| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Законодательная детализация государственного регулирования передачи прав недропользования (и связанных с ним объектов): совершенствование или усложнение
Мы продолжаем обзор X Международной атырауской правовой конференции «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан», состоявшейся 20 апреля 2012 г. в г. Атырау.
Е. Масалин, директор Департамента корпоративной практики ТОО «Оlympex Advisors»
Закон РК «О недрах и недропользовании», подписанный 24.06.2010 г. (Закон 2010 г.) в сравнении с Законом РК «О недрах и недропользовании» от 27.01.1996 г. (Закон 1996 г.) весьма досконально подошел к регулированию процедуры передачи прав на недропользование (акций, долей участия). Наличие большого количества детализирующих дополнений и изменений обуславливает актуальность исследования их сути, влияния на оборот прав недропользования и всех связанных с этим рисков для недропользователей.
1. Объекты, связанные с правом недропользования Прежде чем приступить к анализу изменений в правовом регулировании процедуры передачи права недропользования, предлагаем рассмотреть вопрос, что такое «объекты, связанные с правом недропользования». Согласно Закону 2010 г. к объектам относятся: 1) доли участия (пакеты акций) в: - юридическом лице-недропользователе, - юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан. 2) ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции, либо конвертируемые в акции: - юридического лица-недропользователя, - юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан. Следует отметить, что предлагаемая Законом 2010 г. новелла в части определения «Объектов» является технической, т.к. Закон 1996 г., не раскрывая терминологию, по сути, использует доли участия («акции») в целях, аналогичных преследуемым Законом 2010 г.
2. Конкретизация передачи права недропользования и объектов Закон 2010 г., выделяя объекты, связанные с правом недропользования, также в сравнении с Законом 1996 г. делает попытку четче структурировать понятие передачи права недропользования и объектов. Статья 36 Закона 2010 г. помимо имевшихся ранее в Законе 1996 г. путей передачи права недропользования и объектов: - отчуждение на основании гражданско-правовых сделок; - передача в уставный капитал; - отчуждение в процессе приватизации, конкурсного производства при банкротстве; - обращение взыскания, в т.ч. при залоге; - передача в залог, дополнила перечень вариантов передачи следующим: - возникновения права на долю в недропользователе (юридическом лице, контролирующим недропользователя) в результате увеличения уставного капитала путем внесения участниками дополнительных вкладов, а также путем принятия нового участника в состав участников юридического лица; - первичный выпуск ценных бумаг недропользователя (юридического лица, контролирующего недропользователя) в обращение на организованном рынке. Логика дополнений ясна, т.к. указанные варианты могут повлечь передачу Объектов, к примеру, дополнительная эмиссия акций в рамках IPO может означать смену либо акционеров недропользователя, либо смену пропорций в акционерном капитале недропользователя, что, исходя из концепции Закона 2010 г., требует предварительного разрешения.
3. Для чего теперь не требуется разрешение на передачу В качестве положительного для недропользователей момента возможно отметить пункт 5 статьи 36 Закона 2010, согласно которому не требуется разрешение уполномоченных органов на передачу права недропользования в следующих случаях: а) совершения сделок по отчуждению ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг юридического лица-недропользователя, юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан; б) передачи всего или части права недропользования, Объектов, между юридическими лицами, в которых не менее 99% доли участия (пакетов акций) прямо или косвенно принадлежит одному лицу, при условии, что приобретатель не зарегистрирован в государстве с льготным налогообложением; в) передачи в пользу дочерней организации, в которой не менее 99% доли участия (пакета акций) прямо или косвенно принадлежит недропользователю, при условии, что такая дочерняя организация не зарегистрирована в государстве с льготным налогообложением; г) передачи акций (долей участия) в юридическом лице-недропользователе, если в результате такой передачи лицо приобретает право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться менее чем 0,1% долей участия (пакетов акций) в уставном капитале юридического лица - недропользователя, и (или) юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность в РК связана с недропользованием. В связи с этим возникает вопрос, требует ли разрешения непосредственно сам выход на фондовый рынок (IPO), т.е. первоначальное размещение ценных бумаг на фондовом рынке (IPO так и расшифровывается - initial public offering (первичное предложение для публичного размещения). Закон РК «О рынке ценных бумаг» содержит казахстанский аналог - первичный рынок ценных бумаг (размещение объявленных эмиссионных ценных бумаг эмитентом (андеррайтером или эмиссионным консорциумом), за исключением дальнейшего размещения эмитентом ранее выкупленных им эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг). Исторически есть прецеденты, когда компетентный орган выдавал разрешения компаниям на проведение IPO с указанием, что также дается разрешение на все последующие обращения размещенных ценных бумаг на данном рынке. Полагаем, что подобное понимание содержится и в Законе 2010 г., т.к. он предполагает исключение из-под контроля «сделок по отчуждению ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг». То есть ключевое слово «обращающихся» подразумевает, что исключаются лишь сделки по уже обращающимся акциям, но не сделки по первичному размещению (в рамках IPO). Этот вывод подтверждает пункт 3 статьи 36 Закона 2010 г. и наличие в компетенции такого органа, как Экспертная комиссия по вопросам недропользования (данный орган создается компетентным органом в качестве консультативно-совещательного для различных целей, в т.ч. для рассмотрения вопросов о даче разрешений со стороны государства на сделки по объектам. Более подробно о данном органе изложено далее в статье), полномочия по даче разрешения на первичный выпуск в обращение ценных бумаг на организованных рынках. Иными словами, Закон 2010 г. предполагает либеральный режим только сделок, по которым право недропользования или объекты идут «вниз» по цепочке жестко аффилиированных лиц (процент владения не менее 99%). И данные ограничения следует учитывать при планировании сделок в сфере недропользования.
4. Законодательная легализация Межведомственной комиссии по вопросам осуществления приоритетного права государства. Введение нового субъекта (Экспертная комиссия по вопросам недропользования) Как указывалось выше, Закон 2010 внес дополнения, законодательно закрепляющие уже существующую практику государственного регулирования оборота прав недропользования и объектов, связанных с ними. Так, в данной сфере введены новые старые субъекты (применяя определение к данным органам «новые старые», мы подчеркиваем, что ранее Закон 1996 г. не упоминал о них, однако, МВК создано постановлением Правительства РК от 29 июля 2005 года № 789, ЭК же существовало на основании внутренних приказов еще в бытность Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК): - Межведомственная комиссия по вопросам осуществления приоритетного права государства (МВК); - Экспертная комиссия по вопросам недропользования (ЭК). Согласно определению Закона 2010 г.: - МВК - консультативно-совещательный орган, создаваемый Правительством РК, в целях рассмотрения вопросов и выработки рекомендаций о приобретении (отказе от приобретения) государством отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования в РК; - ЭК - консультативно-совещательный орган, создаваемый компетентным органом, осуществляющий выработку предложений компетентному органу по вопросам, определенным в статье 24 Закона 2010 г. (выдача разрешений на оборот прав недропользования и связанных с ними объектов, и иные функции).
5. Соотношение процедур: отказ государства от приоритетного права и разрешение на передачу Анализируя расширенные в сравнении с Законом 1996 г. нормы касательно приоритетного права государства на отчуждаемые право недропользования и Объекты и разрешения на отчуждение, можно отметить изменение процедурного регулирования. Отличие заключается теперь в том, что процедура дачи разрешения на отчуждение, по сути, поглощает в себя процедуру применения приоритетного права. Ранее при совершении сделки недропользователь обращался с комплексным заявлением к компетентному органу с обращением о получении: - отказа от приоритетного права государства и - разрешения на сделку. Прикладывался единый пакет документов, и подразумевалось, что указанные вопросы будут рассматриваться одновременно. Исходя из Закона 2010 г., эти процессы теперь будут не параллельными (одновременными), а последовательными, что представляется логичным, полагаясь на задачи процессов: - вначале рассмотрение вопроса о применимости приоритетного права, - в случае если государство не будет реализовывать свое право, то рассмотрение вопроса о даче разрешения на сделку. Данное изменение, полагаем, увеличит срок рассмотрения заявлений, т.к. мы получаем два самостоятельных процесса с собственными регламентами.
6. Условия выдачи разрешения Особое внимание обращаем на появление условий выдачи разрешения на отчуждение права недропользования и Объектов. Ранее Закон 1996 г. предусматривал несколько иной механизм: не обязательные условия выдачи, а условия, при которых компетентный орган вправе отказать, что дает основания предполагать, некоторое ужесточение в подходе к рассмотрению заявлений. При этом поменялся не просто угол зрения, но и скорректированы условия (см. таб. 1).
7. Срок действия разрешения Впервые законодательством введен срок действия разрешения на передачу права недропользования - 6 месяцев. Логика новеллы очевидна и предполагает предоставление определенного лимита времени для участников сделки с тем, чтобы бессрочность разрешения на сделку не являлась стимулирующим фактором для ее участников по затягиванию сделки, например, условия, при которых было дано разрешение, могут измениться спустя неопределенное время (конъюнктура рынка, потенциал покупателя и т.д.). Как правило, на практике стороны к моменту подачи заявления на получение разрешения на продажу права недропользования или объекта уже приходят к согласию по всем основным пунктам продажи (более того, договор даже запарафирован), и получение разрешения является одним из условий завершения сделки. В отдельных случаях, возможно, что этого срока может быть и недостаточно, в связи с этим рекомендуется потенциальным участникам быть готовым к оперативному завершению сделки после получения разрешения. Если же срока не хватает, то Закон 2010 г. предлагает заявителю две опции - обратиться в компетентный орган за: - продлением срока действия разрешения или - получением нового разрешения совершение сделки.
8. Аннулирование (приостановление, отзыв) разрешения Удивительным в Законе 2010 г. является то, что при наличии достаточно детальной регламентации процедуры выдачи разрешения на передачу права недропользования, отсутствуют вообще какие-либо нормы, регулирующие аннулирование (приостановление, отзыв) выданного ранее разрешения. Данная ситуация может привести к вольным трактовкам оснований, условий, порядка аннулирования разрешений на практике, а самое главное последствий подобного шага. Мы не сомневаемся, что в будущем подобные случаи будут нередкостью, возьмем, к примеру, недавний отзыв разрешения, выданного государством по поводу выхода на IPO известного казахстанского брэнда в горнорудной отрасли. Поэтому столь важно четкое понимание алгоритма действий, как со стороны государства, так и со стороны других заинтересованных лиц (полагаем, что это один из тех случаев (вкупе с проанализированными выше, к примеру, в отношении п. 9 ст. 37 Закона 2010 г.), когда изменение норм Закона 2010 г. было бы весьма полезным и своевременным, в т.ч. в первую очередь, для самого государства). Какие могут быть основания для аннулирования разрешения? Исходя из практики, можно спрогнозировать следующие: - если выяснится, что предоставлена недостоверная информация при подаче заявления на получение разрешения; - если выяснится, что были нарушены условия выдачи разрешения, к примеру, сделка повлекла несоблюдение требований законодательства РК и иное. Следует оговориться, что название анализируемого действия мы условно суммировали как «аннулирование». В действительности, в целях соблюдения юридической чистоты следует отличать действия: отзыв, приостановление, аннулирование. Отличительным признаком является результат действия: - при аннулировании - действие самого разрешения считается недействительным с самого момента выдачи; - при отзыве - считается прекратившим действие с момента принятия решения об отзыве (хотя, конечно, эта трактовка может быть синонимична аннулированию); - при приостановлении - разрешение не будет признано недействительным, однако само разрешение не будет действовать до последующего решения: аннулирования, отзыва или восстановления. Наиболее жесткая форма - аннулирование, вызывает вопросы о последствиях: - признается ли автоматически сделка, разрешение на которую выдано, недействительной с самого начала; - что должны делать стороны сделки: проводить ли реституцию (возвращать друг другу переданное); - кто будет компенсировать убытки и многое другое. Исходя из логики законодательства, можно предположить, что вероятна реституция. В случае если бывший продавец не захочет взять обратно актив, то его может забрать государство с последующей реализацией приоритетного права или выставлением на тендер. Убытки будут компенсироваться стороной, виновной в причинах аннулирования разрешения, а осуществленные покупателем инвестиции в период с момента приобретения актива, могут быть зачтены ему будущим приобретателем. Разумеется, все вышеизложенное является лишь моделированием, и было бы целесообразным, если бы процедура и последствия аннулирования разрешения были бы детально урегулированы законом (к примеру, частично аналогичный вопрос урегулирован в Законе РК «О конкуренции» в части пересмотра ранее выданных разрешений на экономическую концентрацию), в т.ч. это было бы полезно в первую очередь для сотрудников государственных органов с тем, чтобы имелось четкое представление в каком формате решать проблемные вопросы.
9. Каково влияние у Закона 2010 г. на разрешения, выданные до вступления его в силу? Согласно ст. 129 Закона 2010 г. (Переходные положения) Закон применяется к отношениям, возникшим после его введения в действие (июль 2010 г.). То есть Закон 2010 г. не должен распространять свое действие на выданные ранее разрешения. Однако нюанс заключается в том, что в большинстве своем Закон включает в себя положения, касающиеся только процедуру рассмотрения документов на выдачу разрешения и саму выдачу. Соответственно, принятие Закона 2010 г. каким-то существенным образом не влияет на статус выданных ранее разрешений. Такие рассмотренные вопросы, как допустим, аннулирование выданного ранее разрешения, как мы увидели, не регулируется ни Законом 1996 г., ни Законом 2010 г. Следовательно, по этому вопросу возможна инициатива компетентного органа (авторы были знакомы с прецедентами, когда компетентным органом инициировался вопрос об отзыве ранее выданных разрешений на передачу долей участия в юридическом лице, контролирующим недропользователя, хотя это прямо не было предусмотрено Законом 1996 г.).
10. Выводы и суммируемые рекомендации Резюмируя анализ законодательных новелл в части регулирования оборота прав недропользования и объектов, можно подтвердить высказанную выше мысль о том, что Закон 2010 г. в значительной степени дополнил и изменил существовавший ранее механизм санкционирования государством сделок в сфере недропользования. При планировании сделок недропользователям (их материнским компаниям) рекомендуется: - внимательно подходить к анализу акционерной структуры владения с целью четкого определения субъектов, чьи акции (доли участия) могут подпадать под регулирование Закона 2010 г. Данный анализ позволит контролировать риск нелегитимности сделок; - заранее подготовить все необходимые документы, для того, чтобы выполнить в срок все требуемые действия, т.к. появился срок действия выдаваемого разрешения, в течение которого должна быть совершена сделка; - учесть, что появились условия выдачи разрешения, законодательная формулировка которых таит в себе определенные риски, и снизить их возможно за счет тщательной проработки структуры сделки, оценки последствий сделки; - принять во внимание, что существуют случаи, когда не требуется разрешения на определенные сделки.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |