Быть ли независимой медиации в Казахстане? (Сулейменов М.К., Председатель Казахстанского Международного Арбитража, Директор НИИ частного права Каспийского общественного университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор, Дуйсенова А.Е., Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, ведущий научный сотрудник НИИ частного права Каспийского общественного университета, к.ю.н.)

Сулейменов М.К.

Председатель Казахстанского

Международного Арбитража,

Директор НИИ частного права

 Каспийского общественного

 университета, академик НАН РК,

д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е.

Исполнительный директор

Казахстанского Международного Арбитража,

 ведущий научный сотрудник НИИ частного

права Каспийского общественного

университета,  к.ю.н.

Быть ли независимой медиации в Казахстане?

Альтернативное разрешение споров как частное процессуальное право

С принятием Закона Республики Казахстан от 28 января 2011 года «О медиации» посредничество (медиация) получило в Казахстане свое легальное закрепление в качестве одного из институтов частного процессуального права (права альтернативного разрешения споров).

Что же представляет собой частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров)?

Несомненно, все составные части альтернативного разрешения споров (АРС) обладают единством. Следует выделить три основных способа АРС: переговоры, медиацию и арбитраж (третейский суд).

Можно предположить, что совокупность норм, регулирующих АРС, составляет самостоятельную отрасль права. Можно согласиться с Г.В. Севастьяновым - редактором журнала «Третейский суд» и назвать эту отрасль права правом АРС или частным процессуальным правом (ЧПП).

В Казахстане, как и в других странах континентального права, принято деление права на публичное и частное. Международное частное право (МЧП) относится к системе частного права, в то время как международный гражданский процесс (МГП) относится к публичному праву.

Общепризнанным является также деление отраслей права на материальные и процессуальные. К материальным относятся гражданское право и МЧП, к процессуальным отраслям права - гражданское процессуальное право, в том числе международный гражданский процесс (МГП).

Частное процессуальное право, несомненно, относится к процессуальным отраслям права, но в отличие от гражданского процессуального права, которое является публичным правом, - ЧПП относится к частному праву.

Отсюда и название права: АРС - частное процессуальное право.

Методом правового регулирования АРС, несомненно, является метод равенства сторон. Стороны полностью свободны в выборе способов АРС, лиц, разрешающих споры между ними, процедуры разбирательства.

Способы АРС являются институтом саморегулирования гражданского общества, частноправовыми способами решения субъектами гражданского оборота своих проблем, в том числе заключения соглашения о внесудебном разрешении конфликтов и споров или самостоятельно (negotiation), или с помощью посредника (mediation) либо третейского судьи (arbitration).

Из того факта, что способы АРС относятся к частноправовой сфере, вытекают и другие отличия АРС от публичного судопроизводства

Такими характерными признаками способов АРС являются:

1) отсутствие единой процессуальной формы, установленной законом для избранного сторонами способа АРС;

2) обязательное наличие спора о праве или конфликта законных интересов сторон;

3) разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов, по общему правилу, в частной сфере, т.е. в той сфере, где присутствие государственных органов должно быть минимальным;

4) добровольность исполнения сторонами актов применения способов АРС (решений третейских судов и соглашений об урегулировании споров и пр.);

5) отсутствие, по общему правилу, в «рамках» АРС возможности принудительного исполнения (для этого необходимо обращение в компетентные органы государства)[1].

Частное процессуальное право (право АРС) состоит из трех основных институтов:

1) переговоры (negotiation),

2) посредничество (mediation),

3) третейское (арбитражное) разбирательство (arbitration).

Все остальные многочисленные виды АРС можно, на наш взгляд, распределить по этим трем основным способам АРС и, соответственно, нормы о них по соответствующим трем правовым институтам.

Медиация в Казахстане: проблемы теории и практики

С момента принятия Закона о медиации прошло уже полтора года, и можно сделать некоторые выводы о его эффективности.

Все это время в Казахстане идет массированная пропаганда медиации. Почти во всех газетах, особенно в «Юридической газете» и «Зан», практически еженедельно публикуются статьи о медиации, почти во всех областных судах проведены семинары по медиации, везде объявлены наборы на курсы подготовки медиации. Словом, изображается лихорадочная деятельность по развитию медиации.

Более того, одна слишком умная голова в Министерстве науки и образования РК предложила ввести в юридических вузах специальный учебный курс «Медиация», причем забрав для этого часы из гражданского права.

Более глупое предложение трудно представить. Гражданское право, которое является основной учебной дисциплиной, и так уже пострадало в результате введения кредитной системы. Если раньше гражданское право изучали в течение двух лет, то теперь это обучение сократилось до одного года и даже до одного семестра.

И еще больше сокращать курс гражданского права во имя медиации иначе как глупостью и вредительством назвать трудно.

Между тем ситуация с медиацией в Казахстане не так хороша, как это пытаются представить. Медиаторы появляются, за их обучение снимают неплохие деньги, но конкретных дел по медиации практически нет. Одни разговоры. Как говорят, весь пар ушел в свисток.

Более того, пропагандируются формы медиации, прямо запрещенные законом. Например, активно афишируют школьную медиацию, проводимую самими школьниками. Между тем школьная медиация запрещена Законом о медиации.

Как известно, медиация не является и не может являться единой. Можно выделить, по меньшей мере, четыре вида медиации:

1) медиация в уголовном процессе;

2) медиация в гражданском процессе;

3) медиация, проводимая третейскими судами;

4) внесудебная, независимая медиация.

Каким же образом определена сфера действия Закона о медиации?

Согласно п. 1 ст. 1 Закона о медиации сферой применения медиации являются споры (конфликты), возникающие из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, если иное не установлено законами Республики Казахстан.

При этом процедура медиации не применяется:

1) в случае, если такие споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, и лиц, признанных судом недееспособными[2];

2) к спорам (конфликтам), возникающим из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган;

3) по уголовным делам о коррупционных преступлениях и иным преступлениям против интересов государственной службы и государственного управления.

Иными словами, Закон о медиации регулирует так называемую судебную медиацию в уголовном и гражданском процессе, а также внесудебную (независимую) медиацию. Что касается медиации, проводимой третейскими судами, то Закон не дает четкого ответа на вопрос о том, распространяется ли сфера его действия на этот вид медиации?

При экспертизе проекта Закона одно из наших принципиальных замечаний сводилось прежде всего к необходимости четкого определения сферы его действия. Закон о медиации должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиацию в уголовном процессе желательно регулировать отдельно, но если она все же включается в Закон, ее надо регулировать отдельно, никак не смешивая с медиацией в гражданском процессе. Это совершенно разные вещи.

В Законе, состоящем из 28 статей, особенностям медиации в сфере гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений, особенностям медиации, проводимой в ходе уголовного судопроизводства, а также особенностям медиации в сфере семейных отношений (в сфере урегулирования разногласий между супругами) посвящено всего по одной статье (ст. ст. 23, 24, 25).

Между тем, медиация в гражданском процессе - это публичные отношения. Это практически то же самое мировое соглашение, но с участием посредника. Но поскольку здесь гражданско-правовые отношения, нет уголовного преступления, может быть предоставлена большая свобода проведению медиации и выбору медиатора.

Медиация в третейском суде - это частные отношения, это медиация в истинном смысле этого слова. Здесь сложилась устоявшаяся практика и нормативное регулирование. Методы альтернативного разрешения споров, в число которых входит медиация, сегодня являются составной частью набора услуг по разрешению споров, предлагаемых ведущими арбитражными учреждениями во всем мире. Многие из них имеют собственные регламенты посреднических процедур (например, Международная торговая палата, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд, Венский международный арбитражный суд, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, Казахстанский Международный Арбитраж).

Принципиальный же недостаток Закона в том, что в нем четко не определена сфера его действия. Медиацию, проводимую третейскими судами, а также самостоятельную медиацию надо было исключить из регулирования этим Законом, прямо указав, что он не применяется к данным видам медиации.

Практика тех стран, где были приняты Законы о медиации (Румыния, Болгария) показала, что после принятия законов количество медиаций уменьшилось в десятки раз. Более успешен опыт развития медиации в тех странах, где при принятии законов частная практика медиации осталась вне сферы законодательного регулирования (Испания, Мальта, Финляндия, Бельгия, Великобритания).

Надо отметить, что заметное влияние на разработчиков Закона РК о медиации оказал Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», вступивший в силу с 1 января 2011 г.

Закон РК о медиации состоит из четырех глав:

Глава 1 «Общие положения»,

Глава 2 «Правовое положение медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение медиации»,

Глава 3 «Проведение медиации» и Глава 4 «Заключительные положения». 

В целом общие положения Закона не вызывают принципиальных возражений, за исключением вопроса о сфере применения медиации, поскольку касаются общепризнанных в мировой практике положений о целях и основных принципах проведения медиации.

Что касается второй главы, содержащей нормы о правовом положении медиаторов и их организаций, то казахстанская модель медиации имеет свои существенные особенности.

Как известно, в настоящее время профессия «медиатор» не во всех странах имеет формальное признание в качестве самостоятельной.

Медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора.

При этом медиатором не может быть лицо:

1) уполномоченное на выполнение государственных функций и приравненное к нему;

2) признанное судом в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным;

3) в отношении которого осуществляется уголовное преследование;

4) имеющее не погашенную или не снятую в установленном законом порядке судимость.

Вслед за российским Федеральным законом п. 2 ст. 9 Закона РК о медиации предусматривает, что деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной основе (профессиональный медиатор), так и на непрофессиональной основе.

Однако казахстанский Закон предусматривает излишне жесткие требования к медиаторам, осуществляющим деятельность на непрофессиональной основе. Ими согласно п. 3 ст. 9 могут быть лица, достигшие сорокалетнего (для сравнения в РФ - восемнадцатилетнего) возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов (аналогичная норма в Законе РФ просто отсутствует).

Реестр непрофессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории РК на непрофессиональной основе, ведет аким района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа (уполномоченный орган). Процедура обращения непрофессиональных медиаторов в уполномоченный орган для включения в реестр непрофессиональных медиаторов, процедура включения их в реестр, а также требования к содержанию реестра предусмотрены ст. 16 Закона о медиации.

Наряду с медиаторами, осуществляющими свою деятельность на непрофессиональной основе, медиацию в соответствии со ст. 15 Закона могут проводить избираемые собранием (сходом) местного сообщества для этих целей члены местного сообщества, имеющие большой жизненный опыт, авторитет и безупречную репутацию. Протокол собрания (схода) местного сообщества об избрании членов местного сообщества в качестве непрофессиональных медиаторов в течение десяти рабочих дней направляется уполномоченному органу для включения в реестр непрофессиональных медиаторов.

Такая излишняя законодательная урегулированность, наличие административных барьеров вызывают большие сомнения в жизнеспособности института непрофессиональных медиаторов, которые к тому же, судя по анализу норм ст. ст. 21, 22 Закона о медиации, в отличие от профессиональных медиаторов, должны осуществлять медиацию на бесплатной основе.

Возникает сразу вопрос, как сюда вписывается деятельность школьных медиаторов? Вы можете себе представить школьника, достигшего 40-летнего возраста и включенного Акимом района в реестр непрофессиональных медиаторов?

Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе в соответствии с п. 4 ст. 9 Закона могут лица, имеющие высшее образование, достигшие двадцатипятилетнего возраста, имеющие документ (сертификат), подтверждающий прохождение обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством РК, и состоящие в реестре профессиональных медиаторов.

Организации медиаторов являются некоммерческими, негосударственными, самофинансируемыми и самоуправляемыми организациями, созданными по инициативе медиаторов в организационно-правовых формах, предусмотренных Законом РК «О некоммерческих организациях». Они вправе проводить профессиональную подготовку и повышение квалификации медиаторов с выдачей документа (сертификата) о прохождении соответствующей подготовки по медиации.

Ассоциация (союз) медиаторов вправе разрабатывать и утверждать Кодекс профессиональной этики медиаторов, который обязаны соблюдать профессиональные медиаторы.

Каждая организация медиаторов в соответствии с предусмотренными ст. 14 Закона о медиации требованиями должна вести свой реестр профессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории РК.

Рассмотрим отдельные положения Закона, касающиеся проведения медиации (глава 3). Под договором о медиации согласно подпункту 7) ст. 1 Закона о медиации понимается письменное соглашение сторон, заключаемое с медиатором в целях разрешения спора (конфликта) до начала медиации. При этом п. 2 ст. 21 Закона предусмотрен, на наш взгляд, излишне расширенный перечень существенных условий договора о медиации, отсутствие в договоре или недостижение сторонами соглашения хотя бы одному из которых согласно п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса РК влечет за собой признание договора о медиации незаключенным. Здесь явно смешаны понятия «существенные условия договора» и «условия договора».

Существенными для договора медиации являются следующие условия:

1) дата, время и место составления договора о медиации (какое правовое значение в данном случае имеет место и время составления договора медиации?);

2) наименование сторон спора (конфликта), фамилии и инициалы, должности их представителей с указанием полномочий (для чего перечислять полномочия представителей в качестве существенных условий договора, когда медиация возможна без представителей сторон? Кроме того, если и есть представители, то их полномочия предусмотрены в доверенности. А если, к примеру, стороны во время медиации решили заменить представителей или уточнить их полномочия, тогда надо вносить изменения в договор медиации, ведь это существенные условия договора);

3) предмет спора (конфликта);

4) сведения о медиаторе (медиаторах), который (которые) выбран (выбраны) сторонами медиации (какие именно сведения следует признать существенными?);

5) условия, порядок и размер расходов, связанных с проведением медиации, а в случае осуществления медиации на профессиональной основе - выплаты вознаграждения медиатору (медиаторам) за проведение медиации;

6) язык проведения медиации;

7) обязательство сторон о конфиденциальности проведения медиации и последствия неисполнения такого обязательства;

8) основания и объем ответственности медиатора, участвующего в урегулировании спора (конфликта) сторон медиации, за действия (бездействие), повлекшие убытки (ущерб) для сторон медиации;

9) реквизиты сторон (данные, удостоверяющие личность, место жительства, контактные телефоны) (реквизиты сторон - существенное условие договора?);

10) срок проведения медиации;

11) порядок проведения медиации.

Совершенно очевидно, что большая часть из перечисленных в статье условий, по сути, не должны быть определены как существенные, многие из них представляют собой обычные условия договора.

Что касается сроков проведения медиации, то для внесудебной и судебной медиации в сфере гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений п. п. 1, 2 ст. 23 Закона в качестве общего правила установлен срок в 30 календарных дней со дня заключения договора о медиации (в случаях необходимости по взаимному решению сторон либо суда срок проведения медиации может быть продлен до 30, но не более 60 календарных дней в совокупности). Медиация в ходе уголовного судопроизводства должна быть завершена в установленные уголовно-процессуальным законом сроки досудебного и судебного производства (п. 4 ст. 24).

Как известно, при медиации, проводимой третейскими судами, широкое применение имеет соглашение о проведении медиации, заключаемое сторонами задолго до возникновения спорных правоотношений. Однако в силу требований п. п. 1, 2 ст. 23 Закона при медиации вне рамок гражданского процесса заключение договора о медиации до возникновения спора становится просто бессмысленным.

В соответствии с п. 1 ст. 27 Закона соглашение об урегулировании спора (конфликта), достигнутое сторонами медиации при проведении медиации, заключается в письменной форме и подписывается сторонами. Соглашение должно содержать данные о сторонах медиации, предмете спора (конфликта), медиаторе (медиаторах), а также согласованные сторонами условия соглашения, способы и сроки их исполнения и последствия их неисполнения или ненадлежащего исполнения. Соглашение об урегулировании спора (конфликта) подлежит исполнению сторонами медиации добровольно в порядке и сроки, предусмотренные этим соглашением (п. 3 ст. 27).

Соглашение об урегулировании спора, заключенное до рассмотрения гражданского дела в суде, представляет собой сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такого соглашения сторона медиации, нарушившая соглашение, несет ответственность в порядке, предусмотренном законами РК.

Соглашение об урегулировании спора, достигнутое сторонами при проведении медиации в ходе гражданского процесса, незамедлительно направляется судье, в производстве которого находится гражданское дело. Соглашение об урегулировании спора утверждается судом в порядке, предусмотренном ГПК РК. При этом уплаченная государственная пошлина подлежит возврату плательщику.

Насколько жизнеспособной окажется предусмотренная Законом казахстанская модель медиации, покажет только время. Лично мы считаем, что принятие Закона о медиации принесет больше вреда, чем пользы.

[1] См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы АРС: концепция частного процессуального права// Хрестоматия альтернативного разрешения споров:Учебно-методические материалы и практические рекомендации.СПб.,2009. С. 119; См также: Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 6. 2007. С. 385-419; О повышении доверия к способам альтернативного разрешения споров и роли концепции частного процессуального права // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «С третейских судах в Российской Федерации» / Под ред. Е.И. Носыревой. Воронеж, 2008. С. 490-512.

[2] Здесь сразу возникает вопрос о том, как будет применяться медиация в семейных правоотношениях (в сфере урегулирования разногласий между супругами), если у супругов, например, есть несовершеннолетние дети, которые по отношению к спору, возникшему между супругами, будут являться третьими лицами. Скорее всего, в силу прямого запрета процедура медиации в таких спорах не возможна. Данная норма работает при так называемой коммерческой медиации, когда спор, например, возникает между юридическими лицами из гражданско-правовых отношений между ними. Но в отношении семейной медиации такой запрет, на наш взгляд, совершенно не обоснован.