Экономическая концентрация в Казахстане: сложности для бизнеса и предложения по оптимизации (А. Кусаинов, юрист международной юридической фирмы Dentons Kazakhstan)

Экономическая концентрация в Казахстане:
сложности для бизнеса и предложения по оптимизации

А. Кусаинов,

юрист международной юридической фирмы Dentons Kazakhstan

Чрезмерный государственный контроль за экономической концентрацией в Казахстане сегодня не просто тормозит юридическое оформление сделок, но и прямо влияет на инвестиционную привлекательность страны. Однако упрощение ряда процедур уже в ближайшем времени может дать положительный эффект и поможет нам подняться в рейтинге стран с легким ведением бизнеса.

Казахстан, в соответствии с рейтингом «Doing Business» Всемирного Банка, в 2012 году занял 49-е место в списке из 185 стран. Как мы знаем, активная работа по улучшению позиции Казахстана в данном важном для любой страны рейтинге начата еще в 2008 году с созданием соответствующей рабочей группы под руководством заместителя Премьер-министра Казахстана.

Как известно, основным аспектом проводимых реформ и мероприятий по улучшению позиции Казахстана в рейтинге является регулирование и постоянное сокращение разрешительной системы, сокращение количества ненужных документов и согласовательных процедур, улучшение бизнес-климата в целом и повышение его инвестиционной привлекательности. Однако, несмотря на это, некоторые согласовательные процедуры все еще являются большим препятствием для совершения сделок и привлечения дополнительных инвестиций в Казахстан.

Описание проблемы

Одной из процедур, сдерживающих привлечение инвестиций, является чрезмерный государственный контроль за экономической концентрацией, выражающийся в требовании предварительного получения согласия антимонопольного органа на осуществление сделок, предусмотренных статьей 50 Закона «О конкуренции».

В целях улучшения ситуации в данном вопросе в марте 2013 года был принят Закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции». Изменения, в частности, коснулись: а) увеличения пороговых значений, при которых необходимо получение предварительного согласия антимонопольного органа, б) введения уведомительного порядка (вместо получения согласования) в отношении некоторых сделок, признаваемых экономической концентрацией, и в) определения «группы лиц».

Безусловно, нельзя не отметить положительные стороны вышеуказанных изменений. Однако некоторые положения все еще вызывают вопросы у субъектов рынка и препятствуют упрощению порядка получения предварительного согласия антимонопольного органа.

В настоящей статье хотелось бы рассмотреть некоторые из таких положений и предложить оптимальные пути их изменения. Предложения основаны на конкретных сделках, в которых участвовала наша фирма, и, соответственно, они отражают мнение представителей бизнес-сообщества, в частности, фондов прямых инвестиций, активная деятельность которых, к сожалению, на сегодняшний день сдерживается сложностью и длительностью процедуры получения предварительного согласия антимонопольного органа.

Сроки рассмотрения ходатайства

В соответствии с законом антимонопольный орган обязан в течение 10 календарных дней со дня получения ходатайства о согласии на экономическую концентрацию проверить полноту представленных материалов и в письменном виде уведомить лицо, подавшее ходатайство, о принятии или об отказе в принятии ходатайства к рассмотрению (предварительное рассмотрение). Следующей стадией рассмотрения ходатайства является рассмотрение по существу в срок, не превышающий 50 календарных дней. Такой установленный законом срок рассмотрения является чрезмерно длительным для большинства инвестиционных проектов. Инвесторы просто не могут ждать так долго для совершения сделок, поэтому от некоторых сделок они отказываются, что снижает уровень инвестиционной привлекательности Казахстана и тормозит развитие экономики. В Российской Федерации и в Белоруссии общий срок рассмотрения ходатайства составляет 30 дней, так что по этому параметру Казахстан является менее привлекательным.

Несмотря на то, что срок рассмотрения ходатайств уже длительный, на практике он оказывается еще длиннее. Так, срок предварительного рассмотрения ходатайства (1 стадия) с учетом отправки антимонопольным органом уведомления о принятии к рассмотрению или отказе в принятии по почте затягивается на 15 дней и более. После устранения ошибок и подачи ходатайства во второй раз 10-дневный период предварительного рассмотрения начинает отсчитываться заново. Как правило, ходатайства не принимаются к рассмотрению из-за каких-либо технических ошибок, которые устраняются в кратчайшие сроки.

Более того, хотя это не предусмотрено в законе, после принятия ходатайства к рассмотрению (рассмотрение по существу) антимонопольный орган приостанавливает рассмотрение ходатайства в связи с запросом в департамент юстиции. В результате, даже если антимонопольный орган не запрашивает дополнительную информацию, реальные сроки рассмотрения ходатайства по существу (2 стадия) затягиваются и составляют в среднем 70-75 дней.

Предложения

Для улучшения показателей нашей страны во всемирном рейтинге «Doing Business» и создания привлекательной бизнес-среды в рамках ЕЭП, так или иначе связанной с сокращением сроков рассмотрения ходатайства, предлагаем проводить проверку полноты представленных материалов непосредственно в момент подачи ходатайства по принципу работы центров обслуживания населения в Казахстане. Для практической реализации данного предложения один из специалистов управления контроля экономической концентрации АЗК мог бы проверять все документы на момент подачи и сразу принимать или отказывать в принятии ходатайства к рассмотрению по существу (2 стадия).

В случае необходимости поэтапного внедрения вышеуказанного предложения, на начальном этапе можно было бы сократить сроки предварительного рассмотрения ходатайства до 1-2 дней вместо 10 дней. Это действительно было бы большим шагом в направлении оптимизации сроков рассмотрения ходатайств и отражало бы интересы многих местных и международных компаний, работающих в Казахстане.

Учитывая практику рассмотрения ходатайств в РФ и Белоруссии, а также задачу унификации законодательства в рамках ЕЭП, предлагаем сократить сроки рассмотрения ходатайства по существу с 50 календарных дней до 30 календарных дней.

Мы считаем, что уже сегодня есть также реальная возможность сократить сроки рассмотрения ходатайства по существу. Как правило, сроки продлеваются в связи с приостановкой рассмотрения и запросом в Департамент юстиции. Данный запрос, скорее всего, необходим для подтверждения информации касательно субъектов рынка, входящих с Приобретателем в одну группу лиц и зарегистрированных в Казахстане, а также владения компаниями, входящими в одну группу лиц с Приобретателем, какими-либо акциями и/или долями участия в иных субъектах рынка Казахстана. Однако получение необходимой информации через электронное правительство РК или путем предоставления необходимой информации непосредственно самими субъектами рынка позволило бы как минимум на 15-20 дней сократить сроки рассмотрения ходатайства по существу.

Объем предоставляемой информации

Точный перечень документов и сведений, необходимых для направления (подачи) уведомления (ходатайства) в антимонопольный орган о совершенной (планируемой) экономической концентрации, предусмотрен законом. Однако помимо указанной информации нередко антимонопольный орган запрашивает информацию следующего характера:

«Пожалуйста, подтвердите, что (i) ни один из членов исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) всех компаний, входящих в одну группу с Приобретателем, не владеет акциями и/или долями участия в уставном капитале каких-либо субъектов рынка Республики Казахстан и (ii) ни один из членов исполнительного органа, совета директоров/наблюдательного совета компаний, входящих в одну группу с Приобретателем, не занимает должность в исполнительном органе, совете директоров/наблюдательном совете каких-либо субъектов рынка Республики Казахстан»

Подтверждение вышеуказанной информации или предоставление необходимых данных в отношении всех субъектов рынка, которые входят в соответствии с Законом в одну группу лиц с Приобретателем (т.е. наименование, юридические и фактические адреса, размер уставного капитала и доли участия, виды акций, объем производства и реализации, экспорта и импорта в Республику Казахстан товаров, аналогичных товарам или взаимозаменяемым товарам, производимым или реализуемым субъектом рынка, в отношении которого совершаются действия) не представляется сложным, если речь идет о местных или небольших иностранных компаниях. Но это является практически неосуществимой задачей, когда речь идет о крупных транснациональных компаниях, в группу которых, как правило, входят несколько сотен аффилированных компаний, расположенных во всем мире.

На практике сбор подобной информации, учитывая необходимость получения их внутренних согласований о раскрытии какой-либо информации, занимает как минимум 5-6 месяцев, а порой и дольше. Такие сроки при важности и срочности проекта являются экономически нецелесообразными. Поэтому инвесторы начинают структурировать сделки и инвестировать в другие регионы. Более того, руководители соответствующих компаний во многих случаях вообще отказываются предоставлять какую-либо дополнительную информацию, если их дополнительный бизнес не связан с предметом сделки.

Предложения

На основании вышеизложенного, считаем целесообразным изменить требование закона, с тем чтобы предоставлялась информация только касательно субъектов рынка, которые входят, в соответствии с законом, в одну группу лиц с Приобретателем и осуществляют свою деятельность в Казахстане на том же или аналогичном товарном рынке, т.е. рынке, рассматриваемом в рамках экономической концентрации. Дополнительная информация (т.е. информация касательно субъектов рынка, осуществляющих деятельность на других товарных рынках) носит лишь информативный характер и не имеет практического значения для экономического анализа и возможности определения степени ограничения конкуренции на товарном рынке, где непосредственно происходит экономическая концентрация.

Сделки, подлежащие согласованию в рамках закона

Создание компании

Закон содержит исчерпывающий перечень сделок, признаваемых экономической концентрацией. Вместе с тем создание субъекта рынка не предусмотрено в данном перечне и, соответственно, не требует предварительного согласия антимонопольного органа. Данное обстоятельство было подтверждено антимонопольным органом в официальном письме от 11 ноября 2009 года № 03-5/7503.

Однако в своем ответе от 1 февраля 2011 года антимонопольный орган придерживается уже иной позиции и утверждает, что в понятие «приобретение права на имущество» включено и понятие «создание». В связи с этим приобретение субъектом рынка более 25% доли в создаваемом товариществе при достижении установленного порога является экономической концентрацией и, соответственно, требует предварительного согласия.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что однозначной позиции касательно данного вопроса пока нет ни в законе, ни в правоприменительной практике. Такое неопределенное положение наносит ущерб экономике страны и поэтому требует скорейшего разрешения. При этом хотелось бы обратить внимание антимонопольного органа на значительное продвижение Казахстана в рейтинге «Doing Business» в связи c упрощением процедуры регистрации новых компаний. Так, в сфере регистрации новых фирм позиции Казахстана по сравнению с 2012 годом улучшились сразу на 30 пунктов (с 55 на 25 место). Россия по данному показателю находится на 101 месте, Украина - на 50-м. Однако чрезмерные требования в области получения согласия антимонопольного органа на совершение сделок могут изменить данные показатели не в лучшую сторону, и все многолетние реформы, проводимые правительством и, в частности, Министерством юстиции, просто не достигнут своей цели.

Предложения

По мнению многих иностранных компаний, при создании дочерней компании в Казахстане практически все из них будут подпадать под установленные пороговые значения (10 000 000 МРП). Но, учитывая сложность получения согласия антимонопольного органа на экономическую концентрацию, инвесторы будут вынуждены регистрировать их в других регионах/ странах. Поэтому требование о получении согласия антимонопольного органа при создании компании в Казахстане или создании казахстанскими компаниями субъектов рынка за рубежом считаем нецелесообразным.

Более того, для создания конкурентной и комфортной среды в рамках ЕЭП считаем необходимым исключить из проекта Закона «О конкуренции» ЕЭП требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на создание коммерческой организации.

Сделки, подлежащие согласованию

В соответствии со старой редакцией закона среди сделок, признаваемых экономической концентрацией, предварительное согласие требовалось также в отношении: i) приобретения участником рынка прав, позволяющих давать обязательные для исполнения указания другим субъектам рынка при ведении ими предпринимательской деятельности либо осуществлении функции их исполнительного органа, или ii) участия одних и тех же лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условия ведения их предпринимательской деятельности.

В соответствии с изменениями и дополнениями в закон, опубликованными в марте 2013 года, в случае наступления одного из указанных выше обстоятельств и превышении порогового значения, теперь требуется только подать уведомление в антимонопольный орган. Уведомление должно быть подано не позднее, чем через 45 дней после даты совершения соответствующей сделки.

На первый взгляд может показаться, что эти изменения направлены на оптимизацию разрешительных процедур для субъектов рынка. Однако с практической точки зрения предложенные изменения не являются существенными. Во-первых, перечень документов, подлежащих предоставлению при уведомлении антимонопольного органа, остался таким же, как при подаче ходатайства для получения согласия на экономическую концентрацию. Проблема заключается в том, что при подаче ходатайства крупными субъектами рынка последние должны предоставлять большой объем документов/ информации, рассмотрение которых может затянуться на несколько месяцев. Во-вторых, агентство по-прежнему имеет право отменить сделку или приостановить закрытие сделки в течение 45 дней с момента получения уведомления. Практическое влияние второго момента заключается в том, что в связи с риском аннулирования сделки стороны по-прежнему должны ждать день окончания рассмотрения уведомления, прежде чем завершить сделку.

Предложения

На основании вышеизложенного и принимая уведомительный порядок, считаем целесообразным сократить количество информации, необходимой для подачи уведомления. Например, можно не раскрывать всю группу Приобретателя, а лишь предоставить информацию касательно компаний, входящих в группу Приобретателя, деятельность которых прямо или косвенно связана с Казахстаном (включая их объемы реализации), а также дать полную информацию о сделке. Однако информацию касательно наименования, юридического и фактического адреса, размера уставного капитала и доли участия, а также вида акций в отношении компаний, входящих в одну группу с Приобретателем, но не имеющих производства и реализации, экспорта и импорта в РК, при уведомительном порядке, на наш взгляд, можно было бы не предоставлять. Данная дополнительная информация носит лишь информативный характер, и не имеет практического значения для экономического анализа и возможности определения степени ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Одобрение экономической концентрации под условием

Закон, действовавший до внесения изменений и дополнений от 6 марта 2013 года, предусматривал возможность получения согласия на экономическую концентрацию при возможности установления или усиления доминирующего или монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничения конкуренции, в случае если участники экономической концентрации докажут, что положительный эффект от их действий превысит негативные последствия на товарном рынке, где осуществляется экономическая концентрация. Однако сейчас этой нормы нет. Нормативный акт рекомендательного характера, принимаемый между членами ЕЭП в целях сближения правового регулирования экономических отношений разных государств в области конкурентной политики «Модельный Закон о Конкуренции», также прямо не предусматривает такую возможность.

Предложения

Считаем, что вышеуказанная норма давала возможность субъектам рынка, занимающим доминирующее положение, при положительном эффекте от их действий и смягчении отрицательного влияния экономической концентрации на конкуренцию, далее развивать свой бизнес, справедливо увеличивать долю на рынке и создавать на рынке Казахстане крупные компании, которые могли бы быть конкурентоспособными не только в рамках ЕЭП, но и в ВТО. Поэтому, возможно, имеет смысл предусмотреть эту норму в модельном законе или в антимонопольном кодексе. Принятие последнего планируется в ближайшие годы.

Многие из вышеуказанных предложений были нами озвучены в рамках завершающей научно-практической конференции «Модельный закон ЕЭП «О конкуренции», которая проходила в Астане 22 мая 2013 года. Однако надеемся обсудить эти вопросы более детально в случае проведения антимонопольным органом «круглого стола» с субъектами рынка и последующего создания рабочей группы по внесению изменений и дополнений в Закон «О конкуренции».

Dentons - международная фирма, созданная в результате объединения юридических фирм Salans, FMC и SNR Denton. Dentons является одной из крупнейших юридических фирм в мире с полным спектром юридических услуг. Сегодня в распоряжении клиентов фирмы более 2 600 юристов и других специалистов в 75 офисах, расположенных в ключевых деловых центрах в более чем 50 странах, включая страны Европы, СНГ, США, Великобританию, Канаду, страны АТР, Центральной Азии, Ближнего Востока и Африки. Более подробная информация на сайте dentons.com.