Что означает термин «иным образом», или Регулируются ли законодательством Казахстана документально не оформленные отношения (М. Сулейменов, директор НИИ частного права Каспийского общественного университета, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор)

Что означает термин «иным образом», или Регулируются ли законодательством Казахстана документально не оформленные отношения

М. Сулейменов, директор НИИ частного права Каспийского общественного университета, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор

Я долго думал над тем, как назвать свое исследование. Речь в нем пойдет о том, что стоит за понятием «иным образом». Но в более широком смысле я хотел бы проанализировать правильность мнения, что право Республики Казахстан основано только на формалистических, документарных свидетельствах и не приемлет ничего фактического, бездокументарного.

Это утверждение я услышал на международном арбитражном процессе, где выступал экспертом по казахстанскому праву. И мне захотелось аргументированно подтвердить или опровергнуть это мнение.

Как определяют в литературе термин «иным образом»

Начну свое исследование со ст. 94 Гражданского кодекса Республики Казахстан (ГК РК).

Пункт 1 статьи 94 ГК РК гласит:

«Дочерней организацией является юридическое лицо, преобладающую часть уставного капитала которого сформировало другое юридическое лицо (далее - основная организация), либо если в соответствии с заключенным между ними договором (либо иным образом) основная организация имеет возможность определять решения, принимаемые данной организацией».

В соответствии с этим определением очень четко выделяются два самостоятельных признака дочерней организаций: 1) если преобладающую часть ее уставного капитала сформировало другое юридическое лицо (основная организация); либо 2) в соответствии с заключенным между ними договором (либо иным образом) основная организация имеет возможность определять решения, применимые данной организацией.

Вторую часть этой нормы можно, в свою очередь, разделить на два случая: 1) соответствии с заключенным между ними договором и 2) иным образом.

Относительно договора тоже не все просто. Достаточно сказать, что договор может быт не только письменный, но и устный. Так вот, в отношении устного договора возникает вопрос: а может ли он быть основанием возникновения отношений: основная организация - дочерняя организация?

С договором мы разберемся позже. Сейчас меня интересует вопрос, что означает термин «иным образом».

Прежде всего я обратился к учебникам и комментариям к ГК.

Из великого множества учебников по гражданскому праву прочитанных мной, только в двух я нашел попытку объяснения термина «иным образом».

В.В. Ровный оценивает данный термин как установление открытого перечня, что позволяет говорить о наличии у общества дочернего статуса и в других случаях (в том числе в каком-либо единичном случае) /1/. Здесь ценно указание на единичный случай. Но что относится к «иным образом», В.П. Ровный не раскрывает.

Е.А. Суханов определяет «иным образом» как возможность навязать дочерней компании свою волю на совершение конкретной сделки (сделок) /2/. Но каким образом это сделать, он не говорит.

В Комментариях к ГК положение обстоит лучше, приводятся различные примеры.

Например:

- Влиять иным образом можно путем предоставления займа, установления налога на имущество дочерней организации, направления своих представителей в органы ее управления и т.п. /3/.

- Иная возможность хозяйственного общества или товарищества определять решения, принимаемые обществом, включая фактическую возможность, например, единоличным исполнительным органом одного и другого общества является одно и то же лицо, имеющее возможность координировать действия обоих обществ /4/.

- Иные обстоятельства, позволяющие определять решения, появляются у общества, установившего контроль за несколькими организациями, сообща владеющими контрольным пакетом акций другого общества. При этом вне зависимости от основания возникновения отношений «основное-дочернее общество» важно иметь в виду, что они не обязательно должны носить устойчивый и всеобъемлющий характер. Если одно общество (товарищество) имеет возможность определять решение другого общества хотя бы по одному вопросу его деятельности, то этого достаточно для того, чтобы в рамках соответствующего отношения первое было признано основным, а второе - дочерним. Подтверждение данному выводу можно найти в п. 31 постановления Высшего арбитражного суда РФ № 6/8, согласно которому взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке /5/.

- В этом случае речь идет не о прямом влиянии основного общества (товарищества) на дочернее хозяйственное общество (что предполагает преобладающее участие в уставном капитале и договор), а о косвенных формах контроля деятельности общества, которые позволяют определять принимаемое им решение (например, когда соответствующее общество (товарищество) контролирует другое общество через свои дочерние общества, каждое из которых в отдельности не имеет преобладающего участия в уставном капитале общества, контроль над которым устанавливается) /6/.

В юридической литературе встречаются возражения против широкого толкования возможности определять решения дочерней организации. В частности, Х.Р. Рахманкулов пишет: «Вместе с тем ясно, что широкое толкование формулы «иным образом имеет возможность определять решения» может привести к тому, что дочернее общество будет определяться по тем же признакам, что и аффилированные лица, что сделает категорию дочернего общества лишенной специфики и ненужной. В этом отношении очевидна потребность в уточнении положений статьи о дочернем обществе и ограничительном толковании до внесения таких уточнений» /7/.

На основе положений ст. 94 ГК РК и соответствующих статей ГК других стран СНГ формируются правовые основания функционирования холдингов.

Наиболее простое определение холдинга звучит примерно так: «Холдинговая компания - это компания, имеющая возможность определять решения, принимаемые дочерними обществами, в силу преобладающего участия в уставных капиталах дочерних обществ или в силу договора либо иным образом» /8/.

В юридической литературе, посвященной исследованию групп компаний, в частности, холдингов, так примерно оценивается включение в закон термина «иным образом»:

«Законодатель, осознавая, что в действительности между обществами могут возникать отношения экономической субординации посредством способов, отличных от перечисленных в законодательстве, не стал четко определять все возможные способы возникновения подобных отношений (в качестве примера можно привести ситуацию, когда одно общество является доверительным управляющим контрольным пакетом акций другого общества) /9/.

Некоторые исследователи называют подобные отношения подчинения организационной зависимостью /10/. Другие специалисты называют эту зависимость «фактической» /11/.

Известный исследователь правового регулирования холдингов И.С. Шиткина пишет: «Наличие иной возможности определять решения общества может выражаться, например, в праве назначать или влиять на назначение определенного числа членов совета директоров, коллегиального исполнительного органа, единоличного исполнительного органа. К числу таких способов относится распространенная практика, когда генеральный директор основного общества назначается председателем совета директоров дочернего, а руководители основного общества занимают также руководящие должности в дочернем.

Основное общество может назначить управляющей компанией дочернего общества специально созданную для этих целей подконтрольную коммерческую организацию.

Управляющее воздействие основного (преобладающего) общества может заключаться и в распределении функциональных обязанностей между структурами смешанного холдинга, где основное общество, наряду с владением контрольными пакетами акций дочерних обществ, ведет также самостоятельную производственную и (или) коммерческую деятельность. Основное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних (зависимых) обществ, ведет консолидированный бухгалтерский учет, статистическую отчетность, организует маркетинг и сбыт продукции дочерних обществ.

Классическим способом установления контроля в результате функционального распределения обязанностей между основным и дочерними обществами является, например, организация функции сбыта, когда продукция одной организации реализуется через торговую сеть другой. Последняя в этом случае «держит рынок», в результате чего превращается в контролирующую. Экономическую независимость теряют также коммерческие организации, работающие исключительно на давальческом сырье» /12/.

Какой договор заключается между основной и дочерней организациями

В качестве примера договора обычно приводят специализированный договор с управляющей организацией (ст. 69 Закона РФ об АО). Но допускают, что им может быть и любой другой разовый договор, например, на оказание услуг /13/.

В качестве подобного договора могут выступать, например, договоры ипотеки, кредита, коммерческой концессии. Известно, что заключая кредитный договор, акционерное общество часто должно следовать определенным предписаниям, ограничивающим его деятельность, и направленным на то, чтобы гарантировать уплату заемщиком процентов и погашение долга. В частности, ограничение может касаться финансовой политики, а также распределения прибыли /14/.

Возможно также заключение так называемых генеральных договоров между основным и дочерним обществами /15/.

Как отмечается в литературе, в предпринимательской практике не получили распространение характерные, например, для германского законодательства договоры подчинения, согласно которым одна организация на неопределенный период времени соглашается подчиниться другой в связи с какими-либо обстоятельствами или для достижения каких-либо преимуществ. Вероятнее всего это связано с положениями отечественного законодательства о возмещении убытков, причиненных основным обществом дочернему /16/.

Дискуссионным в литературе является вопрос о том, как оценить договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, заключаемый с управляющей организацией, может ли он быть основанием для возникновения отношений подчинения между юридическими лицами.

Одни авторы выступают за возникновение подобных отношений /17/, другие - нет. В частности, К.Я. Портной отмечает, что между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникает отношений экономической зависимости /18/. А.Е. Молотников считает, что сам факт исполнения полномочий единоличного исполнительного органа еще не говорит о том, что управляющая организация приобретает право оказания влияния на принятие основных решений акционерным обществом. В частности, она не в состоянии влиять на решения, принимаемые советом директоров, а тем более общим собранием акционеров /19/.

Естественно, все эти договоры между материнской и дочерней компаниями заключаются в основном в письменной форме. Но возникает вопрос: может ли быть договор между основной и дочерней организацией заключен в устной форме? Я считаю, что может. Законодательных запретов этому нет.

Такой договор, если он не внешнеэкономический, является действительным. Единственным последствием нарушения письменной формы сделки является в соответствии со ст. 153 ГК лишение стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями.

На вышеупомянутом арбитражном процессе утверждалось, что необходимо представить исключительно физические доказательства совершения сделки, то есть получается та же самая письменная форма. Это не так.

В части второй п. 1 ст. 153 ГК говорится: «Стороны, однако, вправе подтверждать совершение, содержание или исполнение сделки письменными или иными, кроме свидетельских показаний, доказательствами».

Под иными доказательствами можно понимать, например, сам факт исполнения или приготовления к исполнению сделки.

Кроме того, в части первой п. 1 ст. 153 ГК говорится: «в случае спора». А если спора нет? Если обе стороны подтверждают, что сделка совершена? Думается, этого достаточно, и других доказательств не требуется.

Я хочу привести цитату из самого последнего комментария к ГК Российской Федерации, к ст. 162, которая является аналогичной ст. 153 ГК РК: «В качестве общего последствия закреплено правило о недопущении свидетельских показаний в ходе судебного разбирательства, связанного со сделкой, не облеченной в надлежащую (простую письменную) форму.

Необходимо иметь, что это последствие применяется исключительно при наличии спора. Поэтому в случаях, когда сам факт совершения сделки или ее условия не вызывают сомнений и споров у ее сторон, когда стороны исполняют или исполнили сделку, несоблюдение простой письменной формы не влечет никаких правовых последствий.

Это обстоятельство имеет значение для третьих лиц, не участвовавших в сделках. Например, в ходе исполнительного производства наложен арест на имущество должника, однако третье лицо заявляет в порядке, предусмотренном ст. 119 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-Ф3 «Об исполнительном производстве», иск об освобождении имущества от наложенного ареста или об исключении его из описи, ссылаясь на то, что вещь (движимая), на которую наложен арест, продана ему должником некоторое время назад. Неверно было бы требовать в доказательство возникших прав на имущество предоставления от такого покупателя договора купли-продажи в письменной форме, поскольку покупатель и продавец всегда могут подтвердить факт заключения договора купли-продажи в устной форме, что исключает применение последствий, предусмотренных п. 1 комментируемой статьи» /20/.

В приведенном отрывке нет ничего напоминающего письменные или какие-то физические доказательства заключения договора. Это устная сделка в чистом виде.

Аналогично, в казахстанском законодательстве тот же принцип - если заключение устной сделки не оспаривается обеими сторонами, то нет необходимости ее подтверждения фактическими доказательствами.

Существование документарно не оформленных отношений: благо или зло?

Действительно, в гражданском праве Казахстана многое, если не почти все, построено на документальном оформлении. Это правда. Но правда и то, что из этого правила есть исключения.

Если говорить о вещных правах, то вещные права - это не только право собственности, которое как правило, документарно оформлено, но и владение, залог, сервитут, право землепользования и недропользования, право хозяйственного ведения и оперативного управления.

Владение может быть документарно не оформленным. Самый яркий пример: право приобретательной давности (ст. 240 ГК РК).

В течение длительного времени гражданин или юридическое лицо добросовестно, открыто и непрерывно владеют как своим собственным имуществом, не имея при этом никаких документарных подтверждений на владение этим имуществом.

Следует все же отметить, что использование устного договора и положения «иным образом» представляет опасность тайного и бесконтрольного контроля, например в корпоративных отношениях.

Можно привести пример с безбилетным пассажиром, который воспользовался транспортными услугами, не приобретя билета и не оформив тем самым документально свои отношения с транспортной организацией. Таким образом, он воспользовался транспортными услугами путем обхода закона или его нарушения.

Точно так же основная организация или основной акционер, не обладая контрольным пакетом акций, но осуществляя контроль над АО или ТОО с помощью тайных договоренностей (иным образом), зачастую вступает в противоречие с законом, регулирующим правовое положение лиц, обладающих крупным пакетом акций.

Недаром в последние годы все острее становится проблема выявления истинных владельцев компании.

В некоторых развитых правопорядках эта проблема нашла свое решение в возможности возложения при определенных условиях имущественной ответственности по сделкам дочерних компаний не только на совершившее их юридическое лицо, но и на его участников, реально определявших его действия (материнскую компанию). Поскольку закон при этом пренебрегает оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (учредителей), данная возможность получила наименование «снятие корпоративных покровов» («piercing tne corporate veil», дословно: «снятие корпоративной маски») /21/.

Среди предложений о корпоративной реформе значительное место занимают предложения по раскрытию информации о реальном собственнике компании:

«Чтобы избежать ситуаций, когда собственники избегают раскрытия информации, необходимо ввести четко определенный набор правил.

Например, в судебном разбирательстве можно перенести бремя доказательства на предполагаемого собственника компании, который, ведя переговоры от лица компании, не имеет формального статуса в группе компаний. Основанием в данном случае могут служить следующие моменты:

- информация о собственнике содержится в распространяемом инвестиционном меморандуме и проспекте эмиссии независимо от их места регистрации;

- установлена связь между предполагаемым собственником и компанией на базе поведения;

- существует траст и известен его бенефициар;

- лицо, заявляющее права собственности, представляет достаточные доказательства того, как оно приобрело акции и получило средства для их приобретения» /22/.

В казахстанской юридической литературе также высказываются опасения в части скрытого контроля над обществом.

Ф.С. Карагусов пишет по этому поводу: «В частности, целесообразно регламентировать установление господства (контроля) над обществом в силу договора, когда общество может контролироваться другой организацией или предоставить свое имущество другой организации в аренду. Такой договор может быть действительным только в том случае, когда общее собрание акционеров общества одобрило его квалифицированным большинством. Причем аудиторы общества должны подтвердить, является ли предложенное акционеру возмещение или компенсация соразмерной. Должны быть установлены требования к содержанию такого договора. И самое главное, следует однозначно установить, что если имеется договор о подчинении, господствующее лицо обязано в период действия этого договора в течение трех лет возмещать убытки зависимого общества.

Было бы также целесообразным исключить возможность фактического господства, установив, что в случае отсутствия договора о подчинении фактически господствующее лицо не может использовать свое управленческое влияние для того, чтобы побудить зависимое общество совершить невыгодную для него сделку либо в ущерб себе предпринять или не предпринять определенные действия, если только ущерб не будет компенсирован впоследствии. Обеспечением этого положения послужила бы норма о том, что суд по заявлению любого заинтересованного лица, имеющего законный интерес, возложит на виновное лицо обязанность указанной компенсации обществу соответствующего ущерба» /23/.

Как проявляется понятие «иным образом» в банковских отношениях

Посмотрим, как проявляется термин «иным образом» в конкретных отношениях. В нашем случае это отношения банка с крупными участниками и банковскими холдингами. Термин «иным образом» используется в Законе РК от 31 августа 1991 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности» в шести случаях.

Приведем эти нормы:

- банковский холдинг - юридическое лицо (за исключением случаев, когда таким владельцем является государство или национальный холдинг либо национальная управляющая компания), которое в соответствии с письменным согласием уполномоченного органа может владеть прямо или косвенно двадцатью пятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций банка или иметь возможность:

голосовать прямо или косвенно двадцатью пятью или более процентами голосующих акций банка;

определять решения, принимаемые банком, в силу договора либо иным образом или иметь контроль (подпункт 3) ст. 2 Закона о банках);

- крупный участник банка - физическое или юридическое лицо (за исключением случаев, когда таким владельцем является государство или национальный холдинг либо национальная управляющая компания, а также случаев, предусмотренных настоящим Законом), которое в соответствии с письменным согласием уполномоченного органа может владеть прямо или косвенно десятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций банка или иметь возможность:

- голосовать прямо или косвенно десятью или более процентами голосующих акций банка;

- оказывать влияние на принимаемые банком решения в силу договора либо иным образом в порядке, определяемом нормативным правовым актом уполномоченного органа (подпункт 5) ст. 2 Закона о банках);

- контроль - возможность одного юридического лица определять решения другого юридического лица, возникающая при наличии одного из следующих условий:

- прямое или косвенное владение одним лицом самостоятельно либо совместно с одним или несколькими лицами более пятьюдесятью процентами долей участия в уставном капитале юридических лиц либо размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных обществом) акций другого лица либо наличие возможности самостоятельно голосовать более пятьюдесятью процентами акций другого юридического лица;

- наличие возможности одного юридического лица избирать не менее половины состава совета директоров или правления другого юридического лица;

- включение финансовой отчетности одного юридического лица в финансовую отчетность другого юридического лица в соответствии с аудиторским отчетом;

- наличие возможности одного юридического лица определять решения другого юридического лица в силу договора (подтверждающих документов) или иным образом в случаях, предусмотренных нормативным правовым актом уполномоченного органа (подпункт 6) ст. 2 Закона о банках);

- лицами, совместно являющимися крупным участником банка, признаются лица, в сумме владеющие десятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) или имеющие возможность прямо или косвенно голосовать десятью или более процентами акций банка и:

1) совместно влияющие на решения банка в силу договора между ними или иным образом;

2) являющиеся в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга;

3) одно из них является должностным лицом или представителем другого лица;

4) одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором;

5) являющиеся близкими родственниками или супругами (п. 8 ст. 17-1 Закона о банках);

- лицами, совместно являющимися банковским холдингом, признаются лица, в сумме владеющие двадцатью пятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) или имеющие возможность прями или косвенно голосовать двадцатью пятью или более процентами акций банка и:

1) совместно влияющие на решения банка в силу договора между ними или иным образом;

2) являющиеся в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга;

3) одно из них является представителем другого лица;

4) одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором (п. 13 ст. 17-1 Закона о банках);

- уполномоченный орган вправе требовать предоставления информации у физических и юридических лиц при наличии сведений, указывающих на то, что это лицо соответствует признакам банковского холдинга или крупного участника банка или является прямым, косвенным владельцем акций банка, или имеет возможность на основе соглашения или иным образом голосовать акциями банка в размере, равном или превышающим пределы, установленные настоящей статьей, без согласия уполномоченного органа в соответствии с требованиями настоящего закона. Информация может быть истребована от любого лица, обладающего ею, а также от организаций, находящихся под контролем этих лиц (п. 17 ст. 17-1 Закона о банках).

Анализ этих норм приобрел неожиданно важное значение в упомянутом арбитражном процессе. Компания-истец обладала 9,9% акций одного казахстанского банка. Однако в ходе процесса выяснилось, что на самом деле эта компания принадлежала физическому лицу, причем этот контроль не был никак оформлен, он осуществлялся «иным образом».

Выяснилось также, что это физическое лицо владело таким же «иным образом» еще двумя компаниями, которые обладали в этом же банке акциями в размере 9,7% и 9,8%.

Цель этих 9% совершенно ясна. Компания не становится крупным участником банка (10%) и все эти компании вместе не образуют банковский холдинг. Хотя на самом деле это физическое лицо было крупным участником и подвластные ему компании вместе образовали банковский холдинг.

Таким образом, данное физическое лицо, осуществляя полный контроль над компаниями, документально это никак не оформляло и, следовательно, обошло все запреты и ограничения, связанные с правовым статусом крупного участника и банковского холдинга.

Спор на арбитражном процессе разгорелся вокруг толкования термина «иным образом» в подпунктах 5) и 6) ст. 2 Закона о банках. Дело в том, что в подпунктах 5) ст. 2 Закона о банках (крупный участник) закреплялась возможность оказывать влияние на принимаемые банком решения в силу договора либо иным образом в порядке, определяемом нормативным правовым актом уполномоченного органа. Однако до настоящего времени такой нормативный акт принят не был.

На этом основании одна из сторон процесса утверждала, что положение «иным образом» нельзя применять к определению крупного участника, а если даже применять, то только при наличии письменного документа. При этом она ссылалась на подпункт 6) ст. 2 Закона о банках о контроле, где тоже говорится о нормативном правовом акте, но он был принят /24/, и в нем говорится только о письменных доказательствах контроля иным образом.

Все это правильно, конечно, но, во-первых, определение «иным образом» в случае контроля одного юридического лица над другим не может быть автоматически распространено на все другие многочисленные случаи использования термина «иным образом» (в том числе на ст. 94 ГК); во-вторых, следует внимательно сравнить подпункты 5) и 6) между собой. Если в подпункте 5) говорится о порядке, определяемом нормативным правовым актом, то в подпункте 6) говорится о возможности осуществлять контроль иным образом в случаях, предусмотренных нормативным правовым актом уполномоченного органа. Ясно, что если эти случаи не будут определены, применение подпункта 6) невозможно.

Другое дело, подпункт 5) ст. 2 Закона о банках. Здесь говорится: в порядке, определяемом нормативным актом. Ясно, что это чисто процедурный момент, и если даже этот порядок не будет определен, нет препятствий к применению положений подпункта 5) ст. 2 Закона о банках.

Что означает понятие «косвенное владение акциями банка»?

В Законе о банках употребляется также термин «косвенное владение акциями банка» (подпункты 1), 3), 5) 6) 12) ст. 2 и другие).

Поскольку подпункты 3), 5) и 6) мною уже приведены выше, я воспроизведу здесь подпункты 1) и 12):

- косвенное владение (голосование) акциями банка - возможность определять решения банка, крупного участника банка, банковского холдинга или лиц, совместно являющихся крупным участником банка, банковским холдингом, через владение акциями (долями участия в уставном капитале) юридических лиц (подпункт 1) ст. 2 Закона о банках);

- косвенное владение долями участия в уставном капитале либо владение (голосование) акциями юридического лица - возможность определять решения юридического лица, крупного участника или лиц, совместно являющихся крупным участником юридического лица, через владение (голосование) акциями (долями участия в уставном капитале) других лиц (подпункт 12) ст. 2 Закона о банках).

Обратите внимание, что термин «косвенное владение» употребляется в неразрывной связи с термином «голосование» - «косвенное владение (голосование)». Это взаимосвязанные, но самостоятельные понятия. Это подтверждается тем, что в подпунктах 3) и 5) ст. 2 говорится отдельно о прямом и косвенном владении и отдельно о прямом и косвенном голосовании.

Следует отметить, что в подпункте 1) ст. 2 косвенное владение (голосование) акциями банка определяется через владение акциями юридических лиц. Следовательно, в данном случае и косвенное владение, и косвенное голосование проявляется через владение акциями юридических лиц.

Однако в подпункте 12) ст. 2 косвенное владение (голосование) акциями юридического лица определяется через владение (голосование) акциями других юридических лиц. Здесь косвенное владение проявляется через владение акциями других юридических лиц, а косвенное голосование - через голосование акциями других юридических лиц в подконтрольном юридическом лице.

Исходя из этого, в подпунктах 3) и 5) ст. 2 можно выделить три самостоятельных признака определения банковского холдинга, в соответствии с которыми юридическое лицо:

1) владеет прямо или косвенно 10% (либо 25%) или более акций банка;

2) имеет возможность голосовать прямо или косвенно акциями банка (прямо - своими акциями, косвенно - акциями другого юридического лица);

3) имеет возможность оказывать влияние (или определять решения) банка в силу договора либо иным образом (в подпункте 3) добавлено «или иметь контроль»).

Поэтому в соответствии с подпунктом 5) ст. 2 Закона о банках крупный участник может:

1) владеть прямо или косвенно десятью или более процентами акций банка. Косвенное владение акциями банка в соответствии с подпунктом 1) ст. 2 осуществляется через владение акциями юридических лиц. В свою очередь, косвенное владение акциями юридических лиц в соответствии с подпунктом 12) ст. 2 осуществляется через владение акциями третьих юридических лиц. То есть владение акциями банка осуществляет юридическое лицо «А», владение акциями юридического лица «А» осуществляет юридическое лицо «В», а владение акциями юридического лица «В» осуществляет юридическое лицо «С». Таким образом, юридическое лицо «С» через цепочку юридических лиц осуществляет косвенное владение акциями банка;

2) голосовать прямо или косвенно десятью или более процентов акций банка. Косвенное голосование акциями банка в соответствии с подпунктом 1) ст. 2 происходит через владение акциями юридического лица.

Косвенное владение акциями юридического лица осуществляется через владение, в том числе косвенное, акциями другого юридического лица;

3) оказывать влияние на принимаемые банком решения в силу договора или иным образом.

Точно такой же анализ можно провести в отношении совместного крупного участника (подпункт 8) ст. 17-1 Закона о банках) и в отношении совместного банковского холдинга (подпункт 13) ст. 17-1 Закона о банках).

Нетрудно заметить, что владение и косвенное голосование акциями банка сводится к возможности определять решения банка через косвенное владение или косвенное голосование акциями цепочки юридических лиц. К косвенному владению акциями физическим лицом эта конструкция в соответствии со ст. 2 Закона о банке неприменима, хотя не совсем понятно, почему. Возможно, здесь имеет место недоработка законодателя.

Видимо, для физического лица единственным возможным способом оказывать влияние на принятие решения банком является оказание влияния посредством договора или иным образом.

Таким образом, между косвенным владением и возможностью определять решения банка «иным образом» много общего, заключающегося в том, что и в том, и в другом случае возможно правовое регулирование отношений, не оформленных документально. Отличие заключается в том, что косвенное владение применяется только к случаям, когда участниками правоотношений выступают лишь юридические лица, а возможность определять решения банка «иным образом» применяется и к физическим лицам.

Кроме того, косвенное владение связано именно с владением или голосованием акциями, возможность оказания влияния «иным образом» может осуществляться вне вопроса о владении или невладении акциями.

Выводы

На основе проведенного исследования можно сделать вывод, что понятие «иным образом» скрывает за собой целый пласт гражданско-правовых (и не только) отношений, характерным признаком которых является то, что они не всегда является документально зафиксированными. В одном ряду подобных понятий расположены такие понятия как косвенное владение, устный договор, приобретательная давность, безбилетный проезд на транспорте и т.д.

В силу отсутствия документального оформления в данных отношениях очень велики риски нетранспарентности, обхода закона и злоупотребления правами.

Данные отношения реально существуют, но они редко выходят на поверхность. При возникновении спора трудно доказать наличие устного договора или возможности влиять «иным образом». В упомянутом выше арбитражном споре все эти отношения физического лица с банком, основанные на возможности влиять на решения банка «иным образом», были обнаружены только потому, что физическое лицо - гражданин Казахстана - раскрыло все свои тайные способы влияния и контроля по отношению к банку и юридическим лицам из страха оказаться за решеткой «за неуважение к суду».

Понятие «иным образом» тесно связано с проблемой «снятие корпоративной вуали», ибо возможность оказывать влияние на решения банка или другого юридического лица является тайным и нетраспарентным инструментом влияния на процесс принятия корпоративных решений.

Данная проблема, несмотря на довольно широкое применение в законодательстве, практически не исследуется в литературе ввиду того, что она возникает на практике в крайне редких случаях, когда скрытые отношения выходят на поверхность.

Тем не менее понятие «иным образом» является наиболее ярким примером существования в сфере регулирования гражданского права отношений, документально не зафиксированных.

Я предлагаю назвать эту группу отношений «документарно не оформленные отношения». Нельзя их смешивать с бездокументарными акциями и другими ценными бумагами. Бездокументарные акции имеют документальное оформление в виде электронной записи в реестре акционеров.

Литература

1. Гражданское право. Учеб. в 3-х т. Т. 1. Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2008. С. 303.

2. Российское гражданское право. Учебник. В 2-х т. Т. 1. Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 243.

3. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2-х кн. 3-е изд. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2007. Кн. 1. С. 353 (авторы комментария - В.А. Жакенов, И.В. Жакенов).

4. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части первой. Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 354 (автор комментария В.Ф. Попондопуло).

6. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Узбекистан. Т. 1. Под ред. Х.Р. Рахманкулова, Ш.М. Асьянова. Т.: ART Flex, 2010. С. 192 (автор комментария Х.Р. Рахманкулов).

7. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Узбекистан. Т. 1. С. 192.

8. Лаптев В.А. Предпринимательские объединения. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 54.

9. Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 145.

10. Шиткина И.С. Основания установления холдинговых отношений. - Предпринимательское право. 2005. № 2. С. 14.

11. Парфенов И.А. Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (Правовые аспекты). Дисс. … канд. наук. Тюмень, 1999. С. 74.

12. Шиткина И.С. Предпринимательские объединения: Учебно-практическое пособие. М.: Юристъ, 2001. С. 126-127.

13. Гражданское право. Учеб. В 3-х т. Т. 1. Под. ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2008. С. 303 (автор главы - В.В. Ровный); См. также: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. Под ред. В.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2001. С. 354 (автор комментария В.Ф. Попондопуло).