|
|
|
Елюбаев Жумагельды Сакенович, кандидат юридических наук, MCIarb, Президент Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA), Управляющий правовой советник Евразийского подразделения корпорации «Шеврон», доцент кафедры природоресурсового и экологического права Казахского национального университета им. аль-Фараби _____________________________________________________________________
Форум юристов и нефтяников в Атырау
9 апреля 2010 года в Большом конференц-зале совместного предприятия «Тенгизшевройл» прошла «Восьмая международная Атырауская правовая конференция», в работе которой приняли участие более двухсот человек - национальные и зарубежные юристы, нефтяники, экологи, представители центральных и местных государственных органов, неправительственных общественных организаций, средств массовой информации, судьи, прокуроры, ученые. Спонсорами этого форума выступили компании - «Тенгизшевройл», «Атыраунефтемаш», Проект Европейского Союза «Enhancement of Environmental measures in the Oil & Gas Industry of Central Asia», Международный коммерческий арбитражный суд (ICAC), юридические фирмы - «Эквитас», «Chadbourne & Parke», «Саланс», «YELYUBAYEV & PARTNERS», «Tax & Investment Lawyers», «SIGNUM», «SG Global Advice», корпорация «Шеврон». Информационную поддержку конференции осуществляли республиканские журналы - «Юрист», «Недропользование и право», а также газета «Новости ТШО». Конференцию открыл исполняющий обязанности Генерального директора ТШО Марк Маурер. С приветственным словом к участникам конференции обратились Заместитель Акима Атырауской области Аскар Абдиров, Председатель надзорной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан Алмаз Ташенова, Генеральный консул корпорации «Шеврон» по Европе, Азии и Ближнему Востоку Марк Джоунс, Генеральный консул корпорации «ЭксонМобил» Роберт Бэлхов. С заключительным словом и анализом презентованных докладов выступил Заведующий отделом обеспечения Комитета по вопросам экологии и недропользования Мажилиса Парламента Республики Казахстан Аманбек Рамазанов. Сопредседателями конференции являлись Президент Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA) Жумагельды Елюбаев и Вице-Президент KPLA, Управляющий партнер юридической фирмы «Эквитас» Ольга Ченцова. На форуме были обсуждены вопросы инвестиций и налогообложения в сфере недропользования, а также проблемы применения антимонопольного законодательства Республики Казахстан. Вообщем, в течение дня, участники выслушали и обсудили восемнадцать докладов, сделанных национальными и зарубежными спикерами. Дискуссия по всем вопросам была острой, активной, поскольку этот форум всегда в максимальной степени обеспечивает свободную трибуну. Хотелось бы остановиться на анализе некоторых выступлений, вызвавших наибольший интерес у участников конференции. Так, Лейла Мадиева, советник юридической фирмы «Chadbourne & Parke», остановилась на проблемах соблюдения Республикой Казахстан обязательств, вытекающих из международных договоров об избежании двойного налогообложения, так называемых «налоговых конвенций», которые ратифицированы Казахстаном. Было отмечено, что одним из наиболее проблемных вопросов часто возникающим в ходе налоговых проверок является право филиалов иностранных компаний на вычет управленческих и общеадминистративных расходов головных офисов для целей определения совокупного годового дохода. Здесь, оказывается, основным камнем преткновения является документация, представляемая налогоплательщиками для подтверждения управленческих и общеадминистративных расходов, поскольку налоговые органы Казахстан категорически отказываются принимать документы, подтверждающие такие расходы, ссылаясь на несоответствие документации требованиям Налогового кодекса РК. Между тем, по мнению докладчика, эти вопросы прямо регулируются «налоговыми конвенциями», ратифицированными Республикой Казахстан, которые имеют приоритет перед национальным законодательством, и где устанавливается другой режим учета таких расходов. Данное обстоятельство означает, что налоговые органы Казахстана не вправе в одностороннем порядке устанавливать более строгие и обременительные требования к подтверждающей документации, по сравнению с теми, что обозначены в «налоговых конвенциях». С сожалением, ею было отмечено, что суды Республики Казахстан также поддерживают порочную практику налоговых органов, не беря во внимание положения международных договоров, которые имеют прямое действие. Байрамалы Ахмедов, генеральный директор юридической фирмы «Tax & Investment Lawyers», судья Верховного Суда Республики Казахстан в отставке свое выступление посвятил вопросам возврата налога на добавленную стоимость (НДС). В частности, в его докладе отмечалось, что иностранная компания, осуществляющая свою деятельность в Республике Казахстан, через свой казахстанский филиал платит налоги через свой филиал от своего имени по правилам, установленным для нерезидентов. При этом казахстанский закон не обязывает нерезидента перечислять валютную выручку на банковские счета в Казахстане, а также не налагает обязанность представления информации и документов, не относящихся к налогообложению. Между тем, несмотря на это обстоятельство, налоговые органы Казахстана направляют запросы в Министерство финансов РК, Национальный Банк РК, банки второго уровня и, получив от них ответ о непоступлении экспортной валютной выручки на банковские счета филиала, принимают решение о том, что превышение суммы НДС, относимого в зачет по оборотам, облагаемым по нулевой ставке, возврату не подлежат, так как поступление валютной выручки от экспорта нефти по контрактам не было подтверждено. По мнению докладчика, такая практика противоречит положениям Налогового кодекса РК, Закону РК «Об инвестициях» и контрактов на недропользование. Управляющий партнер международной юридической фирмы «Саланс» Айгуль Кенжебаева остановилась на вопросах усиления роли KPLA в развитии Казахстана как правового государства. В докладе констатировалась особое место ассоциации в правовом обеспечении нефтегазовой отрасли, в силу этого обратила внимание членов этой общественной организации на необходимость повышения эффективности деятельности KPLA. Ляззат Еркинбаева, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой природоресурсового и экологического права Казахского национального университета имени аль-Фараби, посвятила свое выступление правовым аспектам инвестиционной привлекательности природоохранной деятельности в Республике Казахстан. По мнению профессора Л.Еркинбаевой Республика Казахстан играет особую роль в обеспечении экологической стабильности Евразийского континента. По ее мнению, Казахстан, являясь политическим, культурным и экономическим мостом между Европой и Азией, выполняет важную связующую функцию в развитии ландшафтных и экологических систем на континенте. Размеры территории Казахстана, разнообразие климатических условий, особенности водного баланса региона влекут за собой существенную зависимость экологической ситуации на всей территории Евразии от ее стабильности в Казахстане. В докладе ею было отмечено, что экономический рост Республики Казахстан до настоящего времени происходит в основном за счет роста цен на сырье на мировых рынках и использования значительного объема природных ресурсов, что ведет огромным потерям и деградации природного капитала. Прирост валового внутреннего продукта сопровождается высокими эмиссиями в окружающую среду. По имеющимся оценкам, около 75% территории страны подвержены повышенному риску экологической дестабилизации. Остро стоит проблема ее опустынивания. «Исторические загрязнения», накопители отходов, нарастающие выбросы токсичных веществ от стационарных и передвижных источников угрожают состоянию природной среды и здоровью населения. В решении выше обозначенных экологических проблем по ее мнению должна быть целенаправленная политика, позволяющая сделать привлекательным вкладывание инвестиционных ресурсов в охрану окружающей среды и рациональное использование природных ресурсов. Этот вывод, считает она, соответствует положению, содержащемуся в пункте 1 статьи 11 Закона РК «Об инвестициях», в котором сказано, что: «целью государственной поддержки инвестиций являются создание благоприятного инвестиционного климата для развития экономики и стимулирование инвестиций в создание новых, расширение и обновление действующих производств с применением современных технологий, повышение квалификации казахстанских кадров, а также охрана окружающей среды». Автор настоящей статьи остановился на проблемах обеспечения казахстанского содержания при исполнении контрактов на недропользование. В частности было отмечено, что согласно действующему положению Закона РК «О недрах и недропользовании» понятие «казахстанского содержания» разделено на отдельные дефиниции: казахстанское содержание в работе, услуге; казахстанское содержание в товаре; и казахстанское содержание в кадрах, хотя содержание перечисленных понятий не изменилось. Новым законом введены новые определения: «реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию» и «единая методика расчета организациями казахстанского содержания при закупке товаров, работ и услуг». Последним законодательным новшеством расширен и круг обязанностей недропользователя, так, например, он обязан: представлять компетентному органу отчет об исполнении обязательств по казахстанскому содержанию в кадрах; информировать компетентный орган об изменениях и (или) дополнениях, внесенных годовую программу закупа товаров, работ, услуг; зарегистрироваться в реестре товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию. Как видим, новые законодательные положения, обязывая недропользователя закупать казахстанские товары, работы и услуги, никаких требований не выставляет к производителю товаров, исполнителю работ и услугодателю. Данное обстоятельство не может стимулировать производителя товаров и услугодателя к повышению качества их продукции, их конкурентоспособности, поскольку на законодательном уровне решен вопрос об их реализации. Таким образом, отношения, связанные с «казахстанским содержанием» являются наиболее сложно регулируемыми по ряду объективных причин: во-первых, наличие казахстанского содержания в сфере недропользования обеспечивается императивными нормами законодательства, что является малопривлекательным в хозяйственной деятельности, основанной на законах рынка и современного управления производством; во-вторых, отсутствуют экономические инструменты регулирования отношений, связанных с привлечением казахстанских кадров и казахстанских товаропроизводителей; в-третьих, система государственного управления этим процессом чрезмерно забюрократизирована и нет единого уполномоченного государственного органа, ответственного за реализацию государственной политики по импортозамещению; в-четвертых, частое изменение законодательства, регулирующего отношения, связанные с обеспечением казахстанского содержания в этой сфере экономики не позволяют сформировать эффективную контрактную практику по привлечению казахстанских кадров, товаров, работ и услуг. Кроме этого, было указано на то, что увеличению казахстанского составляющего в сфере недропользования мешают: низкая конкурентоспособность отечественной продукции; отсутствие у казахстанских производителей достаточных объемов оборотных средств и современных технологий, новых и качественных образцов продукции, которые бы не уступали иностранным аналогам; отсутствие научно-конструкторской базы; высокая себестоимость товаров и услуг. В завершение своего доклада автор отметил, что создание в Казахстане собственной индустрии, обслуживающей потребности недропользователей, должно быть важной задачей государства, непосредственно связанной с диверсификацией экономики и развитием несырьевого сектора. В связи с этим были высказаны конкретные предложения, в частности было констатировано, что для обеспечения казахстанского содержания в сфере недропользования законным и цивилизованным путем необходимо следующее: 1) создание конкурентоспособных, наукоемких и высокотехнологических производств для удовлетворения потребностей сферы недропользования, при этом, наиболее ускоренным будет этот процесс, если привлечь для этого известные мировые промышленные бренды, путем образования совместных предприятий, предоставив им наилучшие и привлекательные инвестиционные условия; 2) внедрение международных стандартов качества продукции отечественных производителей; 3) подготовка квалифицированных кадров с целью максимального замещения иностранных специалистов казахстанскими кадрами; 4) разработать эффективные экономические модели, стимулирующие недропользователя к пересмотру действующих контрактов с целью включения в них обязательств по казахстанскому содержанию; 5) предоставление недропользователям налоговых льгот и иных преференций в обмен на их действия по привлечению казахстанских товаров, работ, услуг и кадров; 6) упрощение процесса и обеспечение прозрачности мониторинга за деятельностью недропользователей по вопросам выполнения ими обязательств по казахстанскому содержанию; 7) обеспечение стабильности законодательства и формирование единообразной правоприменительной практики. Елена Горохова, директор департамента по правовым вопросам АО «Разведка Добыча «КазМунайГаз» и Аселина Тулегенова, партнер юридической фирмы «SG Global Advice» осветили актуальные вопросы налогообложения недропользователей и сделали подробный анализ действующего законодательства и правоприменительной практики. Обзор законодательства по трансфертному ценообразованию сделал партнер юридической фирмы «SIGNUM» Талгат Сарыев, который призвал к дискуссии по существующим проблемам в этом области деятельности недропользователей. О нововведениях в законодательстве о недрах и недропользовании говорили на форуме представители юридической фирмы «Грата» Нурбол Кисембаев и Самат Даумов. Ярким и впечатляющим было выступление Андреса Ромеро, юриста корпорации «Шеврон» и выпускника Гарвардского университета, который в настоящее время занимает должность заместителя Генерального менеджера Договорно-правового отдела ТШО. Его доклад был посвящен юридической силе и действию оговорок об арбитраже в контрактах по нефти и газу в соответствии с международным правом. В частности им было отмечено, что оговорки о международном арбитраже имеют три основных последствия: Во-первых, в соответствии с основополагающим принципом pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), стороны должны соблюдать арбитражную оговорку, решать споры исключительно в арбитраже и воздерживаться от обращения в суд с вопросами, которые подпадают под действие арбитража в соответствии с арбитражной оговорки. Во-вторых, в соответствии с принципом «Kompetenz-Kompetenz» («компетенция компетенции»), арбитры имеют необходимых судей своей собственной юрисдикции; иными словами, они обладают исключительной юрисдикцией вынесения решений по своей собственной юрисдикции (см., например, Статью 41(1) Конвенции МЦУИС и Статью V(3) Женевской конвенции). В-третьих, внутригосударственные судебные органы, в которые поступают иски по вопросам, в отношении которых стороны имеют договоренность об арбитраже, должны, по требованию любой из сторон, направить стороны в арбитраж, за исключением тех редких случаев, когда соглашение является недействительным, не имеющим законной силы или не может быть выполнено (см. например, Статью 26 Конвенции МЦУИС, Статью II(3) Нью-Йоркской конвенции и Статью VI Женевской конвенции). Далее, на основе анализа положений международного права и национального законодательства Андрес Ромеро пришел определенным интересным выводам, заслуживающего внимания. Эти его выводы следующие: 1. В Республике Казахстан существует действенная система международных договоров в отношении международного коммерческого арбитража и урегулирования инвестиционных споров посредством международного арбитража, поскольку Республика Казахстан является стороной Нью-йоркской конвенции, Женевской конвенции, Конвенции МЦУИС, Энергетической хартии и многочисленных двусторонних инвестиционных договоров. Данные международные договоры признают юридическую силу арбитражных оговорок и предоставляют инвесторам право на урегулирование инвестиционных споров в международном арбитраже. Тем не менее, за последнее время во внутригосударственном законодательстве Казахстана произошли некоторые изменения, которые вселяют беспокойство. 2. Недавно принятый закон, который предоставляет Республике Казахстан и ее собственности иммунитет суверенного государства от юрисдикции иностранных судов. Правильное толкование данного закона означает, что на судебные разбирательства, связанные с приведением в исполнение арбитражных оговорок или арбитражных решений, распространяются исключения, установленные законом, которые гласят, что иммунитет по данной статье не применяется, если иное было оговорено в международном договоре или письменном соглашении. Считается, что арбитражная оговорка в контракте по нефти и газу, или же положения по международному арбитражу инвестиционного договора, попадают под действие данного исключения. 3. Изменения, которые были недавно внесены в Закон «О международном коммерческом арбитраже», возможно, могли бы вступить в противоречие с международными договорами, стороной которых является Республика Казахстан. Например, в соответствии с новым законом, если иное не было оговорено сторонами, то юридическая сила арбитражных оговорок устанавливается в соответствии с внутригосударственным законодательством Республики Казахстан. Это могло бы вступить в противоречие с Нью-йоркской конвенцией, согласно которой в таком случае юридическая сила оговорки подчиняется закону той страны, где было принято решение. Чтобы преодолеть такое потенциальное противоречие, предлагается такое толкование ссылки на законодательство, в соответствии с которым она включала бы международные договоры, стороной которых является Республика Казахстан; и, следовательно, согласно Статье V Нью-йоркской конвенции, в случае решений, вынесенных по этой Конвенции, законы страны, где это решение было вынесено, будут регламентировать данный вопрос, если иное не было оговорено сторонами. 4. И, наконец, о проекте Закона «О недрах и недропользовании» в настоящее время рассматриваемый в Парламенте Республики Казахстан. Проект Закона вычеркивает из существующего закона положение, которое разрешает международный арбитраж в контрактах по нефти и газу, и вместо этого устанавливает, что споры, связанные с данными контрактами, могут быть переданы сторонами во внутригосударственные судебные органы Республики Казахстан. В соответствии с международным правом, последующие изменения законодательства не влияют на юридическую силу оговорок о международном арбитраже в существующих ранее контрактах. Более того, похоже, что формулировка предлагаемого закона не призвана оказать воздействие на ранее заключенные контракты. 5. Проект закона вызывает ряд вопросов о его целях и объеме. Правильное толкование соответствующего положения в проекте закона означает, что он просто подтверждает наличие у инвесторов возможности, но не обязательства, передавать свои споры во внутригосударственные судебные органы Казахстана, без нанесения ущерба юридической силе оговорок о международном арбитраже, заключенных в соответствии с Нью-йоркской конвенцией, и праву передавать спор в международный арбитраж в соответствии с применимыми международными договорами. Любое иное толкование закона противоречило бы договорам, стороной которых является Республика Казахстан. Тем не менее, предлагаемое изменение закона вызывает беспокойство и, в случае утверждения, могло бы послужить отрицательным сигналом для международных инвесторов. В первую половину дня конференции участникам форума было предложено три информационных доклада от иностранных юристов, в частности: Патрик Рено, партнер международной юридической фирмы «KENDRIS» рассказал о налоговом режиме в городе Женева (Швейцария), где расположены крупные нефтяные торговые компании; Джон Верко и Максим Владимиров эксперты проекта Европейского Союза «INOGATE/EPMOGI» проинформировали о проектах TACIS и INOGATE/EPMOGI по вопросам усиления мер по охране окружающей среды в нефтегазовой промышленности, внедрения лучшей практики и экологических стандартов, охране атмосферного воздуха и озонового слоя. Вторая половина конференции была посвящена практике применения антимонопольного законодательства Республики Казахстан. Наталья Брайнина, партнер юридической фирмы «Эквитас» и Кульгайша Мукашева, старший юрист юридической фирмы «Новиков и Партнеры» посвятили свои выступления проблемам правового регулирования экономической концентрации, обратив внимание на несовершенство действующего законодательства. Жанар Рысбекова, доцент кафедры гражданского, экологического и природоресурсного права Евразийского университета им. Л.Н.Гумилева сделала обзор практики применения антимонопольного законодательства, в частности она обратила внимание участников форума на то, что, несмотря на принятие нового Закона РК «О конкуренции», вступившего в силу с 2009 года, и направленного на более эффективное развитие конкуренции и ограничении монополии на казахстанских рынках, практика прошлого года показывает, что уровень конкуренции в Казахстане еще достаточно на низком уровне, о чем свидетельствуют факты олигополизированности рынков, в частности в сферах железнодорожной, авиаперевозок, нефтегазовой, топливно-энергетической, телекоммуникационной, фармацевтической отрасли, а также сферы с государственным участием. Она озвучила ряд примеров, отметив, что нефтегазовый сектор страны монополизирован тремя холдинговыми компаниями: КазМунайГаз, ПетроКазахстан и Гелиос, которые в совокупности владеют 65% рыночной доли. Рынок цементной продукции олигополизирован пятью отечественными заводами, в результате чего буквально в прошлом году мы наблюдали одновременный и высокий рост цен на цемент, что свидетельствует об антиконкурентных согласованных действиях между пятеркой лидеров производства цемента. В сфере финансовых рынков наблюдается высокий уровень аффилиированности банковских и финансовых групп для создания льготных условий кредитования. Жанар Рысбекова также отметила, что одной из проблем развития конкуренции в стране является значительное присутствие государства в экономике, в частности большая доля государства в наиболее экономически привлекательных видах бизнеса, причем бизнеса не только стратегически важного характера, но и не относящегося к таковым. Можно утверждать, что доля государства с каждым годом неуклонно растет. На основе своего сообщения она сделала вывод о том, что монополия или олигополия могут являться не только результатом согласованных действий отдельных доминирующих компаний. Нередко при анализе норм законодательных и нормативно-правовых актов страны можно найти нормы, непосредственно создающие благоприятные условия не только для коррупции, но и монополии, отметив, что лоббирование интересов отдельных компаний со стороны отечественных парламентариев превалирует над интересами общества и государства. Сабигуль Бекишева, докторант Московского университета МВД РФ посвятила свое выступление вопросам административной ответственности за нарушение требований антимонопольного законодательства. В целом, очередной Атырауский форум юристов, нефтяников, экологов, ученых и представителей власти прошел, как всегда, на высоком организационном уровне. В этом немалая заслуга работников Исполнительной дирекции KPLA Айгерим Бралиной и Анастасии Дробь, членов организационного комитета: Самата Аженова, Эльвиры Андашевой, Александра Борзилова, Жалгаса Уракова, Елены Банковой и многих других. И в заключение, эту информационную статью хотелось бы завершить отзывом одного из иностранных участников нашего форума Доминики Воуллемина, присланным ею в адрес организаторов конференции: «Хочу сказать, что проведенная недавно правовая конференция была триумфом интереса, профессионализма, планирования и насущности. Я учитель английского в ТШО, и мне необходимо как можно больше узнать о компании и её подрядчиках, чтобы на должном уровне предоставлять услуги в своей компетенции. Я наслаждалась каждой минутой мероприятия, и так много узнала о данном секторе и правовой практике внутри этого сектора. Спасибо всем, кто участвовал в мероприятии - всем экспертам, переводчикам, всему вспомогательному персоналу, ну и, конечно же, президиуму за великолепную работу. Я буду использовать это мероприятие в качестве эталона. Такое радушное гостеприимство … А музыкальный дуэт у входа - просто нечто! Должно быть, на планирование ушло огромное количество времени и сил - такие мероприятия никогда не бывают столь успешными по случайности - все ваши усилия были вознаграждены - оно стало памятным и стимулирующим за пределами своего направления. Ещё раз «спасибо», и самые искренние поздравления всем, кто был вовлечён. С добрыми пожеланиями - Доминик Воуллемин».
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |