В рамках обстоятельств, исключающих преступность деяния (И. Борчашвили, заслуженный деятель Казахстана, д.ю.н., профессор)

01.05.2012

В рамках обстоятельств

И. Борчашвили, директор Департамента стратегического

планирования и организационно-аналитической работы

Министерства юстиции РК, заслуженный деятель

Казахстана, д.ю.н., профессор

На современном этапе развития казахстанского общества в борьбе с преступностью важное значение имеет неукоснительное использование уголовно-правовых средств и методов, среди которых особую роль, на мой взгляд, играет институт обстоятельств, исключающих преступность деяния. Анализируя основные положения данного института, правоприменительную практику, а также юридическую и специальную литературу, можно сделать вывод, что он далек от совершенства, что негативно влияет на эффективность участия граждан в борьбе с преступностью.

Как известно, уголовное законодательство Республики Казахстан предусматривает семь видов обстоятельств, исключающих преступность деяния: необходимая оборона (ст. 32 УК РК); причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство (ст. 33 УК РК); крайняя необходимость (ст. 34 УК РК); осуществление оперативно-розыскных мероприятий (ст. 34-1 УК РК); обоснованный риск (ст. 35 УК РК); физическое или психическое принуждение (ст. 36 УК РК); исполнение приказа или распоряжения (ст. 37 УК РК). Говорить о пробелах в действующем УК РК, сложностях, возникающих в практической деятельности, можно было бы применительно к каждому из указанных обстоятельств.

В рамках данной работы, в качестве примера, акцентируем внимание на необходимой обороне как одном из обстоятельств, исключающих преступность деяния, поскольку на сегодняшний день вопросы, связанные с применением ст. 32 УК РК «Необходимая оборона» наиболее актуальны и злободневны как в научных кругах, так и среди практикующих юристов.

Проведенный в период подготовки нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 мая 2007 г. «О применении законодательства о необходимой обороне» анализ правоприменительной практики в вопросах института необходимой обороны показал неутешительные результаты. Было изучено 100 уголовных дел. Фактически ни одно уголовное дело не было прекращено с применением ст. 32 УК РК, хотя, с моей точки зрения, в определенных уголовных делах усматривались все признаки необходимой обороны.

В лучшем случае, в таких ситуациях, суд переквалифицировал совершенные деяния, возбужденные по ст. 96 УК РК «Убийство», на ст. 99 УК РК «Убийство при превышении пределов необходимой обороны» (77% изученных уголовных дел). По результатам проведенного исследования ни один человек не был также освобожден от уголовной ответственности в порядке ст. 66 УК РК «Освобождение от уголовной ответственности при превышении пределов необходимой обороны», что не может свидетельствовать о наличии пробелов в действующем законодательстве, значительно снижающих как профилактическую функцию действующего УК РК, так и его эффективность.

Законом РК от 9 ноября 2011 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования правоохранительной деятельности и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» в ст. 32 УК РК, ст. 66 УК РК были внесены ряд изменений, направленных на дальнейшее совершенствование института необходимой обороны. Однако, насколько рациональны внесенные поправки и как они отразятся на правоприменительной практике? Однозначного ответа на сегодняшний день дать нельзя, тем не менее, отдельные аспекты проблемы хотелось бы озвучить.

Так, согласно внесенным изменениям, ч. 3 ст. 32 УК РК изложена в новой редакции:

«3. Превышением пределов необходимой обороны признается явное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства, в результате чего посягающему причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда.

Не является превышением пределов необходимой обороны причинение вреда лицу, посягающему на жизнь человека, либо при отражении иного посягательства сопряженного:

с применением или попыткой применения оружия либо иных предметов или средств, использование которых представляет угрозу жизни или здоровью обороняющегося или других лиц;

с насилием, опасным для жизни или здоровья обороняющегося или других лиц, либо с непосредственной угрозой такого насилия;

с противоправным насильственным вторжением в жилище или иное помещение».

Как известно, абзац 2 ч. 3 ст. 32 УК РК до внесения указанных изменений был представлен в следующей редакции: «Не является превышением пределов необходимой обороны причинение вреда лицу, посягающему на жизнь человека, либо при отражении иного посягательства, соединенного с применением или попыткой применения оружия».

Таким образом, законодатель расширил круг обстоятельств, не являющихся превышением пределов необходимой обороны.

Автор настоящей статьи ранее в своих работах указывал на то, что следует признать ошибочным указание только на оружие, так как посягательство, опасное для жизни, может быть и не связано с использованием оружия. В этой связи законодательное дополнение ст. 32 УК РК формулировкой «с применением или попыткой применения оружия либо иных предметов или средств, использование которых представляет угрозу жизни или здоровью обороняющегося или других лиц» является вполне удачным.

Более того, мною была высказана идея о том, что в плане обеспечения права на необходимую оборону, гарантированного ст. 13 Конституции РК необходимо исключить из ст. 32 УК РК ч. 3, то есть отказаться от института превышения пределов необходимой обороны. Полагаю, что состояние необходимой обороны либо есть, либо его нет. Предлагая отказаться от института превышения пределов необходимой обороны, исходил из того, что законопослушный гражданин ставится в неравное положение с посягающим лицом, поскольку законодатель, с одной стороны, предоставляет право обороняться, а с другой стороны, под угрозой привлечения к уголовной ответственности требует, чтобы обороняющееся лицо не превысило пределов необходимой обороны. Кроме того, законодательным требованием признания необходимой обороны правомерной выступает соразмерность защиты характеру и степени общественной опасности посягательства. Однако, может ли обороняющееся лицо достоверно знать, с какой целью совершается посягательство? Полагаю, что ответ на данный вопрос должен быть отрицательным. Необходимо, чтобы законопослушный гражданин не опасался быть привлеченным к уголовной ответственности, предпринимая все возможные меры к тому, чтобы защитить как свои права, так и интересы третьих лиц.

Ради справедливости следует отметить, что внеся изменения в ч. 3 ст. 32 УК РК, законодатель сделал важный шаг вперед в вопросах совершенствования института необходимой обороны, значительно сузив институт превышения пределов необходимой обороны. Если ранее граждане опасались, что в любом случае будут привлечены к уголовной ответственности, то сейчас эти опасения, по крайней мере, будут сведены к минимуму, и институт необходимой обороны заработает более эффективно. Полагаю, что следующим шагом будет полный отказ от института превышения пределов необходимой обороны.

Вместе с тем нельзя признать оправданным положение о том, что законодатель по-прежнему правомерность института необходимой обороны связывает с превышением ее пределов. В этой связи в ч. 1 ст. 32 УК РК было бы более правильным определить понятие необходимой обороны, не связывая ее с превышением пределов необходимой обороны. Кроме того, не могу не отметить, что положения, содержащиеся в ч. 3 ст. 32 УК РК, характеризуют правовую сущность необходимой обороны, в связи с чем они должны найти отражение в ч. 1 ст. 32 УК РК.

Как совершенные в состоянии необходимой обороны следует рассматривать и действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения. Следует иметь в виду, что начало посягательства в необходимой обороне не совпадает с началом его фактического осуществления, которым могла быть признана стадия покушения на преступление. Оно связывается с более ранним моментом - с наличием реальной угрозы причинения вреда, что должно получить отражение в ч. 1 ст. 32 УК. В пользу высказанного предложения говорит и содержание п. 5 нормативного постановления Верховного Суда РК от 11.05.2007 г. «О применении законодательства о необходимой обороне», согласно которому «Необходимая оборона допустима не только тогда, когда умышленными или неосторожными действиями нападавшего уже причинен вред, но и тогда когда причинение вреда еще не начато, но создана реальная угроза его причинения (например, совершены приготовительные действия для осуществления посягательства и др.)». На сегодняшний день данное положение фактически получило закрепление в абз. 2 ч. 3 ст. 32 УК РК, где указывается, что не является превышением пределов необходимой обороны причинение вреда лицу, посягающему на жизнь человека, либо при отражении иного посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни или здоровья обороняющегося или других лиц, либо с непосредственной угрозой такого насилия.

Статья 66 УК РК «Освобождение от уголовной ответственности при превышении пределов необходимой обороны» Законом Республики Казахстан от 9 ноября 2011 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам совершенствования правоохранительной деятельности и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» дополнена условием, при котором возможно освобождение лица от уголовной ответственности в случае превышения пределов необходимой обороны: если посягательство было внезапным. Решение законодателя в этой части нельзя признать обоснованным. Представим себе ситуацию, когда нападение совершается внезапно в вечернее время. О каком превышении пределов необходимой обороны в данном случае может идти речь? Полагаю, что во всех случаях, когда присутствует фактор внезапности нападения (будь-то ночное или дневное время) защита должна приравниваться к правомерной необходимой обороне в рамках ч. 1 ст. 32 УК РК.

В целом уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 66 УК РК носит коррупциогенный характер. Более того, завуалированная коррупциогенность присутствует во всех нормах, предусматривающих основания освобождения от уголовной ответственности и наказания, где законодатель использует термин «может быть», т.е. лицо может быть, а может и не быть освобожденным от уголовной ответственности. В рамках совершенствования законодательства целесообразно поставить вопрос о замене формулировки «может быть» на «подлежит», как это сделано в ч. 1 ст. 67 УК РК «Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением».

Основываясь на результатах проведенного исследования можно сделать вывод, что в совершенствовании наряду с необходимой обороной нуждаются и другие обстоятельства, исключающие преступность деяния.

Анализ уголовно-правовой литературы свидетельствует о том, что в теории уголовного права не раз высказывались предложения дополнить перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, такими, как: согласие потерпевшего, осуществление общественно полезных профессиональных функций, осуществление своего права, принуждение к повиновению.

В связи с рассматриваемым вопросом есть необходимость обратить внимание на основные подходы к разрешению анализируемой проблемы, нашедшие отражение в Концепции проекта Уголовного кодекса Республики Казахстан (новая редакция).

Так, согласно п. 13 проекта Концепции в целях снижения репрессивности уголовного закона, исключения его возможностей препятствовать профессиональной деятельности, развитию личности и прогрессу общества следует и далее расширять основания освобождения от уголовной ответственности и наказания.

В частности, следовало бы предусмотреть возможность освобождения от уголовной ответственности за причинение вреда при исполнении профессиональных обязанностей, если при этом не было допущено превышение установленных законодательством полномочий.

Также следует предусмотреть такую возможность и за причинение вреда при осуществлении научного эксперимента, если лицо, его осуществлявшее, предприняло все необходимые меры предосторожности.

При этом целесообразно определить, в каких случаях и в отношении каких объектов научный эксперимент запрещается.

Наряду с этим представляется справедливым смягчение ответственности лиц, действовавших в рамках отдельных обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяний, но допустивших общественно опасное деяние. К примеру, при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, исполнении профессиональных обязанностей и других.

Исходя из предложенного проекта Концепции, можно сделать вывод, что, по сути, разработчики данного проекта предлагают на законодательном уровне в самостоятельных уголовно-правовых нормах наряду с уже известными обстоятельствами, исключающими преступность деяния (ст.ст. 32-37 УК РК), предусмотреть такие, как: причинение вреда при исполнении профессиональных обязанностей и научный эксперимент и, соответственно, предусмотреть возможность освобождения от уголовной ответственности за причинение вреда в подобных ситуациях. Насколько данное решение аргументировано и целесообразно?

На мой взгляд, представляется, что законодатель вполне обоснованно не включил рассматриваемые обстоятельства в число обстоятельств, исключающих преступность деяния по следующим основаниям.

Так, осуществление профессиональных обязанностей регулируется отраслевым законодательством. В наиболее опасных случаях нарушения профессиональных обязанностей предусмотрена уголовная ответственность. Например, ненадлежащее выполнение профессиональных обязанностей медицинскими и фармацевтическими работниками (ст. 114 УК РК); не оказание помощи больному (ст. 118 УК РК); незаконное помещение в психиатрический стационар (ст. 127 УК РК); заведомо незаконное освобождение от уголовной ответственности (ст. 345 УК РК); принуждение к даче показаний (ст. 347 УК РК) и многие другие. Менее опасные случаи причинения вреда при осуществлении профессиональных функций для уголовного права безразличны, так как регулируются нормами других отраслей права.

В части, касающейся закрепления на законодательном уровне в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния научного эксперимента, хотелось бы отметить, что действительно в современных сложных условиях интенсивного развития науки и техники все чаще возникает необходимость профессионального риска, что связано с освоением новой технологии в производстве, а проведение научного эксперимента порой невозможно без риска причинения вреда охраняемым законом интересам.

Ради справедливости следует отметить, что в законодательстве отдельных государств научный эксперимент представлен в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Так, к примеру, согласно ст. 35 УК Литвы исключается уголовная ответственность, если лицо причинило вред при проведении законного научного эксперимента, имеющего исключительное значение для науки, осуществленного по апробированным научным методикам, с принятием необходимых мер предосторожности для предотвращения вреда охраняемым законом интересам. Законодатель счел необходимым запретить научный эксперимент при отсутствии свободного согласия участника эксперимента, информированного о возможных последствиях. В статье содержится перечень лиц, эксперимент с которыми запрещен: беременная женщина и ее плод, несовершеннолетний, лицо с нарушением психики и лицо, лишенное свободы.

В связи с изложенным представляется целесообразным обратить внимание на такое обстоятельство, исключающее преступность деяния, как обоснованный риск (ст. 35 УК РК). Как правило, в научной литературе этот риск обычно именовали производственным или профессиональным, поскольку на практике чаще всего рискованные действия предпринимались именно в сфере производственной, хозяйственной деятельности.

Обычно в юридической литературе выделяют несколько видов обоснованного риска:

- производственный (профессиональный) риск может иметь место в любой сфере профессиональной деятельности человека, связанной с опасностью возникновения вредных последствий: в промышленном производстве, на транспорте, в области медицины, строительстве, профессионального спорта и т. д. Рискованные действия в данном случае совершаются с целью избежать нарушения законных интересов, наступления вредных последствий. Данный вид риска имеет сходство с институтом крайней необходимости. Их отличие заключается в том, что при крайней необходимости опасность уже возникла или грозит немедленно возникнуть, а при профессиональном риске - возникнет спустя определенное время;

- хозяйственный риск возможен в производственно-экономической сфере и связан с опасностью имущественного ущерба предприятию и с стремлением получить выгоду экономического характера;

- научно-технический риск (риск исследования, экспериментальный или новаторский риск) сопряжен с прогрессом в области научного исследования и разработок, включая лабораторные испытания.

Поскольку любой из видов риска чреват вредными последствиями для охраняемого правом интереса, рискованные действия, чтобы выступить основанием освобождения от уголовной ответственности, должны удовлетворять ряду условий. Считаю необходимым проанализировать эти условия, с тем, чтобы определиться: есть ли необходимость, как предложено в проекте Концепции, выделять научный эксперимент в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния.

К таким условиям, во-первых, следует отнести саму цель рискованных действий. Риск должен быть направлен на достижение существенной общественно полезной цели и соизмерим с ней. Во-вторых, общественно полезная цель не может быть достигнута иным путем.

Третье условие заключается в том, что риск не должен переходить в заведомое причинение вреда. С субъективной стороны отношение лица к наступившим вредным последствиям возможно только в форме неосторожности (в виде самонадеянности или небрежности). Если же в действиях лица будет установлен прямой или косвенный умысел, то оно привлекается к ответственности на общих основаниях. При оправданном риске отношение к последствиям обычно выражается в виде преступной самонадеянности, когда лицо предвидело абстрактную возможность вредных изменений, но не желало их наступления и рассчитывало на какие-либо конкретные обстоятельства, которые, по его мнению, могли предотвратить наступление этих последствий.

Таким образом, четвертое условие правомерности рискованных действий заключается в том, что лицо должно предпринять все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам, а совершенные им действия должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту.

В качестве условия следует определить и то, что риск не может быть признан обоснованным, если он был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Как правило, объектом риска должны являться материальные, вещественные факторы, хотя на практике неизбежны ситуации, когда опасности подвергается жизнь и здоровье людей. К примеру, при экспериментальном риске у людей так называемых опасных профессий (пожарные, горноспасатели, испытатели самолетов и т.п.). В таких случаях для признания риска оправданным необходимо дополнительное условие: лица, подвергающиеся опасности, должны быть об этом своевременно информированы и дать на это добровольное согласие (лишь в исключительных ситуациях, стоящих на границе с крайней необходимостью или переходящих в нее, можно обойтись без такого согласия). При научно-экспериментальном риске необходимо, чтобы лицу было сообщено о характере и целях эксперимента на языке, доступном для понимания испытуемого; о методах и препаратах, которые будут применяться и, соответственно, о риске, связанном с участием в научном эксперименте. Причем в двух последних случаях согласие должно быть оформлено в письменном виде. Лица опасных профессий дают письменное согласие на случай каждой рискованной ситуации, которое подразумевается при поступлении на такие должности и получении информации обо всех возможных опасностях.

Таким образом, на основе проведенного анализа, прихожу к выводу, что научный эксперимент является разновидностью обоснованного риска, в связи с чем, выделять его в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния нет необходимости. На сегодняшний день могу с уверенностью сказать о том, что уголовно-правовых норм, регламентирующих институт обстоятельств, исключающих преступность деяния в действующем УК РК достаточно, но их потенциал не используется в той степени, в которой бы хотелось. Поэтому рекомендуется не создавать искусственно новых норм, терминов, понятий и т.д., а разобраться в том, что уже имеет место быть. Учитывая то значимое место, которое занимают обстоятельства, исключающие преступность деяния в уголовном законодательстве, считаю, что данный институт не должен быть изложен в урезанном, обтекаемом виде, что прослеживается в настоящее время, и его основные положения должны быть отражены в УК РК более детально, что позволит обществу и государству в целом переосмыслить всю ценность обстоятельств, исключающих преступность деяния как одного из институтов уголовного права.