О проекте Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (Мороз С.П., д.ю.н., профессор, директор Высшей школы права «Адилет» Каспийского общественного университета, ГНС Института законодательства МЮ РК)

О проекте Предпринимательского кодекса Республики Казахстан

Мороз С.П., д.ю.н., профессор,

директор Высшей школы права «Адилет»

Каспийского общественного университета,

ГНС Института законодательства

Министерства юстиции РК

Выступление на круглом столе «Проблемы реформирования законодательства Республики Казахстан» (Алматы, 5 сентября 2014 года)

Современный этап в развитии предпринимательского законодательства Республики Казахстан берет свое начало с введения в действие Закона РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г., который систематизировал нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность, и объединил их в едином законодательном акте. На смену многочисленных актов, регулировавших предпринимательские отношения, был принят один законодательный акт, установивший общие начала осуществления частного предпринимательства в РК.

В настоящее время предпринимательское законодательство РК представляет собой одну из самых развитых отраслей законодательства, которую наряду с Конституцией РК, ГК РК, Законом о частном предпринимательстве составляют и другие нормативные правовые акты. В частности, Законы РК: «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31 августа 1995 г. № 2444[1]; «Об аудиторской деятельности» от 20 ноября 1998 г. № 304-I[2]; «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров» от 28 декабря 1998 г. № 337-I[3]; «О субсидиях и компенсационных мерах» от 16 июля 1999 г. № 441-I[4]; «О страховой деятельности» от 18 декабря 2000 г. № 126-II[5]; «О туристской деятельности в Республике Казахстан» от 13 июня 2001 г. № 211-II[6]; «О лицензировании» от 11 января 2007 г. № 214- III[7]; «О конкуренции» от 25 декабря 2008 г. № 112-IV ЗРК[8]; «О защите прав потребителей» от 4 мая 2010 г. № 274-IV[9]; «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности» от 9 января 2012 г. № 534-IV[10]; и др.

В результате возрастания правового массива в сфере предпринимательства на первый план вышла проблема дальнейшей систематизации предпринимательского законодательства РК. В 2011 г. была разработана и утверждена на Совете по правовой политике при Президенте РК концепция Предпринимательского кодекса (далее - ПК), в соответствии с которой ПК состоял из двух частей: 1) общей части, включавшей семь разделов (1) основы предпринимательской деятельности; 2) субъекты предпринимательской деятельности; 3) государственное регулирование предпринимательской деятельности; 4) право собственности и иные вещные права в сфере предпринимательства; 5) правовой режим имущества субъектов предпринимательской деятельности; 6) предпринимательские обязательства и предпринимательские договоры; 7) ответственность в сфере предпринимательства);

2) особенной части, включавшей 3 раздела (1) правовое регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности; 2) специальные режимы предпринимательства и отдельные виды предпринимательских договоров; 3) заключительные положения). Как предполагалось, с принятием ПК были бы признаны утратившими силу двадцать законодательных актов, в том числе, такие как, Законы о банках и банковской деятельности, о конкуренции, о товарных биржах, о хозяйственных товариществах, о ТОО и ТДО, об АО и др. Наряду с этим предполагалось внесение изменений и дополнений в пятьдесят законодательных актов, в том числе, в такие как, ГК РК (предполагался пересмотр или исключение из ГК следующих норм: ст.ст. 10-11, 19, 21, 58-104, 156, 196-208, 224-226, 360, 458-477, 493-500, 565-580, 896-909, 1020-1037); НК, ТК, КоАП, ГПК, Патентный закон и др.

Вместе с тем в результате доработки проект ПК стал выглядеть более чем скромно: восемь глав, сорок девять статей и на утрату предполагалось поставить только один закон - Закон о частном предпринимательстве. Таким образом, проект ПК и структурно и содержательно стал очередной модификацией Закона о частном предпринимательстве, а не кодифицированным законом в его истинном понимании.

На наш взгляд, такой подход был вполне закономерен, так как разработчики изначально поставили перед собой нереальную задачу - объединить все нормы, регулирующие предпринимательские отношения, в рамках одного законодательного акта. После того, как из текста проекта ПК были исключены нормы, которые дублировали положения других законодательных актов РК, ПК трансформировался в обычный Закон о предпринимательстве.

Разумеется, что это никак не устраивало разработчиков, и проект ПК подвергся очередной, и весьма существенной, переработке. В последней редакции проект ПК опять стал довольно внушительным по объему: четыре раздела, сорок восемь глав, двести семьдесят статей.

В отличие от своей первой редакции проект ПК уже не содержит деления на общую и особенную части. Отказавшись от пандектной системы построения кодекса (воспринятую при разработке большинства гражданских кодексов различных государств, в том числе и РК и других стран СНГ), разработчики также отказались и от институционной системы, при которой не предполагается деления на общую и особенную или специальную части, а предполагается разделение кодекса на три части (книги) - 1) лица; 2) вещи (имущество); 3) способы приобретения имущества.

В нашем случае был воспринят опыт Украины, Хозяйственный кодекс[11] которой (далее - ХК Украины) структурно состоит из девяти разделов, сорока одной главы и четыреста восемнадцати статей. При самом поверхностном сравнительном анализе сразу же обращает на себя внимание тот факт, что проект ПК РК, включая сорок восемь глав, состоит всего из двести семидесяти статей, тогда как ХК Украины, включая сорок одну главу, состоит из четыреста восемнадцати статей. Налицо несоразмерность соотношения количества глав и статей в проекте ПК.

Далее, первый раздел ПК «Общие положения» включает в себя пять глав: 1) Основные положения; 2) Субъекты предпринимательства и условия их функционирования; 3) Защита прав субъектов предпринимательства; 4) Корпоративное управление; 5) Объединения субъектов предпринимательства и их участие в проведении экспертизы нормативных правовых актов.

В качестве замечаний сразу же хотелось бы отметить следующее. Во-первых, глава 1 включает в себя только три статьи, что, на наш взгляд, совершенно недопустимо. Во-вторых, 1 раздел называется «Общие положения», а глава 1 носит название «Основные положения», что также вряд ли уместно. В-третьих, необходимо подвергнуть серьезной переработке параграф 2 главы 2 «Предпринимательство юридических лиц», в котором речь идет о государственной регистрации субъектов предпринимательства. Здесь сразу же возникает вопрос о целесообразности - зачем устанавливать особую процедуру регистрации для субъектов предпринимательства? В соответствии с законодательной концепцией РК все юридические лица, независимо от того являются ли они субъектами предпринимательской деятельности или нет подлежат регистрации согласно нормам Закона РК от 17 апреля 1995 г. № 2198 «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств»[12]. Что касается индивидуальных предпринимателей, то они подлежат учетной регистрации в налоговом органе по месту нахождения, заявленному при государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя по нормам Закона РК от 31 января 2006 г. № 124 «О частном предпринимательстве» (ст. 27)[13].

В случае реализации предложения о специальном порядке регистрации субъектов предпринимательской деятельности, закрепленном в ПК, искусственно будут разорваны вопросы государственной регистрации субъектов предпринимательства и других участников гражданского оборота, что вряд ли оправданно. На практике это может привести к тому, что вопросы государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, их филиалов и представительств, а также индивидуальных предпринимателей будут закреплены в одном законодательном акте (ПК, например), а вопросы государственной регистрации некоммерческих организаций - в другом (хотя не совсем понятно, как этот Закон будет называться? «О государственной регистрации некоммерческих юридических лиц и учетной регистрации их филиалов и представительств»?). В результате неизбежно будет дублирование норм о государственной регистрации коммерческих и некоммерческих юридических лиц, тем более, что некоммерческие юридические лица также могут заниматься предпринимательской деятельностью. Что же касается физических лиц, то они вправе осуществлять предпринимательскую деятельность вообще без регистрации - Закон о частном предпринимательстве это допускает.

В принципе, сама идея об особом порядке государственной регистрации неких субъектов предпринимательской деятельности представляется неверной, поскольку предпринимательской деятельностью могут заниматься и некоммерческие юридические лица и потому устанавливать особый порядок просто не для кого и не зачем. В нашей стране уже сложилась определенная система государственной регистрации юридических лиц и совершенно нет никакой необходимости ее менять.

В-четвертых, параграф 4 главы 2 «Участие государства в предпринимательской деятельности» дублирует положения Закона РК от 1 марта 2011 г. № 413-IV «О государственном имуществе»[14]. В частности, в соответствии со ст. 31 проекта ПК участие государства в предпринимательской деятельности осуществляется путем:

1) создания государственных предприятий;

2) участия в уставных капиталах юридических лиц.

В частности, в Законе о государственном имуществе в главе 11 «Осуществление государством прав на имущество государственных юридических лиц» есть параграф 2 «Общие положения о государственном предприятии», параграф 3 «Государственное предприятие на праве хозяйственного ведения», параграф 4 «Особенности управления государственным предприятием на праве хозяйственного ведения с наблюдательным советом».

Наряду с этим, Закон о государственном имуществе содержит специальную главу 12 «Осуществление прав на принадлежащие государству акции акционерных обществ и доли участия в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью», которую составляют следующие статьи, определяющие специфику участия государства в предпринимательских отношениях: ст. 166 «Правовое регулирование осуществления государством принадлежащих ему прав на акции акционерных обществ и доли участия в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью; ст. 167 «Основания возникновения прав государства на акции акционерных обществ и доли участия в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью; ст. 168 «Преобразование государственных предприятий и государственных учреждений в акционерные общества и товарищества с ограниченной ответственностью»; ст. 169 «Приобретение государством акций акционерных обществ и долей участия в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью»; ст. 170 «Учреждение государством акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью»; ст. 171 «Виды акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью с участием государства»; ст. 172 «Особенности участия контролируемых государством или национальными управляющими холдингами, национальными холдингами, национальными компаниями акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью в уставных капиталах иных юридических лиц»; ст. 173 «Последствия приобретения государством прав на доли участия в уставном капитале (паи) юридических лиц, которые не могут принадлежать государству»; ст. 174 «Прекращение участия государства в акционерных обществах и товариществах с ограниченной ответственностью»; ст. 175 «Распоряжение принадлежащими государству акциями акционерных обществ и долями участия в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью»; ст. 176 «Передача принадлежащих государству акций акционерных обществ или долей участия в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью в доверительное управление»; ст. 177 «Право государства на участие в управлении акционерным обществом и товариществом с ограниченной ответственностью с участием государства»; ст. 178 «Управление акционерным обществом или товариществом с ограниченной ответственностью, единственным акционером (участником) которых является государство». ст. 185 «Планирование деятельности контролируемых государством товариществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ, за исключением национальных управляющих холдингов, национальных холдингов и национальных компаний»; ст. 186 «Реализация государством прав акционера (участника товарищества с ограниченной ответственностью) на получение части дохода акционерного общества (товарищества с ограниченной ответственностью).

Помимо этого в гл. 12 Закона о государственном имуществе содержатся статьи, посвященные участию национальных управляющих холдингов, национальных холдингов, национальных компаний в корпоративных отношениях, в том числе: ст. 179 «Управление национальной компанией, акционером которой является государство»; ст. 180 «Управление национальной компанией, акционером которой является национальный управляющий холдинг, национальный холдинг»; ст. 181 «Управление национальными управляющими холдингами, национальными холдингами»; ст. 182 «Специализированные советы по вопросам корпоративного управления акционерных обществ с участием государства»; ст. 183 «Использование бюджетных инвестиций по реализации бюджетных инвестиционных проектов национальными управляющими холдингами, национальными холдингами»; ст. 184 «Планирование деятельности национальных управляющих холдингов, национальных холдингов, национальных компаний, акции которых принадлежат национальному управляющему холдингу, национальному холдингу, а также национальных компаний».

Совершенно очевидно, что Законом о государственном имуществе в достаточной степени урегулированы вопросы участия государства в предпринимательских отношениях.

Раздел 2 «Государственное регулирование в сфере предпринимательства» состоит из тридцати пяти глав, отдельные из которых включают всего две или три статьи. Например, глава 37 «Государственное регулирование в области семеноводства» состоит из двух статей (статьи 213-214); глава 38 «Государственное регулирование рынка зерна» состоит из трех статей (статьи 215-217); глава 39 «Государственное регулирование хлопковой отрасли» состоит из трех статей (статьи 218-221) и т.д.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что разработчики искусственным образом расширили содержание ПК, включив в него огромное количество декларативных и отсылочных норм, поскольку вряд ли кто станет оспаривать тот факт, что двумя-тремя статьями невозможно урегулировать весь спектр отношений, возникающих в процессе осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности.

Раздел 3 «Поддержка предпринимательства» состоит из семи глав, которые традиционно состоят из двух-трех статей. Так, глава 42 «Государственная поддержка индустриально-инновационной деятельности» состоит из четырех статей (статьи 247-250), глава 43 «Государственная поддержка инвестиций» состоит из двух статей (статьи 251-252), глава 44 «Государственно-частное партнерство в сфере предпринимательства» состоит из трех статей (статьи 253-255), глава 45 «Концессии» состоит из четырех статей (статьи 256-259), глава 46 «Специальные экономические зоны» состоит из двух статей (статьи 260-261), глава 47 «Защита внутреннего рынка» состоит из трех статей (статьи 262-264).

При этом следует учитывать, что глава 45 «Концессии» вообще не имеет никакого отношения к этому разделу, поскольку представляет собой особую договорную форму в сфере предпринимательства, а не меру поддержки предпринимательства. Аналогичным образом и в отношении глав 44, 46 и 47.

Вообще создается впечатление, что таким методологически неверным способом разработчики просто увеличили объем ПК, но, на наш взгляд, это непрофессиональный подход к разработке кодифицированного акта, который не может быть поддержан.

Таким образом, на сегодня более предпочтительным является принятие Закона РК «О предпринимательстве», который бы упорядочил правовое регулирование в этой области, поскольку установление дуалистической системы частного права в РК взамен монистической вряд ли окажет позитивное влияние на правовую систему, в целом, и систему предпринимательского законодательства, в частности.

[1] Ведомости Верховного Совета РК. 1995. № 15-16. Ст. 106.

[2] Ведомости Парламента РК. 1998. № 22. Ст. 309.

[3] Казахстанская правда от 30 декабря 1998 г. № 245.

[4] Казахстанская правда. - 1999, 2 сентября. - № 214.

[5] Ведомости Парламента РК. 2000. № 22. Ст. 406.

[6] Ведомости Парламента РК. 2001. № 13-14. Ст. 175.

[7]. Ведомости Парламента РК. 2007, январь. № 2 (2483). Ст. 10.

[8] Ведомости Парламента РК. 2008. № 24 (2528). Ст. 125.

[9] Казахстанская правда. - 2010, 18 мая. - № 123 (26184).

[10] Казахстанская правда. - 2012, 26 января. - № 29 (26848).

[11] Хозяйственный кодекс Украины от 16 января 2003 г. № 436-IV // Ведомости Верховной Рады. 2003. № 18, № 19-20, № 21-22. Ст. 144.

[12] Ведомости Верховного Совета РК. 1995. № 3-4. Ст. 35.

[13] САПП РК.2006. № 3. Ст. 21.

[14] Ведомости Парламента РК. 2011. № 5 (2582). Ст. 42.