться принудительного исполнения этого решения или арбитражного решения. В договорах о недропользовании, где на карту поставлены суверенитет и национальные ресурсы, часто Государственные образования не соглашаются добровольно подчиниться Арбитражному решению, и вместо этого будут оспаривать его. Часто это осуществляется на том основании, что Арбитражное решение нарушает публичный порядок в стране, где оно было вынесено. На самом деле, имеется в виду, что уплата денег налогоплательщиков иностранным корпорациям посредством выплаты по арбитражному решению о возмещении убытков, идет вразрез с интересами общества. Это завершающая фаза, которую следует иметь в виду при составлении договоров и, в частности, положения о разрешении споров, и на протяжении любого процесса урегулирования споров. Сторонам следует задать себе вопрос, сможем ли мы не только выиграть арбитражное разбирательство (если выбран этот метод), но сможем ли мы также направить решение либо в юрисдикцию, в которой реализуется проект (если это практическое решение, например, предписывающее контрагенту исполнить договор конкретным образом) или другой юрисдикции, в которой у контрагента имеются активы, или обратить его к принудительному исполнению? Особые вопросы возникают, когда контрагент является Государством или Государственным образованием, в котором у них может быть возможность получения государственного иммунитета (хотя в некоторых юрисдикциях согласие на арбитраж будет рассматриваться как отказ от данного иммунитета). На всякий случай, при заключении договора с Государством хорошо получить отказ от иммунитета (Государство, конечно, не захочет давать согласие на такой отказ). Одно из преимуществ арбитража состоит в том, что согласно Нью-Йоркской конвенции, стороной которой является Казахстан, арбитражные решения подлежат принудительному исполнению во всех других странах-участницах Нью-Йоркской конвенции, то есть в большинстве стран мира, за исключением лишь некоторых стран. Если решение суда не отменено судами по месту арбитража, отказ от принудительного исполнения решения в одной юрисдикции не мешает выигравшей стороне попытаться принудительно исполнить его в другой. Показательным примером в этом отношении является получивший широкую огласку процесс принудительного исполнения арбитражного решения в деле Dallah против правительства Пакистана, при том, что результаты его принудительного исполнения в Лондоне и Париже после арбитражного разбирательства МТП оказались разными.
Заключение
В заключение, следует отметить, что хотя в контексте договоров о недропользовании возникает множество вопросов, арбитражное разбирательство - это гибкий процесс. Именно метод разрешения споров позволяет сторонам, в случае профессиональных консультаций, разрешить эти вопросы грамотно и эффективно - и избежать неприятных неожиданностей для коммерческих клиентов.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |