Некоторые проблемы соотношения публичного и частного права при регулировании отношений собственности (Мат-лы междунар. науч.-практич. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы, 17-18 мая 2007 г., Скрябин С.В. к.ю.н., доцент)

Некоторые проблемы соотношения публичного и частного права при регулировании отношений собственности

//Гражданское право в системе права: Мат-лы междунар. науч.-практич. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы, 17-18 мая 2007 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. - 552 с. С. 284-291.

Скрябин С.В.

к.ю.н., доцент,

директор Института Законодательства

Республики Казахстан

I. Некоторые общие положения о публичном и частном праве в Республики Казахстан.

Тема сегодняшней конференции посвящена по существу определению роли и места гражданского права в системе отраслей права. Эта задача не может быть осуществлена без решения более частных, но не менее принципиальных проблем: 1) соотношения публичного и частного права, как наиболее крупных подсистем правового регулирования, 2) наличие частных и публичных начал в правовом регулировании имущественных отношений, 3) роли государства, его органов и институтов в этом процессе, 4) определение предмета ГП и других вопросов. По нашему мнению, наиболее принципиальным положением при решении этих проблем является поиск оптимальной модели сочетания публичных и частных интересов, их правового закрепления в различных актах законодательства.

Нам уже доводилось выступать по проблемам публичных элементов в гражданском праве в 2002 году. Новый импульс дискуссии о наличии в системе права так называемых комплексных образований, регулирующих предпринимательскую деятельность - концепция «хозяйственного» (предпринимательского) права, позволяет нам еще раз высказаться по этой проблеме. Будучи сторонником «цивилистического» подхода, отрицающего наличие указанного комплексного образования в системе права, полагаю, что нельзя цивилистам просто занять позицию отрицания этого явления, а следует именно с цивилистических позиций попытаться объяснить нормальность и даже необходимость наличие в законодательной регламентации гражданско-правовых отношений некоторых элементов публичности.

Еще одним принципиальным положением является нетождественность понятий «отрасль права» и «отрасль законодательства». Данное обстоятельство нашло весьма аргументированное обоснование в теории права. В тоже время, применительно темы нашего выступления, можно указать, что наличие в ГК норм, имеющих ярко выраженный публично-правовой характер[1], а так же примеров императивного регулирования гражданских отношений, объясняется несовпадением понятий «отрасли гражданского права» и «отрасли гражданского законодательства». В идеале эти два понятия должны совпадать. Но сложившаяся ситуация, наличие норм еще советского законодательства, традиционных научных подходов в регулировании гражданских отношений, применение для регулирования гражданских отношений иных источников права (например, договора, в том числе и международного, обычаев делового оборота и др.) позволяет утверждать: 1) об не идентичности данных категорий, 2) определенной комплексности отрасли гражданского законодательства, которая, по нашему мнению, практически не затрагивает нормы гражданского права.

Противопоставление публичного и частного права проводится по различным основаниям. По нашему мнению, разграничение права на две подсистемы проводится с учетом двух категорий.

Во-первых, понятие интереса, который реализуется посредством правовых норм. В данном случае можно различать: частный интерес - интерес отдельных субъектов права, и публичный - признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития[2].

Во-вторых, метод правового регулирования, используемый для регулирования соответствующих отношений. В данном случае следует говорить так же о двух основных методах правового регулирования: императивном и диспозитивном.

С.С. Алексеев следующим образом определяет содержание указанных понятий: централизованное, императивное регулирование (метод субординации), при котором регулирование сверху донизу осуществляется на властно-императивных началах; децентрализованное, диспозитивное регулирование (метод координации). Автор отмечает, что в отраслях права эти первичные методы в зависимости от характере регулируемых отношений и других социальных факторов выступают в различных вариациях, сочетаниях, хотя, как правило, и с преобладанием одного из них. В наиболее чистом виде указанные первичные методы выражаются в публичном, прежде всего в административном, праве (централизованное регулирование - метод субординации) и в частном, гражданском праве (децентрализованное регулирование - метод координации)[3].

По нашему мнению, следует говорить о взаимном проникновении 1) частных начал в сферу действия правовых отношений, охватываемых публичным правом и 2) публичных начал в отрасли частно-правового блока, например, устанавливающие пределы и границы проявления частной инициативы и ответственности в случае их нарушения, ряда обязательных требований для участников гражданских отношений и др.

II. Публичное и частное право при регулировании отношений собственности (на примере раздела «Право собственности и иные вещные права» ГК).

Переплетение публичных и частных начал становятся очевидными при анализе норм 2-го раздела «Право собственности и иные вещные права» ГК. Приведем некоторые примеры.

Начнем с понятия права собственности, которое определяется как признаваемое и охраняемое законодательными актами право субъекта по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом (п. 1 ст. 188 ГК). Ч. 2 этого пункта содержит правило о том, что право собственности передается другому лицу со всеми обременениями, имевшимися на момент совершения сделки[4]. Это общее правило на практике имеет далеко идущие последствия. Например, повальная практика взыскания с приобретателей собственности долгов за коммунальные услуги. Верховный суд РК по этому поводу пришлось принять специальное Постановление, в котором специально было указано, что «…задолженность за энергию, использованную продавцом жилого помещения, обременением не является, поэтому при передаче права собственности другому лицу на жилое помещение на основании сделки, обязанность по ее оплате является обязанностью продавца, если иное не предусмотрено договором об отчуждении указанного имущества»[5].

Легальное определение права собственности дается посредством сочетания трех правомочий - владения, пользования и распоряжения. Заметим, что кодификации гражданского права развитых стран континентальной Европы, например Франции и Германии, определяют право собственности и иные вещные права, не прибегая к указанной триаде. О невозможности подобного определения было сказано достаточно много в юридической доктрине как зарубежных стран, так и у нас, в том числе в советский период[6]. На наш взгляд, использование триады для определения субъективных вещных прав существенно затрудняет их разграничение друг от друга, что дает основания для утверждения о существовании нескольких аналогичных субъективных прав (как правило, права собственности) на одну и ту же вещь[7].

Здесь следует обратить внимание на ограничительное регулирование содержание права собственности. С одной стороны, законодатель говорит о возможности собственника совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия (п. 3 ст. 188 ГК). С другой, п.п. 4 и 6 ст. 188 ГК говорит об обязанности собственника, при осуществлении своих правомочий, не нарушать прав и охраняемых законом интересов других лиц и государства, необходимости принятия мер, предотвращающих ущерб здоровью граждан и окружающей среде, который может быть нанесен при осуществлении его прав, а в случаях, на условиях и в пределах, предусмотренных законодательными актами, допустить ограниченное пользование его имуществом другими лицами. Важно то, что правил ограничительного регулирования отношений собственности, за исключением указанных и некоторых общих положений об осуществлении гражданских прав вообще, ГК не содержит, оставляя это на откуп иных нормативных правовых актов. Можно утверждать, что за большинством случаев ограничительного регулирования стоит именно общественный интерес, для реализации которого часто используются нормы именно публичного, а не частного права. По нашему мнению, совершенствование ГК с неизбежностью должно быть осуществлено путем разработки основных концептуальных положений об ограничениях права собственности, которые имели бы частно-правовую природу и исключили бы неоправданное вмешательство государства, его органов и институтов в отношения собственности.

Во-вторых, анализ общих положений ГК о праве собственности и иных вещных правах позволяет сделать вывод о комплексности нормативных положений кодекса относительно этих прав. Прежде всего, это проявляется в том, что ГК закрепляет различный правовой режим для видов права собственности. Согласно кодексу их два: право собственности государства и право собственности других субъектов (физические и юридические лица). Особенно явно различия проявляются в двух моментах: 1) в нормах о приобретении и прекращении права собственности, где государство может приобрести право собственности в более короткий срок, чем другие субъекты (п. 3 ст. 242 ГК); 2) одно из субъективных вещных прав - право хозяйственного ведения, - предназначено только для государства. Это субъективное право позволяет государству вовлечь свое имущество в оборот и получить определенные выгоды от его хозяйственного использования. Аналогичных юридических конструкций субъективных вещных прав, которые бы позволили использовать имущество в обороте посредством других лиц, для негосударственных субъектов права собственности кодекс не содержит[8]. Кроме того, нормы о реализации права государственной собственности большей частью построены с использованием властно-распорядительного механизма, который последовательно реализован в законодательстве о структуре высших и местных органов государственной власти, их компетенции и т.д. Поэтому в отношениях по реализации права собственности государства преобладают нормы и механизмы не частного, а публичного права.

Здесь же следует сказать еще об одном принципиальном положении. Замечено, что еще с советских времен, юридическое понятие «право собственности» подменяется экономическим понятием «собственность». Так, А.А. Рубанов в качестве характерной черты советского гражданского права называет существование законодательной конструкции собственности. Не права собственности, а именно собственности, под которой понимается совокупность норм, преследующая цель всесторонне определить социальную роль, структуру и характер собственности. По мнению А.А. Рубанова, наличие законодательно определенной конструкции собственности отличает советское гражданское право от гражданского права других стран[9].

Мы можем констатировать сохранение этой тенденции в действующей редакции кодекса. ГК в ряде случаев оперирует понятием «собственность»[10]. В свою очередь это свидетельствует о том, что ГК построен по переходной модели права собственности, содержащей в себе элементы старой, советской модели и некоторые положения об иных вещных правах. Тут, с одной стороны, как мы уже сказали, наблюдается отождествление права собственности и собственности. С другой, иные вещные права рассматриваются по аналогии с правом собственности. Например, субсидиарное применение норм о праве собственности к иным вещным правам закреплено в качестве общего правила в п. 2 ст. 195, ст.ст. 201, 258 ГК, ст. 28 Земельного кодекса и другие.

Еще одним положением, свидетельствующем о переплетении публичных и частно-правовых начал являются правила о праве оперативного управления. С одной стороны, это право, в отличие от права хозяйственного ведения, может быть использовано как частным лицом, так и государством. Но в действующем законодательстве все более очевидна тенденция установления различных режимов осуществления этого права государством и частными лицами (права оперативного управления государственных и частных учреждений, казенных предприятий).

Так, казенное предприятие отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении деньгами, а обращение взыскания на остальное имущество казенного предприятия не допускается, за исключением случаев ликвидации этого предприятия. При недостаточности у казенного предприятия денег субсидиарную ответственность по его обязательствам несет РК или административно-территориальная единица. По договорным обязательствам казенного предприятия РК или административно-территориальная единица несет субсидиарную ответственность только в рамках выполнения государственного заказа (п.п. 1-4 ст. 44 Закона о государственном предприятии). В данном случае не понятна причина установления исключения из общего правила об ответственности учредителя (собственника) для казенного предприятия, когда по долгам частного учреждения собственник несет ответственность во всех случаях без исключения.

О случае целесообразности наличия в ГК публично-правовых элементов наглядно свидетельствует пример правил о приобретении недвижимости. По общему правилу, приобретение права собственности на недвижимое имущество осуществляется после соответствующей государственной регистрации. Согласно п. 5 ст. 118 ГК государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с ней является публичной. Орган, осуществляющий регистрацию, обязан предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу. Данные положения являются необходимыми для обеспечения защиты прав и законных интересов участников оборота с недвижимостью, реализации фискального интереса государства.

Следующим примером тесного переплетения частных и публичных начал является правила ГК о самовольной постройке. Согласно п. 3 ст. 244 ГК право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии, что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под размещение возведенной постройки. Таким образом, возникновение права собственности ставиться в зависимость от результата публичных процедур, связанных с предоставлением права на земельный участок (ст.ст. 43-50 и др. ЗК).

Или другой пример. При обнаружении клада, содержащего вещи, относящиеся к Республики Казахстан. При этом пользователь земельного участка или собственник недвижимости, в которой был обнаружен такой клад, и лицо, обнаружившее клад, имеют право на получение вознаграждения в размере только пятидесяти процентов от стоимости этого клада (п. 2 ст. 247 ГК). Не вызывает возражения по существу реализуемый в данной норме публичный интерес, который связан с целесообразностью сохранения памятников истории и культуры в собственности государства. Проблема в другом. Почему в данном случае принудительное прекращение права лица нашедшего клад влечет за собой выплату не рыночной стоимости этого имущества (ст. 257 ГК), а только 50 процентов и он не может быть определен соглашением сторон? Мы полагаем, что в данном случае существует нарушение баланса интересов участников гражданских отношений и государства, которое существенным их нарушает указанным выше императивным положением п. 2 ст. 247.

Конечно примерами публично-правового регулирования изобилует глава 14 ГК, содержащая нормы о прекращении права собственности. Особенно это свойственно правилам принудительного прекращения права собственности.

Особо отметим только два основания принудительного прекращения права собственности.

Согласно правилам ст. 254 ГК имущество может быть безвозмездно изъято у собственника в судебном порядке в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация). По нашему мнению, в данном случае основания для конфискации могут быть предусмотрены только статьями особенных частей Уголовного кодекса и Кодекса об административных правонарушениях Республики Казахстан, когда конфискация является санкцией за совершенное правонарушение. В этом случае конфискация представляет собой комплексный правовой феномен, который подлежит регулированию нормами отраслей как частного, так и публичного права.

Другой пример принудительного прекращения права собственности связан с ситуациями прекращения права собственности на недвижимость в связи с изъятием земли и других природных ресурсов (ст. 255 ГК).

Прекращение права собственности на недвижимость в связи с решением государственного органа, не направленным непосредственно на изъятие имущества у собственника, в том числе решением об изъятии земельного участка, на котором находятся принадлежащие собственнику дом, иные строения, сооружения или насаждения, допускается лишь в случаях и порядке, установленных законодательными актами, с представлением собственнику равноценного имущества и возмещением иных понесенных убытков или возмещением ему в полном объеме убытков, причиненных прекращением права собственности (п. 1 ст. 255 ГК). Практика реализации этого положения вызвала необходимость ограничения изъятия земельных участков для государственных нужд. Согласно п.п. 2 и 3 Нормативного постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 28 мая 2007 года № 5 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 и пункта 1 статьи 39 Конституции Республики Казахстан»[11] исключительными в контексте п. 3 ст. Конституции Республики Казахстан признаны конкретно определенные законом случаи принудительного изъятия имущества для государственных нужд в судебном порядке, которые обусловливаются необходимостью удовлетворения государственных интересов, вытекающих из функций государства и преследующих общественно-значимые цели, при невозможности иного способа удовлетворения этих нужд и при условии равноценного возмещения имущества. При этом исполнение генеральных планов населенных пунктов можно относить к исключительным случаям лишь в части тех объектов, строительство которых охватывается перечнем исключительных случаев отчуждения имущества для государственных нужд, установленным законом.

Таким образом мы имеем пример ограничения публично-правового вмешательства в отношения собственности, которое было осуществлено Конституционным Советом как реакция на случаи массового нарушения прав и законных интересов собственников при изъятии земельных участков.

Глава 15 ГК о защите права собственности и иных вещных прав так же предоставляет примеры сочетания частных и публичных начал. В качестве примера можно привести два законоположения ГК. Так, традиционно существуют правила об ограничении виндикации у добросовестного приобретателя (п. 1 ст. 261 ГК). При возмездном добросовестном приобретении право на виндикацию зависит от способа выбытия вещи из владения собственника, законного владельца: а) помимо воли последних, либо б) с участием их воли. В первом случае, при рассматриваемой ситуации, у собственника появляется право на виндикацию. При этом не имеет значение при каких обстоятельствах вещь выбыла из владения собственника. Ими могут быть случай, действие непреодолимой силы, утрата и т.п. Нужно подчеркнуть, в этой ситуации необходимо, для обладания правом на виндикацию, отсутствие воли собственника, либо воли тех лиц, которым он передал вещь на законном основании. В данном случае возникает коллизия между интересами собственника и добросовестного приобретателя. Законодатель, при формулировании правила об ограничении виндикации, выбирает «вариант наименьшего зла», руководствуясь тем, что добросовестный приобретатель знает своего контрагента куда меньше, чем собственник, который передал вещь с обязательством последующего возврата.

Вторым примером взаимного проникновения частных и публичных начал являются правила ст. 267 ГК, которые предусматривают недействительность актов органов власти, управления и должностных лиц, нарушающих права собственника и другие вещные права. Данный иск часто именуют публично-правовыми исками о защите права собственности и иных вещных прав. Согласно п. 1 данной статьи если издание не соответствующего законодательству нормативного или индивидуального акта органа государственного управления, местного представительного или исполнительного органа, либо должностного лица нарушает права собственника и других лиц по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим им имуществом, такой акт признается в судебном порядке недействительным по иску собственника или лица, права которого нарушены.

Практика применения данного иска знает случаи весьма эффективного его использования. Более того, можно говорить о необходимости расширения сферы его применения. По нашему мнению, любой подзаконный нормативный правовой акт может быть оспорен собственником или иным заинтересованным лицом, если при этом допускается нарушение их прав и законных интересов.

Иски к государственным органам о признании недействительными их актов, нарушающих право собственности, получили довольно широкое распространение в процессе правоприменительной деятельности судов. Существуют даже некоторые тенденции к их увеличению. По нашему мнению, это связано с продолжающейся приватизацией государственного имущества, появлением большого числа частных собственников, которые еще долго «страдать» от неоправданного вмешательства в осуществление принадлежащих им вещных прав органов государства. Для изменения этой тенденции потребуются годы, может быть десятилетия, пока принцип коллективизма, господство государственной собственности, а главное психологии, ментальности общества, измениться в сторону признания принципа «священности» прав собственности вообще и особенно частной. Именно для этих целей существование исков целесообразно и просто необходимо.

Предметом иска о защите права собственности (других вещных прав) в случае издания несоответствующих закону актов органов государства, нарушающих права собственников или иных титульных владельцев является защита права собственности (обладателей других вещных прав) в целом от неправомерном вмешательстве государства и его органов в сферу имущественных отношений. Сам факт неправомерного вмешательства государства и его органов в сферу имущественных отношений собственности устанавливается судом и бремя доказывания правомерности своих действий должно лежать на органах государства. Думается, что вполне возможно применение в подобных случаях презумпции неправомерности действий и актов государственных органов власти и управления.

Таким образом можно заключить, что нормы второго раздела ГК о праве собственности и иных вещных правах содержат значительное число правил, в которых тесным образом переплетаются частно-правовые и публично-правовые начала. Перечень подобным примеров императивного регулирования, который использует ГК относительно определенных отношений и ситуаций, без труда может быть увеличен. Вместе с тем, уже отмеченные нами обстоятельства позволяют заключить некоторые выводы о наличии публичных элементов в гражданском законодательстве о собственности и их теоретической и практической обусловленности.

Во-первых, понятие «публичности» в гражданском праве следует рассматривать через призму императивного (ограничительного) регулирования определенных гражданских правоотношений. В данном случае можно говорить об исключении из общего правила о диспозитивном методе правового регулирования гражданского права. Иначе говоря, диспозитивный и императивный методы для правового регулирования гражданских отношений соотносятся как общее правило и исключение из него. При этом в сфере гражданско-правового регулирования отношений собственности и иных вещных прав императивный метод является преобладающим. По нашему мнению является абсолютно правильным его использование для исключения частной инициативы в вопросах касающихся содержания субъективных вещных прав, их легального ограничения, приобретения и прекращения (отдельные случаи). Но все эти положения не должны привести к нивелированию абсолютной природы и субъективного усмотрения при реализации этих прав. Как раз наоборот. Законодатель должен именно в нормах ГК обеспечить возможность реализации вещных прав путем предоставления максимально возможной свободы в их осуществлении.

Во-вторых, ограничительный метод правового регулирования призван обеспечить права и интересы прочих субъектов гражданских отношений, например, кредиторов, третьих лиц в обязательстве, определенной группы или общности. В конечном итоге, применение ограничительного метода по нашему мнению не приводит к отступлению от основных начал (принципов) гражданского законодательства, предусмотренных в ст. 2 ГК РК, и прежде всего - принципа юридического равенства участников гражданских отношений. Скорее наоборот, ограничительный метод правового регулирования позволяет на деле обеспечить, можно сказать - уравновесить, юридическое и фактическое равенство участников гражданских отношений.

____________________________________________________________

[1] Например, это нормы о государственных предприятиях и учреждениях, правах, закрепленных за этими лицами (права хозяйственного ведения и оперативного управления).

[2] Подробнее о понятии публичного интереса см.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. М.: Изд-во БЕК, 1995. С. 55 и сл.

[3] Подробнее см.: Алексеев С.С. Теория права. М.: Издательство БЕК, 1993. С. 156-157.

[4] Закон РК от 02.03.98 г. № 211-1.

[5] См. ч. 2 п. 3 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 23 декабря 2005 года № 9 О некоторых вопросах применения судами законодательства, связанного с взысканием задолженности за тепловую и электрическую энергию / «Казахстанская правда» от 2 февраля 2006 г. № 23.

[6] См., например, Савельев В.А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты): Учеб. пособие. Изд. 2-е, перераб. и доп. М., 1994. С. 42; Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 20-21 и др.

[7] Подобная позиция была в свое время высказана целым рядом цивилистов. См., например: Мозолин В.П. Право государственной (общенародной) собственности в условиях совершенствования социализма // Советское государство и право. 1987. № 5. С. 39-45, Он же К разработке закона о собственности в СССР в условиях радикальной экономической реформы // Советское государство и право 1989. № 10. С. 73-79; Калмыков Ю. Общенародная собственность и трудовой коллектив // Хозяйство и право. 1988. № 12. С. 56-61; Басин Ю. Г. Правовая модель полного хозяйственного расчета // Советское государство и право. 1988. № 4. С. 50-57 и др.

[8] Подробнее об этом см.: Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий: В 2 кн. Кн. 2 / Отв. ред.: М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Алматы, 1998. С. 19 и след.

[9] Рубанов А.А. Эволюция законодательной конструкции собственности: основные тенденции // Советское государство и право. 1989. № 8. С. 118.

[10] См. ст.ст. 191-193 ГК и др.

[11] «Казахстанская правда» от 14 июня 2007 г. № 89.