|
|
|
Международный коммерческий арбитраж в Казахстане:
Сулейменов М.К. Председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор
Альтернативное разрешение споров как частное процессуальное право Я хочу рассмотреть некоторые теоретические проблемы, которые имеют значение для развития арбитража и теории арбитражного права и которыми занимаются ученые Казахстана и России тоже. Несомненно, все составные части альтернативного разрешения споров (АРС) обладают единством. Следует выделить три основных способа АРС: переговоры, медиацию и арбитраж (третейский суд). Можно предположить, что совокупность норм, регулирующих АРС, составляет самостоятельную отрасль права. Я называю ее (вслед за Г.В. Севастьяновым - редактором журнала «Третейский суд») правом АРС или частным процессуальным правом (ЧПП). В Казахстане, как и в других странах континентального права, принято деление права на публичное и частное. Международное частное право (МЧП) относится к системе частного права, в то время как Международный гражданский процесс (МГП) относится к публичному праву. Общепризнанным является также деление отраслей права на материальные и процессуальные. К материальным относятся гражданское право и МЧП, к процессуальным отраслям права - гражданское процессуальное право, в том числе международный гражданский процесс (МГП). Частное процессуальное право, несомненно, относится к процессуальным отраслям права, но в отличие от гражданского процессуального права, которое является публичным право, - ЧПП относится к частному праву. Отсюда и название права АРС - частное процессуальное право. Методом правового регулирования АРС, несомненно, является метод равенства сторон. Стороны полностью свободны в выборе способов АРС, лиц, разрешающих споры между ними, процедуры разбирательства. Способы АРС являются институтом саморегулирования гражданского общества, частноправовыми способами решения субъектами гражданского оборота своих проблем, в том числе заключения соглашения о внесудебном разрешении конфликтов и споров или самостоятельно (negotiation), или с помощью посредника (mediation) либо третейского судьи (arbitration). Из того факта, что способы АРС относятся к частноправовой сфере, вытекают и другие отличия АРС от публичного судопроизводства Такими характерными признаками способов АРС являются: 1) отсутствие единой процессуальной формы, установленной законом для избранного сторонами способа АРС; 2) обязательное наличие спора о праве или конфликта законных интересов сторон; 3) разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов, по общему правилу, в частной сфере, т.е. в той сфере, где присутствие государственных органов должно быть минимальным; 4) добровольность исполнения сторонами актов применения способов АРС (решений третейских судов и соглашений об урегулировании споров и пр.); 5) отсутствие, по общему правилу, в «рамках» АРС возможности принудительного исполнения (для этого необходимо обращение в компетентные органы государства)[1]. ЧПП (право АРС) состоит из трех основных институтов: переговоры (negotiation), посредничество (mediation), третейское (арбитражное) разбирательство (arbitration). Все остальные многочисленные виды АРС можно, на мой взгляд, распределить по этим трем основным способам АРС и, соответственно, нормы о них по соответствующим трем правовым институтам.
Международный коммерческий арбитраж в Казахстане: современная практика Из многочисленных проблем, связанных с арбитражным разбирательством, я остановлюсь только на одной проблеме, возникшей при рассмотрении конкретного дела в Казахстанском Международном Арбитраже. Речь пойдет об иммунитете международной организации. В прошлом году я говорил об иммунитете иностранного государства. Но этот вопрос решен законодательно. Об иммунитете международной организации этого не скажешь. Применимы ли к международной организации те понятия, которые были выработаны теорией и практикой международного права для иммунитета государства? Как известно, применительно к иммунитету государства существуют две доктрины: абсолютного иммунитета и функционального (ограниченного) иммунитета В соответствии с теорией абсолютного иммунитета государство ни при каких обстоятельствах не подвластно судам другого государства без своего на то согласия. Функциональный (ограниченный) иммунитет основан на принципиальном разграничении функций государства на два вида: публично-правовую и частно-правовую. При осуществлении частноправовой деятельности государство лишается иммунитета (ограниченный иммунитет). Законодательством, исходя из этого принципа, могут быть перечислены конкретные случаи, когда допускается ограничение иммунитета (функциональный иммунитет). Иммунитет международной организации по всем признакам подпадает под понятие функционального иммунитета. Международная организация пользуется иммунитетом, если это предусмотрено ее уставом и международным договором с соответствующим государством. Следует однако уточнить, что понятие «функциональный» здесь употребляется не в том значении, как применительно к иммунитету государства. Правовая природа иммунитета международной организации совсем иная, чем иммунитет государства. Здесь нет ни абсолютного, ни ограниченного иммунитета. Иммунитет у международной организации всегда один: тот, что определен в уставе и международном договоре. Можно назвать его функциональным, но это понятие не имеет ничего общего с аналогичным термином для иммунитета государства. Возникает вопрос, применим ли судебный иммунитет к арбитражному разбирательству? В настоящее время ни в одном государстве арбитражное решение не обладает непосредственной исполнительной силой. Для их принудительного исполнения требуется соответствующее распоряжение компетентного суда. Исключение составляют только арбитражные решения ICSID, но и для их исполнения может оказаться необходимым содействие судебных органов. По общему же правилу, для того, чтобы быть исполненными, арбитражные решения должны быть представлены в компетентный суд, который в той или иной форме принимает одно из двух решений: признать и привести арбитражное решение в исполнение либо отказать в признании и приведении его в исполнение. Указанное отражает общепринятую доктрину, отраженную и в казахстанском законодательстве, рассматривающую арбитраж исключительно в качестве альтернативного способа защиты гражданских прав, осуществляемого только в силу соглашения сторон спора. При этом казахстанское законодательство исходит из того, что при занятии предпринимательской деятельностью, к которой, безусловно, относится выдача банковских кредитов, субъект международного публичного права не может пользоваться судебным иммунитетом, а заключение таким субъектом арбитражного соглашения означает отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом функций в отношении арбитража, в том числе и отказ от иммунитета от принудительного исполнения судебного акта. В современной доктрине международного права, как уже отмечалось ранее, проводится четкое разделение иммунитета государства на судебный иммунитет, иммунитет от обеспечения иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного акта. Это нашло отражение, также как в международных договорах, так и в национальном законодательстве различных государств, в том числе и Казахстана. Так, например, Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 года рассматривает в части II иммунитет государства от юрисдикции судов другого государства разбирательства, в части III - разбирательства, при которых государству нельзя ссылаться на государственный иммунитет, а в части IV отдельно рассматривается государственный иммунитет от принудительных мер в связи с разбирательством в суде. В законодательстве Казахстана разделение иммунитета государства на судебный иммунитет, иммунитет от обеспечения иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного акта прямо предусмотрен в статье 427 ГПК РК. Судебный иммунитет и иммунитет от принудительных мер в связи с разбирательством в суде, в том числе иммунитет от принудительного исполнения судебного акта, не являются тождественными, регулируются международно-правовыми договорами и национальным законодательством самостоятельно, и нельзя смешивать вопросы, связанные с судебным иммунитетом, с вопросами принудительного исполнения судебного решения (известного также как иммунитет от принудительных мер в связи с разбирательством в суде). Международные договоры и национальное законодательство непосредственно предусматривают разрешение вопросов о соотношении судебного иммунитета и иммунитета от принудительного исполнения судебного решения. В Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 года эти вопросы предусмотрены в разделе IV, а именно - в статье 19 Конвенции, в которой прямо предусмотрено, что никакие принимаемые после вынесения судебного решения принудительные меры, такие, как обращение взыскания, арест и исполнение решения, в отношении собственности государства не могут быть приняты в связи с разбирательством в суде другого государства, за исключением случаев, когда и в той мере, в какой государство прямо согласилось на принятие таких мер. При этом в национальном законодательстве и судебной практике различных стран этот вопрос решается по разному. В законодательстве Республики Казахстан этот вопрос решен в пункте 2 статьи 429 ГПК, в соответствии с которым согласие иностранного государства на отказ от судебного иммунитета не рассматривается как его согласие на отказ от иммунитета от обеспечения иска и иммунитета от принудительного исполнения судебного акта. Вопросы применения иммунитета субъекта международного публичного права при заключении им арбитражного соглашения и рассмотрении спора с его участием в арбитраже прямо урегулированы ст. 432 ГПК РК, в которой предусмотрено, что: «Если иностранное государство выразило в письменной форме согласие на рассмотрение в арбитраже споров с его участием, которые возникли или могут возникнуть в будущем, признается, что применительно к этим спорам оно добровольно согласилось на отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом Республики Казахстан функций в отношении арбитража». В соответствии с ГПК РК суд Республики Казахстан осуществляет ряд функций в отношении арбитража, в том числе и выдачу исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения. В этом случае в соответствии со ст. 432 ГПК РК признается отказ стороны арбитражного соглашения от судебного иммунитета по осуществляемым судом предусмотренным ГПК РК функций по выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения. На основании изложенного можно прийти к выводу, что согласие на рассмотрение спора в арбитраже. конечно жея не означает отказа от судебного иммунитета. Судебный иммунитет означает неподсудность судам другого государства, а не арбитражного суда, который является негосударственным частным институтом. Вообще не только судебный, но и любой юрисдикционный иммунитет целиком и полностью связан с государственными судами, будь то рассмотрение спора, обеспечение иска или принудительное исполнение. Но при этом согласие на рассмотрение спора в арбитражном суде (арбитражная оговорка) означает согласие на принудительное исполнение арбитражного решения. Из правовой природы арбитража вытекает, что арбитражное решение не имеет смысла без принудительного исполнения государственным судом. Иначе (без принудительного исполнения решения арбитража государственным судом) это будет не арбитраж, а посредничество - еще один альтернативный способ разрешения споров, но который, в отличие от арбитража, не предусматривает принудительного исполнения своего решения и предполагает разрешение спора по соглашению спорящих сторон при посредничестве нейтральной третьей сторон. Поэтому согласие на арбитраж означает отказ от иммунитета от принудительного исполнения. В свою очередь, как уже отмечалось, решение суда о принудительном исполнении уже состоявшегося арбитражного решения не затрагивает судебный иммунитет государства или международной организации (иммунитет от судебного преследования), так как суд не рассматривает спор по существу, но обязан вынести решение о принудительном исполнении арбитражного решения в силу норм ратифицированных международных договоров и национального законодательства о принудительном исполнении арбитражных решений.
Тенденции развития: совершенствование законодательства В настоящее время в Мажилисе Парламента РК рассматривается разработанный Министерством юстиции проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда». В проекте Закона содержится ряд изменений. 1) расширение компетенции арбитражных (третейских) судов: замена рассмотрения договорных споров на рассмотрение всех гражданско-правовых споров (ст. 25 ГПК, ст.ст. 1, 5 Закона о третейских судах, ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже); 2) уточнение условий деятельности институционального третейского суда (аналогичные условия уже предусмотрены Законом для постоянно действующих международных коммерческих арбитражей); 3) включение в ст. 154 ГПК подпункта 5-1) о возвращении искового заявления при наличии арбитражной оговорки. Последнее предложение достаточно спорно, поскольку оно может создать основания для невозможности рассмотрения спора в случае патологической арбитражной (третейской) оговорки, когда арбитражная оговорка недействительна или арбитражное соглашение является незаключенным. Это может быть, например, в случае неполной оговорки, не позволяющей передать спор на рассмотрение арбитражу или третейскому суду, когда невозможно определить, в какой арбитраж стороны договорились передать спор, неправильное наименование постоянно действующего арбитража или третейского суда, невозможность определения того, по каким правилам или регламенту должен рассматриваться спор и т.д. В то же время в проекте Закона есть положение, с которым категорически нельзя согласиться. Это замена термина «международный коммерческий арбитраж» на термин «международный арбитраж». Обосновывается это тем, что арбитраж будет рассматривать споры как имущественного, так и неимущественного характера. Такое решение вопроса я считаю крупной, ни на чем необоснованной ошибкой. Во всем мире термин «международный арбитраж» применяется к органу, рассматривающему споры между государствами, а термин «международный коммерческий арбитраж» к гражданско-правовым спорам. Название Закона «О международном арбитраже» вызовет непонимание и недоумение. Международный коммерческий арбитраж может рассматривать споры как имущественного, так и неимущественного характера. В проекте предлагаются в основном редакционные изменения. Единственное существенное изменение - расширение компетенции арбитражей. Это правильно, но в то же время ради единственно полезного изменения нет необходимости принимать Закон. Тем более, что с расширением компетенции могут возникнуть проблемы, которые есть сейчас в России, где с помощью арбитража проводятся рейдерские захваты. Создается разовый арбитраж, выносится решение о признании права собственности на какой-либо объект, быстренько проводится исполнение через суд, и все, объект захвачен. К этой норме надо относиться с осторожностью. Во всяком случае, ради нее закон принимать не стоит. Я считаю, что в таком виде закон принимать нецелесообразно. Казахстанский Международный Арбитраж неоднократно подавал свои предложения по совершенствованию деятельности арбитражных судов, но ни одно из них не нашло отражение в проекте. На мой взгляд, для того, чтобы третейские суды и арбитражи могли успешно развиваться, в первую очередь следует законодательно решить следующие проблемы: 1) снять необоснованные ограничения компетенции третейских судов. Дело в том, что в РК действует достаточно жесткое ограничение в отношении третейского суда, которому в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, а также споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг. На практике национальные компании не могут передать спор с казахстанскими компаниями в третейские суды, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу; 2) решить проблему патологических третейских оговорок. К нам в КМА буквально каждую неделю обращаются с патологической оговоркой о рассмотрении споров в Арбитражном суде по месту нахождения ответчика, либо в Арбитражном суде города Алматы. Здесь сразу надо сказать, что в Казахстане государственные арбитражные суды давно ликвидированы. Все суды входят в систему Верховного Суда РК, а на областном уровне - областных судов. Существуют специализированные межрайонные экономические суды (СМЭС), входящие в общую систему областных судов. Если спор возник из договора с участием нерезидента, то можно применить Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г., к которой Казахстан присоединился Указом ПРК от 4 октября 1995 г. Однако если это третейское разбирательство, то такое патологическое третейское соглашение следует рассматривать как незаключенное. Третейское соглашение - это гражданско-правовой договор, который согласно п. 1 ст. 393 ГК считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям, к которым относится условие о предмете договора. Нет предмета - нет договора - последствия такие же, как при признании сделки недействительной. Наименование третейского суда - это существенное условие договора, его предмет, поэтому в нем должны быть сведения, позволяющие индивидуализировать арбитраж. Слова «Арбитражный суд г. Алматы» не позволяют с точной достоверностью индивидуализировать ни один из постоянно действующих в городе Алматы арбитражей (третейских судов). Зачастую, при выяснении действительного волеизъявления сторон оказывается, что одна сторона (как правило, российское юридическое лицо) имела в виду под Арбитражным судом г. Алматы государственный арбитражный суд (по аналогии с судебной системой РФ), другая же сторона - международный коммерческий арбитраж. Если такое соглашение не заключено, значит, стороны не отказывались от своего права на защиту в суде и спор должен рассматриваться государственным судом в соответствии с ГПК. Однако, последние, зачастую необоснованно отказывают истцу в принятии искового заявления, ссылаясь на упоминание в соглашении арбитража. Сейчас проблема с патологическими арбитражными оговорками частично решена путем дополнения Закона о международном коммерческом арбитраже статьей 6-1, согласно которой компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Почему проблема решена частично? Потому что Закон о внесении изменений от 5 февраля 2010 года не предусмотрел дополнение аналогичной статьей Закона о третейских судах. Между тем, как показывает практика, наиболее острые проблемы возникают именно с патологическими третейскими оговорками, поскольку положения Европейской конвенции к третейскому разбирательству не применимы. Таким образом, необходимо дополнить Закон о третейских судах статьей, аналогичной ст. 6-1 Закона об арбитраже; 3) проблематичным в Казахстане также является вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей, а именно о третьих лицах. В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорится, так как совершенно очевидно, что такими субъектами могут быть только стороны, и никто иной. Однако в п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах появляется другая формула: «решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что…». То есть появились еще другие лица (не стороны), которые могут подавать заявления об отмене решения. С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон? В отношении международного коммерческого арбитража это не так страшно, так как основания для обжалования там только процессуальные, но в отношении третейского суда дело обстоит гораздо хуже, так как там среди оснований обжалования есть противоречие принципу законности; 4) на практике зачастую возникают спорные ситуации, связанные с возможностью участия адвокатов в рассмотрении спора в качестве третейского судьи или арбитра. Дело в том, что, с одной стороны, Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже не содержат прямого запрета на избрание адвокатов в качестве третейских судей (арбитров). Но, с другой стороны, Закон РК от 05 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности» не содержит прямого разрешения для адвокатов выступать в качестве третейского судьи или арбитра (п. 6 ст. 15). Такая законодательная неурегулированность возможности адвокатов выступать в качестве третейских судей (арбитров) потенциально несет в себе риск обжалования компетентным государственным судом решений, вынесенных составом арбитров (третейских судей) с участием адвокатов. Считаю, что необходимо дополнить п. 6 ст. 15 Закона об адвокатской деятельности возможностью для адвокатов выступать в качестве третейского судьи (арбитра).
[1] См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы АРС: концепция частного процессуальное право, С. 119; См. также: Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 6. 2007. С. 385-419; О повышении доверия к способам альтернативного разрешения споров и роли концепции частного процессуального права // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «С третейских судах в Российской Федерации» / Под ред. Е.И. Носыревой. Воронеж, 2008. С. 490-512.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |