Новое законодательство Казахстана о недропользовании. Самочувствие инвесторов (Ж.С.Елюбаев)

Ж.С.Елюбаев

Новое законодательство Казахстана о недропользовании.
Самочувствие инвесторов[1]

Журнал «Фемида», № 10(154), 2008 год

Предлагаемая тема, на мой взгляд, весьма актуальна в свете защиты интересов инвесторов, работающих в сфере недропользования в Республике Казахстан. Необходимо сразу оговориться, что отношения в этой сфере полезной деятельности регулируются не только законодательством о недропользовании, но и другими отраслями права. Существует целая система правовых актов государства, которые прямо или косвенно затрагивают права и законные интересы инвесторов-недропользователей.

После обретения Казахстаном суверенитета и независимости в стране было принято целый ряд важных законодательных актов, которые способствовали укреплению не только политической системы государства, но и созданию благоприятного инвестиционного климата для развития экономики на основе рыночных законов.

Вспомним, 1995 год, период парламентского и правительственного кризиса, когда под угрозой оказалась не только экономика, но и политическая судьба страны. Именно тогда, зная важность развития сферы недропользования для страны и народа, Президент Республики Казахстан Н.А.Назарбаев, руководствуясь предоставленными ему чрезвычайными полномочиями, издал ряд Указов, имеющих силу закона, которые и явились фундаментом правовой базы для регулирования отношений в сфере недропользования. Это Указы: «О лицензировании», «О недрах и недропользовании», «О нефти», «О налогах и иных обязательных платежах» и другие. Далее, эти Указы были дополнены и получили статус законов страны, было принято ряд других законодательных, правительственных и ведомственных правовых актов, которые регулируют сложные отношения в сфере недропользования.

Следует сказать, что, поскольку в эту сферу экономики привлечены наиболее крупные иностранные инвестиции, то отношения в ней регулируются ещё и правовыми актами, посвящённые вопросам использования и защиты инвестиций. То есть существует сложная система правовых актов, от правильного применения которых зависит успех в развитии сферы недропользования. В силу этого, трудно согласится с теми, кто считает, что в Республике Казахстан нет законов, которые правильно и эффективно регулировали бы отношения в этой сфере экономики. Здесь речь может идти о совершенствовании законодательства, о его дальнейшей систематизации и правильном применении, сокращении числа правительственных и ведомственных правовых актов, порой противоречащих друг другу и создающих конфликтные ситуации. Вот здесь работы, как говорится, выше головы. С сожалением, следует отметить, что практика применения законодательства в сфере недропользования в настоящее время складывается не должным образом, что отрицательно влияет на деятельность хозяйствующих субъектов. Положения законов и иных правовых актов используются в большей степени в целях утверждения диктата государственных контролирующих органов и государственных чиновников. Многие правовые акты незаконно используются как основание к вмешательству в финансово-хозяйственную деятельность компаний, работающих в сфере недропользования, как источник необоснованного и незаконного пополнения государственного бюджета, как рычага к утверждению монополий в той или иной смежной сфере экономики.

Нарушению баланса интересов государства и недропользователей-инвесторов способствовало и то обстоятелство, что в последние годы идёт активный процесс пересмотра важных законодательных актов, вносятся многочисленные изменения и дополнения в действующие законы. На мой взгляд, необходимо добиться стабильности в правотворческом процессе, осмелюсь даже сказать достичь какого-то консервативного подхода в этом вопросе. Надо остановить пыл правотворчества, который в основном связан с бесконечным пересмотром действующих правовых актов. Частое изменение и дополнение законов и иных нормативных правовых актов выхолащивает их первоначальную суть, ту философию, которая лежала в основе его разработки. Новые законы, подзаконные и ведомственные акты, многочисленные предложения о внесении изменений и дополнений в действующие правовые акты инициируют сейчас все, кому не лень, это и компании-монополисты, центральные министерства и ведомства, акиматы всех уровней, депутаты, влиятельные бизнесмены и политики, иностранные инвесторы, общественные объединения, средства массовой информации, политические партии и их лидеры. Конечно, хорошо, когда есть интеллектуальный и компетентный корпус в стране, но такая правотворческая активность снижает качественный уровень правовых актов, снижает эффективность его воздействия на регулирование общественных отношений, отрицательно воздействует на формирование законной, справедливой и объективной правоприменительной практики.

Вот наглядный пример, в течении нескольких последних лет в Законы РК «О недрах и недропользовании» и «О нефти» были внесены многочисленные (9 раз) изменения[2], которые по своей сути не несли никакой серьёзной правовой новизны, они были направлены на решение различных экономических и социальных задач, а также на решение второстепенных вопросов административного характера. Так, например, чуть более года назад, только за три месяца (29 декабря 2006 года, 9 и 12 января 2007 года), в Закон РК «О недрах и недропользовании» трижды были внесены изменения и дополнения. В тоже время, эти задачи и вопросы подлежали и подлежат решению путём применения экономических, рыночных механизмов, путём совершенствования контрактной практики, а не путём внесения изменений и дополнений в законы.

Какие же это вопросы, которые пытались разрешить в результате изменений и дополнений названных законов. В основном, это вопросы - приобретение казахстанских товаров и услуг; привлечение казахстанской рабочей силы; дополнительные заведомо и объективно невыполнимые требования к недропользователям (например, полный запрет на сжигание газа на факелах); усиление роли государственных органов в вопросах осуществления контроля за деятельностью недропользователей; бесконечные изменения касательно интерпретации (толкования) тех или иных терминов и понятий.

Между тем, по-моему твёрдому убеждению, недропользователи, как и другие хозяйствующие субъекты, будут приобретать и пользоваться казахстанскими товарами и услугами только в том случае, если они будут конкурентноспособными, качественными, безопасными, а также отвечать иным требованиям рыночной экономики. Решение этого важного для казахстанской экономики вопроса посредством закона не будет способствовать повышению качества казахстанских товаров и услуг. Зачем казахстанскому производителю или услугодателю работать над повышением качества своей продукции и предоставляемых услуг, если всё это можно «навязать» потребителю законом.

Однако эту важную проблему можно и нужно решать при заключении контракта на недропользование, когда недропользователь будет брать на себя определённые обязательства о приобретении части товаров и услуг в Казахстане на основе конкурса. Именно такой подход будет способствовать повышению заинтересованности казахстанского производителя и услугодателя в улучшении качества товаров и услуг. Эту аксиому рыночной экономики необходимо иметь ввиду всегда.

Хотелось бы остановиться на некоторых новшествах в законодательстве, введённых в последние годы, которые вызывают серьёзную озабоченность недропользователей и инвесторов.

Так, в декабре 2004 года по инициативе ряда государственных ведомств были внесены изменения в статью 30-5 Закона «О нефти», которым был установлен полный запрет на сжигание газа на факелах. Эта законодательная новелла была принята без учёта того, что ни одно казахстанское предприятие, работающее в нефтегазовой отрасли, не имело технологии, которая позволила бы им не сжигать газ, а утилизировать его. Таким образом, одним росчерком «законодательного пера» все добывающие предприятия нефтегазовой отрасли были поставлены «вне закона», что повлекло за собой наложение на них жёстких санкций материального характера, исчисляемое десятками миллионов долларов. Существующую технологию нефтегазодобывающих и перерабатывающих предприятий, которую кстати трудно отнести к несовершенным, нельзя изменить сразу, поскольку это сложные производственные и технологические комплексы. И для того, чтобы изменить их необходимо время, исчислямое годами. В течении почти 11 месяцев действовало это законодательное положение и за это период предприятия вынуждены были производить плату в 10-кратном размере, поскольку компетентными государственными органами было отказано им в выдаче специальных разрешений, позволяющих сжигание газа на факелах согласно существующим и утверждённым самими же государственными органами технологиям. Наконец, в конце 2005 года по инициативе нефтегазодобывающих предприятий, Казахстанской Нефтяной Ассоциации (KPA), Казахстанской Ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA) и самого Правительства РК, Парламент, с учётом текущей ситуации, принял поправку и изменил эту законодательную норму, установив определённые механизмы его реализации. Конечно, для общественности всегда важен вопрос о благопоучной экологической ситуации, но решать этот вопрос необходимо продуманно, без нарушений прав недропользователей и других хозяйствующих субъектов. Законодательная база страны должна способствовать эффективному развитию экономики страны, существующие проблемы должны разрешаться глубоко продуманно, а не только путём запретов. Предпринимаемые государственные меры не должны быть направлены на ущемление прав хозяйствующих субъектов. В этом важном вопросе необходимо всегда соблюдать баланс интересов.

Вспомним положения статьи 45-2 Закона РК «О недрах и недропользовании», устанавливающие порядок изменения и прекращения контракта на недропользование. В частности, часть 1 этой нормы закона гласит, что: «в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводит к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта». При этом, отказ подрядчика, то есть недропользователя, от внесения изменений и дополнений в контракт, является одним из оснований к расторжению контракта.

Простой юридический анализ этих законодательных положений требует ответа на следующие вопросы: «Кто будет определять, что действия недропользователя привели «к существенному изменению экономических интересов» страны?». Далее, если кто-то и определил, что действительно таковое имеет место, то для требования о внесении изменений и дополнений в контракт, необходимо в обязательном порядке установить, что обстоятельства, приведшие «к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан» создали «угрозу для национальной безопасности страны», то есть наступили серьёзные вредные последствия. Последний термин также является оценочным понятием, поэтому нельзя исключить субъективистский подход, идущий в разрез обеспечения баланса интересов недропользователя и государства. Вольное толкование этих терминов государственными чиновниками, в отсутствие законодательной интерпретации, может привести к расправе с недропользователями, которые чем-то не нравятся тем же чиновникам, от которых зависит решение многих вопросов, связанных согласованием и утверждением необходимых документов для реализации права недропользования. Нельзя исключить и то, что этот закон, которому специально придана обратная сила, призван решить возникшие в настоящее время частные конфликты с конкретными недропользователями либо для создания правовой базы для воздействия на первых инвесторов Казахстана.

В связи с этим, хотел бы обратить внимание на одно важное положение Закона РК №233 от 26 июня 1998 года «О национальной безопасности Республики Казахстан» (часть 2 статьи 18), где указывается, что когда государство «в целях защиты национальных интересов Республики Казахстан, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала», осуществляет «контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении или собственности иностранных организаций и организаций с иностранным участием», должен это делать с обязательным «соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам. Далее, согласно этого же закона (пункт 1 части 5 статьи 18) государственным органам при «обеспечении экономической безопасности» запрещено «принятие решений и действий, препятствующих притоку инвестиций в экономику Казахстана». Принятие решений и совершение действий вопреки приведённому положению закона, влечёт за собой «ответственность» этих органов и их должностных лиц.

И наконец, следует сказать, что возможность «одностороннего отказа от исполнения контракта» на недропользование со стороны компетентного государственного органа, а также придание закону обратной силы, это не самая лучшая практика в законотворчестве и в правоприменении. Эта практику следует признать наихудшей, тем более для государства, стремящегося попасть в перечнь высокоразвитых стран со стабильной политической системой и прогрессивной рыночной экономикой, а также с реально действующими демократическими институтами. Этот закон отбросил Республику Казахстан на 15 лет назад, то есть к тому периоду, когда страна только становилась на путь развития рыночной экономики с пыталась создать привлекательный инвестиционный климат. По вине новаторов законотворческого цеха, страна может потерять больше, чем собирается приобрести.

Одним из важных вопросов является «стабильность контрактных положений». Если говорить о сфере недропользования, то в начале 90-х годов прошлого века Казахстан привлёк первые значительные иностранные инвестиции в сферу недропользования в условиях, когда ещё не была выработана надлежащая практика регулирования отношений в нефтегазовом секторе, не было достаточной законодательной базы, ориентированной на развитие рыночной экономики, не было достаточных средств не только для развития промышленности, но и для решения важных социальных вопросов. Естественно, в этих кризисных условиях, пришедший в Казахстан иностранный инвестор, предоставляя значительные финансовые средства для развития нефтегазовой отрасли, должен был в максимальной степени защитить свои интересы путём подписания такого контракта, положения которого позволяли бы ему не только вернуть свои деньги, но получить определённую прибыль. В такой не простой политической и экономической ситуации были подписаны первые инвестиционные договоры и первые контракты, предоставляющие права недропользования, в которых оговаривались все условия реализации инвестиционных проектов, обеспечивающих баланс интересов обеих сторон.

Республика Казахстан предоставила иностранным инвесторам определённые налоговые льготы и преференции, особые условия для осуществления экспортно-импортных и валютных операций, особые правила привлечения иностранной рабочей силы и т.д. Все эти особые правила условия закреплялись в контрактах, а сами контракты, как правило, утверждались постановлениями Правительства РК или специальными актами Президента страны. Именно такой подход позволил Казахстану создать положительный и привлекательный инвестиционный режим, являющиеся одним их факторов быстрого подъёма экономики, развития промышленности, и не только в нефтегазовой сфере, но несырьевом секторе экономики. Привлечение иностранной инвестиции помогло решить сложнейшие социальные проблемы, а также утверждению Казахстана как серъёзного партнёра во внешнеэкономических отношениях.

Сейчас, в условиях некоторой политической и экономической стабильности в стране появилось много критиков первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, которые считают, что Казахстан поставил себя в невыгодные условия в отношениях с иностранными инвесторами, что настало пора пересмотреть заключённые контракты, в целях обеспечения интересов государства и казахстанского общества. Как правовед, я не могу быть сторонником таких предложений и вот по каким основаниям.

Во-первых, в период заключения первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, в Казахстане уже действовали ряд важных законодательных и иных актов, которые позволяли Правительству Республики Казахстан и отечественным хозяйствующим субъектам привлекать иностранные инвестиции и предоставлять им определённые льготы и преференции. Например, статья 3 Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года (утратила силу) устанавливала, что «предметом иностранных инвестиций на территории Казахской ССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретённые имущественные права на использование природных ресурсов в Казахской ССР для осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Казахской ССР».

Статья 9 названного Закона определяла, что «иностранное инвестирование разрешено в любых сферах хозяйственной и иной деятельности, за исключением производства продукции прямого военного назначения». Юридическим лицам с иностранным участием предоставлялось право самостоятельно решать вопросы, связанные с условиями найма, увольнения, режима труда, а также предоставления льгот, гарантий и компенсаций всем работникам предприятия (статья 12 названного Закона). Имущество, ввозимое в Казахстан в качестве инвестиций иностранных инвесторов не предназначенное для продажи, не облагалась таможенными пошлинами (статья 16 названного Закона).

Иностранным инвесторам в соответствии со статьей 20 вышеприведённого Закона Казахской ССР предоставлялись, помимо льгот, предусмотренных действовавшим в то время налоговым законодательством, дополнительные налоговые льготы, например:

·        если доля иностранного инвестора в проекте превышала 30% и если созданные совместно с ним юридические лица заняты в производстве определённых видов продукции и услуг, указанных в приложении к названному закону, то они осовобождались от уплаты налога на прибыль в течении 5 лет после первого объявления прибыли и уплачивали налог на прибыль по ставке, сниженной на 50% в течении последующих 5 лет;

·        расходы на благотоврительные цели исключались из подлежащей налогообложению прибыли.

Республика Казахстан, гарантировала иностранным инвесторам и право свободного перевода за рубеж доходов от деятельности и ликвидации юридических лиц с иностранным участием, а также от продажи своей доли в названных предприятиях (статья 26 названного Закона).

Во-вторых, действовавший в то время Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года № 1367а-XII (утратил силу) предусматривал возможность предоставления недр в пользование предприятиям с иностранным участием, а также иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии[3] (статья 10). При этом, недра предоставлялись указанным субъектам на основе договора на пользование недрами, в которых, в частности предусматривались: сроки и условия пользования недрами; экологические требования; квоты на годовой объём используемых полезных ископаемых; сроки платы и размеры платежей за пользовани недрами; меры по охране недр; особые условия к применяемой технологии; предоставляемые льготы (статья 14 Кодекса) и др.

В-третьих, в то время действовали и другие нормативные правовые акты, позволяющих государству передавать иностранным инвесторам в пользование недра и земельные участки, например, Земельный Кодекс Казахской ССР от 16 ноября 1990 года; Положение «О порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 3 июля 1992 года № 1516-XII (утратил силу); Положение «О порядке реализации (передачи, обмена, продажи) информации о недрах Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 8 декабря 1992 года № 1034 (утратил силу) и другие.

Таким образом, высказывания «современных критиков» о неправомерности действий Правительства Республики Казахстан по передаче недр иностранным инвесторам и иностранным юридическим лицам в пользование якобы без учёта интересов государства и с нарушением действующего права, а также их инциативы по пересмотру предоставленных недропользователям определённых льготных условий и преференций, являются необоснованными и оторванными от той реальной экономической ситуации начала 90-х годов прошлого столетия, когда иностранные инвесторы были привлечены в процесс подъёма экономики страны и перехода её на рыночную основу. Наоборот, сегодняшние успехи страны свидетельствуют о правильности действий Президента и Правительства Республики Казахстан, а действующие в настоящее время законодательные положения предусматривают гарантии стабильности заключённых контрактов, а также строгие правила и основания внесения изменений и дополнений в эти контракты.

Так, положения заключённых в то время контрактов должны быть сохранены, по крайней мере они не могут быть изменены в одностроннем порядке по инциативе государства или национальных компаний, поскольку это противоречило бы требованиям правовых актов, действующих в настоящее время. Обратимся к статьей 383 Гражданского кодекса РК, где закреплено положение о том, что «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключённого договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключённых договоров».

В части 3 статьи 4 Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 года № 373 говорится о том, что «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключённых между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договор вносятся по соглашению сторон». Существуют лишь два исключения, когда эти гарантии не распространяются на: «изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу и (или) и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров»; а также на «изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности[4], здравоохранения и нравственности».

В соответствии с положениями, закреплёнными в статье 71 Закона «О недрах и недропользовании» «недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяется к контрактам, заключённым до внесения данных изменений и дополнений». Эти гарантии «не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения». Аналогичное положение закреплено и в статье 57 Закона РК «О нефти» от 28 июня 1995 года № 2350. Вопросы стабильности условий соглашений регулируются и Законом РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года №68.

Таким образом, в действующим законодательстве Республики Казахстан закреплено общее правило о стабильности ранее заключённых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование и государство гарантирует их стабильность. Имеющиеся исключения из общего правила не подлежат широкому толкованию и связаны, в первую очередь, с вопросами обеспечения национальной безопасности, экологической безопасности, обеспечением состояния здравоохранеия и нравственности, а также с вопросами оборота подакцизных товаров. В силу этого, имеющиеся настроения в обществе, а также высказывания отдельных политиков о необходимости пересмотра заключённых ранее инвестиционных договоров и контрактов на недропользование противоречат требованиям действующего права и посягают на положительный инвестиционный имидж Республики Казахстан.

Как вам известно, крайне негативно недропользователи-инвесторы восприняли введение Постановлением Правительства РК от 8 апреля 2008 года № 328 ставок таможенных платежей на вывозимую с территории Республики Казахстан сырую нефть. Хотя в указанном правовом акте и отмечается, что ставки таможенных платежей на сырую нефть «не применяется в отношении вывоза недропользователями сырой нефти, добытой ими по контрактам на недропользование, в которых предусмотрено освобождение от уплаты таможенных пошлин на сырую нефть», тем не менее, лично мне известно, что в настоящее время, два недропользователя, которые имеют такое «освобождение» вынуждены по требованию Министерства финансов и таможенных органов производить такую плату.

Почему же недропользователи-инвесторы негативно восприняли эту правовую новеллу? Постараюсь, не претендуя на истину в последней инстанции, высказать свою позицию по данному вопросу.

Итак, таможенная пошлина, в соответствии со статьей 516 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12 июня 2001 года №209-II (далее - Налоговый кодекс РК) является одним из видов таможенных платежей и относится к категории «других обязательных платежей в бюджет», предусмотренных разделом 16 Налогового кодекса РК.

 Официальное интерпретация понятия таможенная пошлина содержится в подпункте 32 пункта 1 статьи 7 Таможенного кодекса РК от 5 апреля 2003 года № 401, под которой понимается «вид таможенного платежа, взимаемый таможенными органами Республики Казахстан при ввозе товара на таможенную территорию Республики Казахстан или вывозе товара с указанной территории и являющийся неотъемлемым условием такого ввоза или вывоза».

 Ставки таможенных платежей устанавливаются Правительством РК (см. пункт 3 статьи 515 Налогового кодекса РК и пункт 2 статьи 292 Таможенного кодекса РК). Уплата же таможенных платежей, в том числе таможенной пошлины, осуществляется, в частности, и при экспорте товара (см. статью 207 Таможенного кодекса РК).

 Положения вышеприведённых законодательных актов позволяют сделать вывод о том, что «экспортная таможенная пошлина» на сырую нефть, введённая правительственным актом является одним из видов таможенных платежей и относится к категории «других обязательных платежей», предусмотренных разделом 16 Налогового кодекса РК. В силу этого, введённую «экспортную таможенную пошлину» необходимо расценивать в качестве нового вида обязательства, предусмотренного как налоговым, так и таможенным законодательством. А поскольку, ряд контрактов на недропользование и инвестиционные договоры, заключённые в начале 90-х годов уже прошлого столетия предусматривают положения о стабильности обязательств недропользователей-инвесторов по уплате применимых налогов и других обязательных платежей, то новый вид обязательного платежа в виде «экспортной таможенной пошлины» на сырую нефть не может быть на них распространен. Этот вывод не противоречит положению, содержащемуся в пункте 3-1 Постановления Правительства РК Правительства РК от 15 октября 2005 года № 1036 «О взимании таможенных пошлин при вывозе с таможенной территории Республики Казахстан сырой нефти и товаров, выработанных из нефти».

 Теперь касательно будущих законодательных актов, регулирующих отношения в сфере недропользования. Как известно, в настоящее время, Правительство Республики Казахстан инициирует принятие нового Закона «О недрах и недропользовании» и нового Налогового кодекса, в которых лично я не вижу новелл, обеспечивающих баланс интересов всех участников полезной деятельности в сфере недропользования. Хотя, в нынешних условиях относительной политической и экономической стабильности в стране, наверно правильно, что государство ищет новые подходы для защиты своих интересов в сфере недропользования и инвестиционной деятельности, но эти подходы не должны посягать на стабильность ранее заключённых контрактов и инвестиционных договоров.

К примеру, проект нового Закона РК «О недрах и недропользовании» при имеющихся его достоинствах, к сожалению концептуально ничего не меняет, он в основном повторяет положения действующего законодательства в области недропользования. Нет ничего особенного, прогрессивного, поскольку в нём вновь закрепляется диктат государства и нет социальной направленности закона. Недра должны разрабатываться с соблюдением баланса интересов всех участников правоотношений, поскольку этот вид полезной деятельности требует значительных капиталовложений, то есть инвестиций. А его антирыночные положения отпугивают инвестора, так как никто не будет вкладывать в дело деньги, если есть риск их потери.

Чтобы не быть голословным приведу пару положений, подтверждающих мои доводы. Так, например, пункт 14 статьи 1 проекта закона позволяет пересматривать ранее заключённые контракты, что противоречит основополагающим принципам гражданского права. Выход из этой ситуации один, компетентный государственный орган и/или правительство при заключении контрактов на недропользование и инвестиционных договоров не должны допускать «концентрации прав на проведение операций в области недропользования» в руках группы лиц или стран.

Положение, закреплённое в пункте 21 статьи 1 проекта закона изначально нарушает интересы других участников консорциума, поскольку в системе управления консорциумом не должно быть диктата одного участника, это нарушает интересы как государства, так и других участников.

На мой взгляд, в статье 3 проекта закона необходимо указать одним из приоритетных принципов - «принцип социальной направленности деятельности в сфере недропользования», поскольку государство и недропользователи в какой-либо форме должны делиться с народом сверхприбылями, получаемыми от разработок недр. Недра по Конституции принадлежат государству, а государство - это не только «закрома родины», но и народ, нуждающийся в материальном благе.

Таким образом, предлагаемый новый проект закона основывается на концепции действующего закона, что является ошибочным подходом. На мой взгляд, необходимо разработать Кодекс РК о недрах и недропользовании, в котором закрепить лишь основополагающие принципы и социальную направленность использования недр, все же остальные вопросы, в частности: вопросы предоставления права на разработку недр; вопросы заключения, изменения и расторжения контракта; обязательства сторон по контракту; особые условия контракта и другие важные вопросы, должны регулироваться гражданским законодательством, являющимся наиболее стабильной отраслью права.

Касательно нового проекта Налогового кодекса, хочу сказать, что его положения являются шагом вперёд, однако и там имеются нормы, которые являются антирыночными, антиинвестиционными. Так, обратимся к пункту 2 статьи 307 проекта Налогового кодекса (проект по состоянию на 1 августа 2008 года), где указывается, что «налоговый режим, определённый в соглашении (контракте) о разделе продукции, заключённом между Правительством Республики Казахстан или компетентным органом и недропользователем до 1 января 2009 года и прошедшем обязательную налоговую экспертизу, а также налоговый режим контракта на недропользование, который утверждён законодательным актом Республики Казахстан, сохраняются, действуют исключительно в отношении сторон соглашения (контракта) в течении всего установленного срока его действия, не распространяются на лиц, не являющихся сторонами соглашения (контракта), и могут быть изменены по взаимному соглашению сторон». На первый взгляд, прекрасная норма, обеспечивающая стабильность предоставленных недропользователю налоговых льгот и преференций, однако те условия, при наличии которых она действует, перечёркивает его суть. Почему я прихожу к такому выводу?

Анализ данной статьи показывает, что для обеспечения стабильности налогового режима по «старым» соглашениям о разделе продукции (СРП) необходимо, чтобы такой СРП прошёл «обязательную налоговую экспертизу», а иные контракты на недропользование были утверждены «законодательными актами Республики Казахстан». В связи с этим следует отметить, что в период заключения контрактов на недропользование любого вида, например, в 1993-1995 годах, не было законодательного требования проведения «обязательной налоговой экспертизы» (см. статью 14 Кодекса о недрах и переработке минерального сырья от 30 мая 1992 года) либо их «утверждение

законодательными актами Республики Казахстан[5]». При такой ситуации, где взять недропользователям-инвесторам, заключившим свои контракты на недропользование в начале 90-х годов прошлого века, документ, подтверждающий факт проведения «обязательной налоговой экспертизы» либо «законодательный акт», которым был бы утверждён такой контракт. Таким образом, государство, предусмотрев в новом Налоговом кодексе вышеуказанную норму, будет требовать от недропользователей, имеющих «старые» контракты на недропользование предоставление названных документов, которых нет и не могло быть. В результате неподтверждения таких юридически значимых фактов, налоговые органы автоматически распространят на них новый налоговый режим, что является грубейшим нарушеним приниципа справедливости в междоговорных отношениях, тем более в сфере инвестиционной деятельности.

Примеры несовершенства действующего законодательства Республики Казахстан или готовящихся правовых актов можно бесконечно продолжать. Однако главным является то, каким образом улучшить инвестиционную привлекательность нефтегазового сектора на фоне ужесточения условий работы недропользователей-инвесторов. На мой взгляд, эти пути следующие:

1.     На государственном уровне достичь преемственности принятых решений касательно заключённых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, что обеспечит стабильность контрактных положений, привлекательный инвестиционный климат, а также авторитет Казахстана, как надёжного партнёра международных экономических отношений.

2.     Уважать и следовать общепринятым принципам международной юриспруденции, в частости принципам, гласящим, что соглашения сторон должны соблюдаться (pacta sunt servanda).

3.     Соблюдать требования национального законодательства о том, что «действие нормативного правового акта не распротраняется на отношения, возникшие до его введения в действия» (пункт 2 статьи 37 Закона РК «О нормативных правовых актах»).

4.     Обеспечить стабильность действия законодательных актов и их соответствие положениям международных правовых актов, к которым присоединилась Республика Казахстан.

5.     Добиться того, чтобы правотворческий процесс был не спешным, глубоко продуманным, и наконец, просто консервативным.

6.     Необходимо обеспечить законную, стабильную, объективную и справедливую правоприменительную практику, исключающую её политизацию и коммерцилизацию.