Правовая природа и сфера применения договора долевого участия в жилищном строительстве /К. Ильясова, Г. Казиева/

Правовая природа и сфера применения договора долевого участия в жилищном строительстве

К. Ильясова, доктор юридических наук, профессор Каспийского общественного университета

Г. Казиева, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник НИИ частного права Каспийского общественного университета

В Республике Казахстан долевое участие в жилищном строительстве является одним из достаточно распространенных форм удовлетворения жилищных потребностей, которая регулируется специальным законодательством. Судебная практика и практика третейских судов показала, что определение сферы распространения такого законодательства является актуальным вопросом правоприменительной деятельности.

Законодательство о долевом участии в жилищном строительстве устанавливает для дольщиков более благоприятный правовой режим приобретения, осуществления и защиты своих прав. Изложенное подтверждается следующими положениями рассматриваемого законодательства. Согласно п. 6 ст. 9 Закона РК «О долевом участии в жилищном строительстве» от 7 июля 2006 года № 180-III ЗРК (Закон о долевом участии в жилищном строительстве), в случае если дольщик, заключивший договор о долевом участии в жилищном строительстве, уплачивает цену договора в полном объеме согласно условию договора, то дальнейшее изменение цены за 1 квадратный метр общей площади жилого здания не допускается. В отличие от положений п. 1 ст. 652 ГК РК, предусматривающих возложение риска разрушения или повреждения объекта строительства вследствие непреодолимой силы до истечения установленного договором срока сдачи работ на заказчика, если иное не предусмотрено договором, в отношениях по долевому участию в жилищном строительстве риск случайной гибели или случайного повреждения доли в возведенном жилом доме (жилом здании) до ее передачи дольщику несет проектная компания, а после подписания передаточного акта сторонами риск случайной гибели или случайного повреждения переходит к дольщику (п. 6 ст. 12 Закон о долевом участии в жилищном строительстве). Пунктом 5 ст. 9 рассматриваемого Закона гарантируется, что в случае смерти гражданина - участника долевого строительства или объявления его умершим его права и обязанности по договору переходят к наследникам в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан. Застройщик, проектная компания, банк-агент не вправе отказать таким наследникам в переходе прав и обязанностей участника долевого строительства. Согласно п. 5 ст. 12 Закона о долевом участии в жилищном строительстве обязательства застройщика считаются исполненными по истечении гарантийного срока и после выполнения им обязательств по устранению возникших в период гарантийного срока нарушений качества показателей объекта строительства, указанных в проектной (проектно-сметной) документации и договоре о долевом участии в жилищном строительстве.

Можно привести ряд других положений законодательства о долевом участии в жилищном строительстве, которые свидетельствуют о более благоприятном правовом режиме такого способа удовлетворения жилищных потребностей, как долевое участие в жилищном строительстве. Вместе с тем практика применения в Казахстане Закона о долевом участии в жилищном строительстве показала, что существуют определенные проблемы определения сферы применения указанного Закона и имеет место различное толкование законодательных положений при разрешении возникающих споров.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о долевом участии в жилищном строительстве настоящий Закон не распространяется на отношения, не основанные на договоре о долевом участии в жилищном строительстве, связанные с инвестированием в строительство объектов недвижимости, а также с индивидуальным жилищным строительством. Изложенную редакцию Закона, определяющую сферу его применения, нельзя признать удачной. В частности, индивидуальное жилищное строительство также является сферой инвестиций объектов недвижимости. В этой связи нельзя противопоставлять не основанные на договоре о долевом участии отношения, связанные: 1) с инвестированием в строительство объектов недвижимости; 2) с индивидуальным жилищным строительством. В преамбуле закона предусмотрено, что настоящий закон регулирует общественные отношения, связанные с деятельностью по организации строительства жилых зданий за счет привлечения денег физических и юридических лиц для долевого участия в их строительстве, а также устанавливает гарантии защиты прав и законных интересов сторон договора о долевом участии в жилищном строительстве. Вместе с тем инвестирование средств в строительство объектов жилого назначения может быть осуществлено в разных правовых формах. Из анализируемых норм Закона о долевом участии в жилищном строительстве следует, что применение данного Закона обусловлено правовой природой опосредующих отношения договора. Основополагающим критерием для определения сферы применения Закона о долевом участии в жилищном строительстве, на наш взгляд, является наличие оснований для квалификации основания возникновения правоотношений, возникающих при инвестировании средств, как, например, договора о долевом участии в жилищном строительстве.

Для определения понятия, признаков, содержания договора долевого участия в жилищном строительстве мы обратились к соответствующим нормам Закона о долевом участии в жилищном строительстве. Согласно подп. 8) ст. 1 закона долевое участие в жилищном строительстве - отношения сторон договора о долевом участии в жилищном строительстве в целях строительства жилых зданий. В подп. 10 ст. 1 предусмотрено, что договор о долевом участии в жилищном строительстве - договор, заключаемый между застройщиком, проектной компанией, дольщиком и банком-агентом, регулирующий правоотношения, связанные со строительством жилых зданий за счет привлечения денег дольщиков.

Согласно п. 1 ст. 7 по договору о долевом участии в жилищном строительстве:

- застройщик обязуется в предусмотренный договором о долевом участии в жилищном строительстве срок организовать строительство жилого здания и обеспечить сохранение в течение гарантийного срока качества показателей объекта строительства, указанных в проектной (проектно-сметной) документации и договоре о долевом участии в жилищном строительстве;

- проектная компания обязуется в установленный договором о долевом участии в жилищном строительстве срок построить жилое здание и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать дольщику соответствующую долю в жилом доме (жилом здании);

- дольщик обязуется заключить договор банковского счета и внести деньги на депозит дольщика в размере и порядке, обусловленными договором о долевом участии в жилищном строительстве, и принять долю в жилом доме (жилом здании) при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию жилого здания;

- банк-агент обязуется принять депозит дольщика с начислением ставки вознаграждения не менее ставки рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан на условиях договора банковского счета.

Кроме того, в п. 2 ст. 9 рассматриваемого закона предусмотрено, что обязательными условиями договора о долевом участии в жилищном строительстве являются:

1) определение для дольщика в соответствии с проектной (проектно-сметной) документацией его доли в жилом доме (жилом здании), подлежащей передаче ему проектной компанией после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию;

2) срок передачи проектной компанией доли в жилом доме (жилом здании) дольщику;

3) цена договора, то есть сумма денег, подлежащих внесению дольщиком на депозит дольщика по договору банковского счета, исходя из расчета за квадратный метр общей площади жилого и (или) нежилого помещений;

4) гарантийный срок на жилое здание, построенное по договору о долевом участии в жилищном строительстве;

5) обязательное приложение к договору части архитектурной проектной (проектно-сметной) документации (планов застройки жилого помещения, этажности), относящейся к жилому помещению в жилом здании, подлежащей передаче дольщику;

6) указание размера неустойки (пени) в случае нарушения проектной компанией предусмотренного договором срока передачи дольщику его доли в жилом доме (жилом здании);

7) указание размера неустойки (пени) в случае нарушения дольщиком установленного договором срока внесения платежа;

8) порядок и сроки передачи денег дольщика банком-агентом проектной компании;

9) указание о необходимости наличия первоначального взноса на депозите дольщика по договору банковского счета в размере не менее пятнадцати процентов от цены договора о долевом участии в жилищном строительстве.

Из изложенного следует, что для квалификации договора, опосредующего отношения по строительству и инвестированию средств в строительство объектов жилого назначения, а также передаче дольщику его доли в жилом доме (жилом здании) как договора долевого участия в жилищном строительстве, к которому применяются положения Закона о долевом участии в жилищном строительстве, важно определить не только субъектный состав (в нем участвуют четыре стороны, застройщик, проектная компания, банк-агент и дольщик), но и прежде всего предмет договора и, с учетом субъектного состава и предмета договора, содержание основных обязательств и корреспондирующих прав каждого участника. В частности, для застройщика - организация строительства жилого здания; для проектной компании - строительство жилого здания и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию, передача дольщику соответствующей доли в жилом доме (жилом здании); для дольщика - выполнение денежного обязательства и принятие доли в жилом доме (жилом здании) при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию жилого здания.

При этом согласно подп. 7 ст. 1 закона передаваемая дольщику доля в жилом доме (жилом здании) - это входящие в состав построенного в соответствии с проектом строительства жилого дома (жилого здания) по договору о долевом участии в жилищном строительстве жилое и (или) нежилое помещения. При возникновении на такие - жилое и (или) нежилое помещения - права частной собственности одновременно возникает право общей долевой собственности на общее имущество в жилом здании. Более того, в подп. 11 Закона о долевом участии в жилищном строительстве предусмотрено, что жилой дом (жилое здание) по договору о долевом участии в жилищном строительстве (жилое здание) - строение, состоящее в основном из жилых помещений, а также нежилых помещений и иных частей, являющихся общим имуществом.

В Законе о долевом участии в жилищном строительстве не дается определение понятий «жилые помещения», «нежилые помещения», «общее имущество». Согласно п. 2 ст. 2 указанного закона законодательство Республики Казахстан о жилищных отношениях, а также регулирующее архитектурную, градостроительную и строительную деятельность, распространяется на отношения долевого участия в жилищном строительстве в части, не урегулированной настоящим Законом. В подпунктах 24, 27, 28, 42 ст. 2 Закона Республики Казахстан от 16 апреля 1997 года «О жилищных отношениях» (Закон о жилищных отношениях) предусмотрено: общее имущество - части объекта кондоминиума (подъезды, лестницы, лифты, крыши, чердаки, подвалы, внеквартирные либо общедомовые инженерные системы и оборудование, абонентские почтовые ящики, земельный участок, включая элементы благоустройства и другое имущество общего пользования), кроме помещений, находящихся в индивидуальной (раздельной) собственности; нежилое помещение - отдельное помещение, используемое для иных, чем постоянное проживание, целей (магазин, кафе, мастерская, контора и тому подобное), за исключением частей жилого дома (жилого здания), являющихся общим имуществом; жилище - отдельная жилая единица (индивидуальный жилой дом, квартира, комната в общежитии), предназначенная и используемая для постоянного проживания, отвечающая установленным техническим, санитарным и другим обязательным требованиям; жилое помещение (квартира) - отдельное помещение, предназначенное и используемое для постоянного проживания, включающее как жилую площадь, так и нежилую площадь жилища.

Из изложенных положений следует вывод о том, что договор долевого участия в жилищном строительстве опосредует отношения по инвестированию, строительству жилого дома (жилого здания) и передаче дольщику предусмотренной договором доли в указанном объекте в виде жилого и (или) нежилого помещения. При этом одновременно дольщик приобретает право общей долевой собственности на общее имущество в жилом здании.

Изложенное свидетельствует о том, что дольщику на основании рассматриваемого договора передается жилое или нежилое помещение в составе объекта кондоминиума. Так, согласно подп. 11 и 12 ст. 2 Закона о жилищных отношениях кондоминиум - форма собственности на недвижимость, при которой помещения находятся в индивидуальной (раздельной) собственности граждан, юридических лиц, государства, а общее имущество принадлежит им на праве общей долевой собственности; объект кондоминиума - единый имущественный комплекс, состоящий из жилых и нежилых помещений, находящихся в индивидуальной (раздельной) собственности физических и юридических лиц, государства, и общего имущества, которое принадлежит им на праве общей долевой собственности.

Из изложенного следует, что договором долевого участия в жилищном строительстве, к которому применяются нормы Закона о долевом участии в жилищном строительстве, не могут опосредоваться отношения, предметом которых являются инвестирование, строительство и передача индивидуального жилого дома как объекта индивидуальной или общей собственности.

Определение понятия «индивидуальное жилищное строительство» применительно к казахстанскому законодательству в настоящее время дано в Законе Республики Казахстан от 3 ноября 1994 года № 213-XIII «Об индивидуальном жилищном строительстве» (Закон об индивидуальном жилищном строительстве). В соответствии со ст. 1 указанного закона индивидуальное жилищное строительство - постройка индивидуальных жилых домов гражданами, на закрепленном за ними в установленном порядке земельном участке, их собственными силами, подрядным или другим, не запрещенным законодательством способом. Индивидуальным жилым домом в указанной статье признается дом, предназначенный для личного (семейного) проживания, расположенный на усадебном участке и находящийся в собственности гражданина вместе с хозяйственными и другими строениями и зелеными насаждениями. Усадебный участок, согласно определению, данному в ст. 1 рассматриваемого закона, - земельный участок, предоставленный гражданину для размещения индивидуального жилого дома и ведения хозяйства в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.

В связи с изложенным полагаем, что указанный закон не применяется к отношениям, не основанным на договоре о долевом участии в жилищном строительстве, связанным с инвестированием в строительство объектов недвижимости, которые вследствие передачи доли хотя бы одному дольщику приобретают свойства объекта кондоминиума, а также к договорным отношениям, возникающим при инвестировании в индивидуальное жилищное строительство, не предполагающих для исполнения договора выделение в составе такого объекта (индивидуального жилого дама) долей (жилых или нежилых помещений) как объектов индивидуальной или общей собственности и общего имущества как объекта общей долевой собственности.

В Казахстане отношения по инвестированию, строительству и передаче жилища распространены не только при возведении объектов кондоминиума, но и при строительстве индивидуальных домов, которые расположены в жилых комплексах. При этом клиентам передаются в порядке исполнения договора не доли в жилом здании, а индивидуальные жилые дома, которые могут быть построены на земельном участке, являющемся объектом общей или раздельной собственности собственников домов. В правоприменительной практике приводились обоснования применения к таким отношениям Закона о долевом участии в жилищном строительстве. Вместе с тем правовые основания для применения указанного закона к отношениям по строительству индивидуальных жилых домов в силу вышеизложенных оснований его применения отсутствуют.

Так, например, в третейском суде рассматривался спор, возникший на основании договора об участии в строительстве индивидуального жилого дома. В соответствии с договором клиент обязуется участвовать в финансировании строительства индивидуального жилого дома, а компания обязуется с привлечением подрядных организаций построить индивидуальный жилой дом в составе строящегося жилого комплекса и передать после получения разрешения на ввод в эксплуатацию вместе с участком земли.

Из изложенного следует, что строительство дома не подпадает под признаки индивидуального жилищного строительства в соответствии с Законом об индивидуальном жилищном строительстве (ст. 1). Однако это не дает основания для квалификации возникающих отношений как отношений по долевому участию в жилищном строительстве и при наличии обязательств по инвестированию, поскольку объектом строительства и последующей передачи являются соответственно не жилой дом и доля в таком доме с приобретением на места общего пользования права общей долевой собственности, а индивидуальный жилой дом, переходящий в индивидуальную (раздельную) собственность клиента вместе с земельным участком.

Помимо изложенного, согласно п. 1 ст. 9 Закона о долевом участии в жилищном строительстве договор о долевом участии в жилищном строительстве заключается в письменной форме на основании типового договора, утвержденного Правительством Республики Казахстан, подлежит учету и считается заключенным с момента такого учета. В соответствии с п. 1 ст. 11 указанного закона договор о долевом участии в жилищном строительстве, вносимые изменения и (или) дополнения в него, а также уступка права требования по договору подлежат учету в местном исполнительном органе области (города республиканского значения, столицы) по местонахождению строящегося жилого здания. В части второй п. 2 ст. 11 приведенного закона предусмотрено, что для учета договоров о долевом участии в жилищном строительстве, вносимых изменений в него, а также уступки права требования по договору проектной компанией в течение пяти рабочих дней со дня заключения договора или дополнительного соглашения представляются документы с указанием площадей долей и их местоположения в строящемся жилом здании. Проектная компания обязана представить дольщику и банку-агенту выписку об учетной записи договора о долевом участии в жилищном строительстве в течение десяти рабочих дней после учета в местном исполнительном органе области (города республиканского значения, столицы).

На основании изложенного важным аспектом определения правовой природы и момента заключения договора, опосредующего отношения по инвестированию строительства жилых домов и передаче дольщику доли (жилого или нежилого помещения), является учет договора о долевом участии в жилищном строительстве в местном исполнительном органе области (города республиканского значения, столицы) по местонахождению строящегося жилого здания.

Наряду с изложенными практическими проблемами определения сферы применения Закона о долевом участии в жилищном строительстве, существует ряд теоретических вопросов, связанных с определением правовой природы договора о долевом участии в жилищном строительстве и его соотношения с иными гражданско-правовыми договорами.

По мнению некоторых представителей правоприменительной практики, единого мнения относительно квалификации договорных отношений, основанных на долевом участии в жилищном строительстве, не было в период отсутствия законодательного регулирования этих отношений. Однако, несмотря на то, что Закон о долевом участии в жилищном строительстве был принят 7 июля 2006 г., в юридической литературе до сих пор ведутся споры о правовой природе договора долевого участия в жилищном строительстве. Так, данный договор рассматривается исследователями в качестве инвестиционного договора, договора о совместной деятельности (договор простого товарищества); договора строительного подряда, договора купли-продажи недвижимости, смешанного (комплексного) договора, самостоятельного вида договора.

При определении правовой природы договора долевого участия в жилищном строительстве в юридической литературе его часто относят к инвестиционным договорам. Так, по мнению А. Лобкова, договор долевого участия в строительстве является одной из конструкций инвестиционного договора (дольщик выступает в роли своеобразного инвестора). Е.В. Лапутева отмечает, что если рассматривать договор долевого участия в строительстве в качестве инвестиционного, можно выявить ряд параллелей. В указанном договоре инвестор исполняет роль вкладчика, который вкладывает денежные средства в строительство с целью получения положительного эффекта, т.е. жилья. В зависимости от размера необходимых для строительства финансовых вложений количество инвесторов может исчисляться сотнями. По мнению И.З. Фархутдинова и В.А. Трапезникова, инвестиционным договором по сути является договор финансирования строительства (договор долевого участия в строительстве). Предметом договора являются права и обязанности сторон. Таким образом, инвестор обязан оплатить работы и материалы и выплатить вознаграждение застройщику. За это инвесторы получают построенный объект. Застройщик же от своего имени, но за счет инвесторов заключает договор субподряда на строительство объекта с подрядчиком.

Другие авторы отрицают такой подход и целесообразность определения инвестиционного характера договора долевого участия в жилищном строительстве. Так, Е.В. Резцова полагает, что необходимо различать инвестирование как деятельность (процесс) и инвестиционный контракт. Инвестиционная деятельность - экономическое понятие, а контракт - это понятие юридическое. Инвестиционная деятельность (экономическая сущность) может осуществляться посредством заключения различных договоров (правовая форма), правовая природа которых должна определяться исходя из конкретных условий и действий сторон. В связи с этим обозначение договоров долевого участия как «инвестиционных» ничего не представляет для их юридической характеристики.

Другая позиция при определении правовой природы договора долевого участия в строительстве заключается в отнесении его к договорам простого товарищества (договорам о совместной деятельности). В казахстанской правоприменительной практике отмечались случаи, когда некоторые дольщики и их банки в целях защиты своих прав на не введенные в эксплуатацию квартиры в попытке распространить на эти объекты нормы о вещных правах, которые у них якобы имеются, стали аргументировать свою позицию с точки зрения института простого товарищества. Согласно этой позиции, поскольку отсутствуют специальные правила, регулирующие отношения из договора о долевом участии, то в силу смешанного характера такого договора (ст. 381 ГК РК «Смешанный договор») в одних случаях либо в силу аналогии закона (п. 1 ст. 5 ГК РК «Применение гражданского законодательства по аналогии»), в других случаях к отношениям между застройщиками и дольщиками предлагалось применять правила о простом товариществе.

Рассматриваемая позиция была подвергнута определенной критике другими исследователями. Так, В.С. Ем и Н.В. Козлова отмечают, что «подрядчик по такому договору (договору простого товарищества) желает получить прибыль от выполнения строительных работ. Организация-заказчик стремится получить доход, составляющий разницу между затратами на строительство и ценой, по которой квартиры будут передаваться гражданам-инвесторам. Граждане-инвесторы хотят приобрести квартиры в собственность». Строительство жилого дома оформляется не единым многосторонним договором, а комплексом различных соглашений, заключаемых на разных этапах этого процесса. Каждое из этих соглашений должно оцениваться самостоятельно, исходя из его условий. Общую квалификацию всем отношениям, возникающим вокруг строительства, как одному комплексному договору дать невозможно.

Йоахим Шрам также полагает, что в случае договора о долевом участии в жилищном строительстве речь идет о группе двусторонних договоров. Е.В. Резцова считает, что долевое участие в строительстве может осуществляться на основе договора о совместной деятельности, если соглашение, заключенное между участниками носит однонаправленный характер. Если же возникающие между сторонами обязательства являются встречными, то имеет место самостоятельный договор - договор участия в долевом строительстве, который относится к договорам подрядного типа, то есть на выполнение работ. В то же время договор участия в долевом строительстве не тождественен договору подряда и потому нуждается в самостоятельном правовом регулировании.

И.З. Фархутдинов и В.А. Трапезников, рассматривая договор долевого участия в строительстве (договор финансирования строительства) по существу в качестве инвестиционного, отмечают, что договор о долевом участии в инвестировании строительства жилья и договор простого товарищества - это два совершенно различных по своей правовой природе договора. Данный вывод обосновывается авторами следующими аргументами: 1) цели сторон договора о долевом участии в инвестировании различны, в договоре о долевом участии в инвестировании строительства нельзя определить общую цель деятельности сторон; 2) долевые инвесторы заключают договор только с основным инвестором (инвестиционной компанией), а друг с другом - нет; 3) в договоре долевого участия в инвестировании ведение совместного бухгалтерского учета и составление единого баланса не предусмотрено; 4) ответственность по рассматриваемым видам договоров определяется различным образом; 5) по договору о долевом участии в инвестировании строительства единственной обязанностью долевого инвестора является внесение инвестиций за свою долю в полном объеме и в указанные сроки; 6) по договору простого товарищества важен личностный фактор непосредственного участия в договоре каждого из товарищей.

Еще одной позицией при рассмотрении правовой природы договора долевого участия в жилищном строительстве является отнесение его к договорам присоединения. Так, Т.Ю. Майборода полагает, что рассматриваемый договор является договором присоединения, так как его условия формируются застройщиком на основе общих формуляров, предлагаемых участникам долевого строительства жилья. С приведенной позицией не согласна А. Маковская. По ее мнению, «в настоящее время ввиду отсутствия сложившейся практики заключения договоров участия в долевом строительстве нет достаточных оснований говорить о том, что эти договоры представляют собой договоры присоединения».

Довольно распространено в юридической литературе мнение о том, что договор долевого участи в жилищном строительстве относится к договорам строительного подряда. Так, О.Л. Капица на основе анализа предмета договора долевого участия в строительстве жилья, содержания прав и обязанностей его участников, других элементов договора сделав вывод, что данный договор не является абсолютно самостоятельной и новой договорной формой, имеющей свои предмет и другие отличительные свойства, отмечает: договор долевого участия в строительстве жилья относится к разновидности гражданско-правового договора подряда - к подвиду договора строительного подряда, а при соответствующем субъектном составе - также к подвиду договора бытового подряда. При этом автор отмечает, что предметом договора долевого участия в строительстве жилья является выполнение на возмездной основе комплекса строительных и иных связанных с ними работ по созданию для участника долевого строительства объекта недвижимости, а отличительные особенности договора заключаются в том, что: 1) объект договора, заключаемого застройщиком с участником долевого строительства, и объект строительства в целом не совпадают; 2) по отношению к возведению общих элементов инфраструктуры жилого дома между сторонами с необходимостью возникает обязательство с множественностью лиц.

В отечественной юридической литературе данная позиция в целом поддерживается многими исследователями. Так, Б.Т. Жумагулов считает, что отношения, возникшие на основании договора о долевом участии в строительстве жилых домов, регулируются законодательством о защите прав потребителя, поскольку договор об участии в долевом строительстве заключается для удовлетворения личных потребностей в жилье и по своему содержанию является договором подряда на строительство жилого дома. В данном случае в соответствии с гл. 32 ГК к заключенному договору должны применяться правила, относящиеся к договору подряда. При этом автор, описывая механизм долевого строительства, отмечает заключение четырехстороннего договора между застройщиком, проектной компанией, дольщиком и банком-агентом.

А. Лобков, придерживаясь позиции, что договор долевого участия в жилищном строительстве является разновидностью договора строительного подряда, полагает, что в ряде случаев может быть заключен:

1) по конструкции договора в пользу третьего лица, предусмотренного статьей 391 ГК РК, когда застройщик обязан передать часть построенного объекта (долю) не дольщику, а указанному или не указанному в таком договоре третьему лицу, который имеет право требовать от застройщика исполнения какого-либо обязательства в свою пользу;

2) как договор об исполнении обязательства третьему лицу. В этом случае застройщик, передавая долю дольщика непосредственно какому-либо третьему лицу, лишь исполняет таким способом свое обязательство перед дольщиком.

В то же время автор отмечает, что договор долевого участия в строительстве имеет некоторое сходство с договором купли-продажи недвижимости, хотя названные договоры имеют различный предмет, различаются по субъектному составу и содержанию. Свою специфику имеют договоры о долевом участии в жилищном строительстве, связанные с инвестированием в строительство объектов недвижимости, а также с индивидуальным жилищным строительством.

Противники отнесения договора долевого участия в строительстве к договорам строительного подряда приводят следующие аргументы. Так, С.Г. Горбачев отмечает, что договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по предмету и содержанию.

М.А. Бобровникова указывает на следующие различия:

1) в договоре строительного подряда гражданин вступает в правоотношения по строительству своей квартиры непосредственно с подрядчиком - организацией, осуществляющей строительство жилого дома;

2) одним из существенных условий договора строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет строить объект недвижимости. В договоре участия в долевом строительстве земельный участок должен приобрести, наоборот, застройщик, что является одним из требований, без выполнения которого данный субъект вообще не имеет права привлекать дольщиков.

В то же время автор отмечает, что конструкция договора участия в долевом строительстве все-таки сочетает в себе элементы как услуги, так и работы.

В литературе отмечается некоторая схожесть договора долевого участия с предварительным договором купли-продажи недвижимости. Зачастую такая позиция связана с тем, что договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Договор участия в долевом строительстве не является сделкой с недвижимостью, поскольку на момент заключения объект долевого строительства как объект недвижимости отсутствует. Договор участия в долевом строительстве обременяет право собственности (или аренды) застройщика на земельный участок ипотекой в пользу заключивших договор участников строительства либо банка, предоставившего кредит на строительство до привлечения первого участника. Регистрация сделки не подменяет регистрацию перехода права на ее основании. Регистрация права собственности на данный объект будет возможна только после возведения объекта строительства и сдачи дома в эксплуатацию.

Согласно другому мнению, принципиальное отличие договора долевого участия от договора купли-продажи в том, что купля-продажа предполагает передачу квартиры как существующего объекта недвижимости, находящего в собственности продавца, взамен денежных средств покупателя. На момент же заключения договора долевого участия, доля как объект недвижимости зачастую еще и не существует, поскольку фактически не построена. По этой же причине договор долевого участия в строительстве не является и предварительным, так как тогда он не содержит условий, позволяющих установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. К тому же в случае заключения предварительного договора возникает вопрос о правовой природе вносимых дольщикам денежных средств. То есть являются ли они до заключения основного договора займом, задатком, платой за приобретаемый объект или рассрочкой платежа. Все эти обстоятельства не позволяют отнести договор долевого участия ни к предварительному договору, ни к договору купли-продажи.

Д.А. Тумабеков, признавая ошибочным мнение по отнесению договора о долевом участии в жилищном строительстве к договору купли-продажи строящейся квартиры, в том числе и в рассрочку, или к предварительному договору, к договору подряда, подвергает критике также мнение о том, что правоотношения, возникающие по договору о долевом участии в жилищном строительстве, регулируются Законом РК «О защите прав потребителя» от 4 мая 2010 года.

Одной из распространенных позиций, высказываемых в юридической литературе относительно правовой природы договора долевого участия в строительстве, является рассмотрение его в качестве смешанного (комплексного) договора.

И.И. Харитошин на основе исследования вопросов гражданско-правовой квалификации договора о долевом участии в строительстве сделал вывод о том, что договор участия в долевом строительстве представляет собой смешанный синаллагматический договор, сочетающий в себе элементы: договора строительного подряда; договора продажи недвижимости; договора комиссии (агентского договора); договора инвестиционного пая. Специфика его, по мнению автора, заключается в особом субъектном составе, в предмете договора, в его существенных условиях, в особых организационно-правовых предпосылках договора (наличии у застройщика разрешения на строительство; наличие проектной декларации), в особом порядке заключения. Автор по субъектному составу и мотиву выделяет потребительский и коммерческий виды договоров участия в долевом строительстве.

Некоторые авторы указывают на то, что договор участия в долевом строительстве в полной мере не похож ни на один из видов договоров, но вместе с тем его отдельные черты имеют сходство с иными договорами. В связи с этим договор долевого участия в строительстве авторы рассматривают в качестве договора смешанного типа, поскольку он включает в себя элементы нескольких видов договоров: строительного подряда, оказания возмездных услуг, простого товарищества и т.д.

С.А. Жармухамбетова, освещая судебную практику применения Закона РК о долевом участии в жилищном строительстве, отмечает, что в некоторых исковых заявлениях истцы при обращении в суд в связи с нарушением договорных обязательств ссылаются на Закон РК «О защите прав потребителей», просят взыскать неустойку и моральный вред и т.д., при этом считают, что гражданин, выступивший в качестве дольщика в договоре долевого участия в жилищном строительстве, является потребителем одновременно купленного товара (квартиры как доли жилого дома) и выполненных работ (строительные работы по возведению жилого дома и внутренняя отделка), а застройщик является продавцом, изготовителем и исполнителем одновременно. Автор считает, что на правоотношения между сторонами не может распространяться действие Закона «О защите прав потребителей», так как здесь не идет речь об оказании услуг, здесь это смешанный договор.