Арбитраж и медиация в Казахстане: проблемы теории и практики (М.К. Сулейменов, Председатель Казахстанского Международного арбитража, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, профессор)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Арбитраж и медиация в Казахстане: проблемы теории и практики

М.К. Сулейменов

Председатель Казахстанского

Международного арбитража, академик Национальной академии

наук Республики Казахстан, профессор

Я хочу рассмотреть некоторые теоретические проблемы, которые имеют значение для развития арбитража и теории арбитражного права и которыми занимаются ученые Казахстана и России тоже.

Несомненно, все составные части альтернативного разрешения споров (АРС) обладают единством.

Следует выделить три основных способа АРС: переговоры, медиацию и арбитраж (третейский суд).

Можно предположить, что совокупность, регулирующих АРС, составляет самостоятельную отрасль права. Я называю ее (вслед за Г.В. Севастьяновым - редактором журнала «Третейский суд») правом АРС или частным процессуальным правом (ЧПП).

В Казахстане, как и в других странах континентального права, принято деление права на публичное и частное. Международное частное право (МЧП) относится к системе частного права, в то время как Международный гражданский процесс (МГП) относится к публичному праву.

Общепризнанным является также деление отраслей права на материальные и процессуальные. К материальным относятся гражданское право и МЧП, к процессуальным отраслям права - гражданское процессуальное право, в том числе международный гражданский процесс (МГП).

Частное процессуальное право, несомненно, относится к процессуальным отраслям права, но в отличие от гражданского процессуального права, которое является публичным право, - ЧПП относится к частному праву.

Отсюда и название права АРС - частное процессуальное право.

Методом правового регулирования АРС, несомненно, является метод равенства сторон. Стороны полностью свободны в выборе способов АРС, лиц, разрешающих споры между ними, процедуры разбирательства.

Способы АРС являются институтом саморегулирования гражданского общества, частноправовыми способами решения субъектами гражданского оборота своих проблем, в том числе заключения соглашения о внесудебном разрешении конфликтов и споров или самостоятельно (negotiation), или с помощью посредника (mediation) либо третейского судьи (arbitration).

Из того факта, что способы АРС относятся к частноправовой сфере, вытекают и другие отличия АРС от публичного судопроизводства

Такими характерными признаками способов АРС являются:

1) отсутствие единой процессуальной формы, установленной законом для избранного сторонами способа АРС;

2) обязательное наличие спора о праве или конфликта законных интересов сторон;

3) разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов, по общему правилу, в частной сфере, т.е. в той сфере, где присутствие государственных органов должно быть минимальным;

4) добровольность исполнения сторонами актов применения способов АРС (решений третейских судов и соглашений об урегулировании споров и пр.);

5) отсутствие, по общему правилу, в «рамках» АРС возможности принудительного исполнения (для этого необходимо обращение в компетентные органы государства)[1].

Институты частного процессуального права

ЧПП (право АРС) состоит из трех основных институтов: переговоры (negotiation), посредничество (mediation), третейское (арбитражное) разбирательство (arbitration). Все остальные многочисленные виды АРС можно, на мой взгляд, распределить по этим трем основным способам АРС и, соответственно, нормы о них по соответствующим трем правовым институтам.

Переговоры как институт частного предпринимательского права

Среди альтернативных средств важное место занимают переговоры. С их помощью разрешается основная масса гражданско-правовых споров, в том числе и коммерческих. Следует отметить, что и отечественные предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий стороны пытаются урегулировать их путем переговоров. Однако чаще всего данная оговорка носит формальный характер. Реально ни сами участники спора, ни их представители — юристы не готовы к квалифицированному ведению переговоров. По традиции при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, которое обходится намного дороже с точки зрения времени, денег, эмоционального напряжения.

Однако в некоторых случаях законодательство прямо предусматривает применение переговоров для разрешения разногласий между сторонами. Так, согласно ст.9 Закона РК от 8 января 2003 года «Об инвестициях» инвестиционные споры могут быть решены путем переговоров, в том числе с привлечением экспертов, либо в соответствии с ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров. В данном случае переговоры играют роль досудебной процедуры, однако, при желании сторон, они могут оказаться последней стадией разрешения спора в случае достижения взаимно выгодного результата.

В мировой практике значимость переговоров по урегулированию споро: определяется существованием целой теории, которая постоянно разрабатывается и исследуется юристами. Представляется, что этот опыт може' быть полезен для развития примирительных процедур в казахстанской правовой системе, и, особенно, при разрешении споров, касающихся внешнеэкономической деятельности.

В научной литературе переговоры, имеющие целью разрешение спора, получили название юридических, во-первых, в силу правовой природы подлежащих урегулированию конфликтов и, во-вторых, в силу того, что они ведутся, как правило, от имени сторон юристами. Юридические переговоры по урегулированию коммерческих споров принято отличать от переговоров по заключению сделок. Хотя в основе тех и других лежит общая теория, юридические переговоры связаны в большей степени с негативными чувствам!, и эмоциями, поскольку стороны находятся в состоянии конфликта. Это обусловливает необходимость особого подхода, специальных знаний и определенного опыта Большое внимание таким переговорам уделяет юридическая конфликтология.

В западной концепции альтернативного разрешения споров переговоры исследуются в двух аспектах: как самостоятельное средство урегулирования споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной несудебной процедуры (например, арбитража, посредничества, миниразбирательства и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (их представителями), во втором — обязательно г участием третьего независимого лица, именуемого арбитром, посредником или председательствующим. С одной стороны, такое разграничение имеет важную практическую ценность, так как позволяет правильно определить роль участников в ведении переговоров. С другой — основополагающее значение имеет теория непосредственных переговоров. Она является универсальной и может быть применена в любой другой процедуре по урегулированию разногласий. Именно поэтому больший интерес представляют переговоры в качестве отдельной альтернативной формы. Данная форма определяется как консенсуальная процедура, в которой участники пытаются достичь соглашения полностью или в части по существующим между ними разногласиям. Она до является обязательной и применяется только на основе добровольного волеизъявления сторон ^[2].

В случае возникновения коммерческого спора, то есть спора с участием компаний или предпринимателей, переговоры традиционно являются первым шагом по его урегулированию. При этом не имеет значения, была ли оговорка о переговорах предусмотрена в контракте. Иногда такая оговорка вообще рассматривается как излишняя. Однако западные юристы все-таки рекомендуют своим клиентам ее использовать. Заранее предусмотренная в договоре возможность переговоров имеет важные позитивные последствия:

позволяет избежать возникновения в будущем некоторых споров;

- определяет первую стадию для разрешения тех споров, которые не могут быть предотвращены;

психологически настраивает стороны на решение проблем, а не на их обострение; поощряет изучение этой процедуры в целом.

Переговоры по урегулированию коммерческого спора могут иметь место сразу после его возникновения или через определенное время. На начало переговоров значительное влияние оказывает возможность обращения заинтересованной стороны с иском в суд. Причем реализация этой возможности стимулирует противоположную сторону как можно скорее приступить к переговорам.

Медиация в Казахстане

На прошлой конференции я рассказывал о Законе РК от 28 января 2011 г. «О медиации». С момента принятия закона прошло уже больше года, и можно сделать некоторые выводы о его эффективности.

Все это время в Казахстане идет массированная пропаганда медиации. Почти во всех газетах, особенно в «Юридической газете» и «Зан», практически еженедельно публикуются статьи о медиации, почти во всех областных судах проведены семинары по медиации, везде объявлены наборы на курсы подготовки медиации. Словом, изображается лихорадочная деятельность по развитию медиации.

Более того, одна слишком умная голова в Министерстве науки и образования РК предложила ввести в юридических вузах специальный учебный курс «Медиация», причем забрав для этого часы из Гражданского права.

Более глупое предложение трудно представить Гражданское право, которое является основой учебной дисциплиной, и так уже пострадало в результате введения кредитной системы. Если раньше гражданское право изучали в течение двух лет, то теперь это обучение сократилось до одного года.

И еще больше сокращать курс гражданского права во имя медиации иначе как глупостью и вредительством назвать трудно.

Между тем ситуация с медиацией в Казахстане не так хороша, как это пытаются представить. Медиаторы появляются, за их обучение снимают неплохие деньги, но конкретных дел по медиации практически нет. Одни разговоры. Как говорят, весь пар ушел в свисток.

Более того, пропагандируются формы медиации, прямо запрещенные законом. Например, активно афишируют школьную медиацию, проводимую самими школьниками. Между тем школьная медиация запрещена Законом о медиации.

В Законе о медиации различаются профессиональная медиация и деятельность медиатора, осуществляемая на профессиональной основе (п.2 ст. 9 Закона о медиации).

Однако казахстанский Закон предусматривает излишне жесткие требования к медиаторам, осуществляющим деятельность на непрофессиональной основе. Ими согласно п. 3 ст. 9 могут быть лица, достигшие сорокалетнего (для сравнения в РФ - восемнадцатилетнего) возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов (аналогичная норма в Законе РФ просто отсутствует).

Реестр непрофессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории РК на непрофессиональной основе, ведет аким района в городе, города районноГ значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа (уполномоченный орган). Процедура обращения непрофессиональных медиаторов в уполномоченный орган для включения в реестр непрофессиональных медиаторов, процедура включения их в реестр, а также требования к содержанию реестра предусмотрены ст. 16 Закона о медиации.

Наряду с медиаторами, осуществляющими свою деятельность на непрофессиональной основе, медиацию в соответствии со ст. 15 Закона могут проводить избираемые собранием (сходом) местного сообщества для этих целей члены местного сообщества, имеющие большой жизненный опыт, авторитет и безупречную репутацию. Протокол собрания (схода) местного сообщества об избрании членов местного сообщества в качестве непрофессиональных медиаторов в течение десяти рабочих дней направляется уполномоченному органу для включения в реестр непрофессиональных медиаторов.

Такая излишняя законодательная урегулированность, наличие административных барьеров вызывают большие сомнения в жизнеспособности института непрофессиональных медиаторов, которые к тому же, судя по анализу норм ст.ст. 21, 22 Закона о медиации, в отличие от профессиональных медиаторов, должны осуществлять медиацию на бесплатной основе.

Возникает сразу вопрос, как сюда вписывается деятельность школьных медиаторов? Вы можете себе представить школьника, достигшего 40-летнего возраста и включенного Акимом района в реестр непрофессиональных медиаторов?

Когда обсуждался проект Закона о медиации, я говорил, что Закон в случае его принятия убьет медиацию. Я боюсь, что мои худшие опасения подтверждаются.

Международный коммерческий арбитраж (третейский суд)

Из многочисленных проблем, связанных с арбитражным разбирательством, я остановлюсь только на одной проблеме, возникшей при рассмотрении конкретного дела в Казахстанском международном арбитраже.

Речь пойдет об иммунитете международной организации. В прошлом году я говорил об иммунитете иностранного государства. Но этот вопрос решен законодательно. Об иммунитете международной организации этого не скажешь.

Применимы ли к международной организации те понятия, которые были выработаны теорией и практикой международного права для иммунитета государства?

Как известно, применительно к иммунитету государства существуют две доктрины: абсолютного иммунитета и функционального (ограниченного) иммунитета

В соответствии с теорией абсолютного иммунитета государства ни при каких обстоятельствах не подвластно судам другого государства без своего на то согласия.

Функциональный (ограниченный) иммунитет основан на принципиальном разграничении функций государства на два вида: публично-правовую и частно-правовую. При осуществлении частноправовой деятельности государство лишается иммунитета (ограниченный иммунитет). Законодательством, исходя из этого принципа, могут быть перечислены конкретные случаи, когда допускается ограничение иммунитета (функциональный иммунитет).

Иммунитет международной организации по всем признакам подпадает под понятие функционального иммунитета.

Международная организация пользуется иммунитетом, если это предусмотрено ее уставом и международным договором с соответствующим государством.

Следует однако уточнить, что понятие «функциональный» здесь употребляется не в том значении, как применительно к иммунитету государства. Правовая природа иммунитета международной организации совсем иная, чем иммунитет государства. Здесь нет ни абсолютного, ни ограниченного иммунитета. Иммунитет у международной организации всегда один: тот, что определен в уставе и международном договоре. Можно назвать его функциональным, но это понятие не имеет ничего общего с аналогичным термином для иммунитета государства.

Возникает вопрос, применим ли судебный иммунитет к арбитражному разбирательству.

В настоящее время ни в одном государстве арбитражное решение не обладает непосредственной исполнительной силой. Для их принудительного исполнения требуется соответствующее распоряжение компетентного суда. Исключение составляют только арбитражные решения ICSID, но и для их исполнения может оказаться необходимым содействие судебных органов. По общему же правилу, для того, чтобы быть исполненными, арбитражные решения должны быть представлены в компетентный суд, который в той или иной форме принимает одно из двух решений: признать и привести арбитражное решение в исполнение либо отказать в признании и приведении его в исполнение.

Поэтому в соответствии с общепризнанными принципами международного частного права арбитражное решение никак не отождествляется с решением суда. Суд обязан в силу международных договоров и национального законодательства содействовать исполнению арбитражного решения путем признания и приведения арбитражного решения в исполнение. Согласно законодательству Республики Казахстан арбитраж (международный коммерческий арбитраж, третейский суд) также не относится к судебной системе Республики Казахстан. Согласно ст. 75 Конституции Республики Казахстан правосудие осуществляется только судом. При этом судами Республики являются Верховный Суд Республики, местные и другие суды Республики, учреждаемые законом.

Конституционный закон Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» не упоминает арбитраж (международный коммерческий арбитраж, третейский суд) в качестве элемента судебной системы.

При этом статья 25 ГПК РК предусматривает, что подведомственный суду имущественный спор по соглашению сторон может быть передан на рассмотрение третейского суда, когда это не запрещено законодательными актами, и в соответствии с подпунктом 4) статьи 170 и статьей 192 ГПК.

В отношении же иммунитета иностранного государства национальное законодательство Казахстана предусматривает в статьях 427-450 ГПК РК механизм функционального (ограниченного) иммунитета. При этом, в частности, в пункте 1 статьи 435 ГПК РК прямо предусмотрено, что иностранное государство не пользуется в Республике Казахстан судебным иммунитетом по спорам, возникшим при осуществлении этим государством предпринимательской деятельности на территории Республики Казахстан. Помимо этого, в статье 432 ГПК РК также предусмотрено, что если иностранное государство выразило в письменной форме согласие на рассмотрение в арбитраже споров с его участием, которые возникли или могут возникнуть в будущем, признается, что применительно к этим спорам оно добровольно согласилось на отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом Республики Казахстан функций в отношении арбитража.

Указанное отражает общепринятую доктрину, отраженную и в казахстанском законодательстве, рассматривающую арбитраж исключительно в качестве альтернативного способа защиты гражданских прав, осуществляемого только в силу соглашения сторон спора. При этом казахстанское законодательство исходит из того, что при занятии предпринимательской деятельностью, к которой, безусловно, относится выдача банковских кредитов, субъект международного публичного права не может пользоваться судебным иммунитетом, а заключение таким субъектом арбитражного соглашения означает отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом функций в отношении арбитража, в том числе и отказ от иммунитета от принудительного исполнения судебного акта.

В современной доктрине международного права, как уже отмечалось ранее, проводится четкое разделение иммунитета государства на судебный иммунитет, иммунитет от обеспечения иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного акта. Это нашло отражение, также как в международных договорах, так и в национальном законодательстве различных государств, в том числе и Казахстана. Так, например, Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 года рассматривает в части II иммунитет государства от юрисдикции судов другого государства разбирательства, в части III - разбирательства, при которых государству нельзя ссылаться на государственный иммунитет, а в части IV отдельно рассматривается государственный иммунитет от принудительных мер в связи с разбирательством в суде. В законодательстве Казахстана разделение иммунитета государства на судебный иммунитет, иммунитет от обеспечения иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного акта прямо предусмотрен в статье 427 ГПК РК. Судебный иммунитет и иммунитет от принудительных мер в связи с разбирательством в суде, в том числе иммунитет от принудительного исполнения судебного акта, не являются тождественными, регулируются международно-правовыми договорами и национальным законодательством самостоятельно, и нельзя смешивать вопросы, связанные с судебным иммунитетом, с вопросами принудительного исполнения судебного решения (известного также как иммунитет от принудительных мер в связи с разбирательством в суде).

Международные договоры и национальное законодательство непосредственно предусматривают разрешение вопросов о соотношении судебного иммунитета и иммунитета от принудительного исполнения судебного решения. В Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 года эти вопросы предусмотрены в разделе IV, а именно - в статье 19 Конвенции, в которой прямо предусмотрено, что никакие принимаемые после вынесения судебного решения принудительные меры, такие, как обращение взыскания, арест и исполнение решения, в отношении собственности государства не могут быть приняты в связи с разбирательством в суде другого государства, за исключением случаев, когда и в той мере, в какой государство прямо согласилось на принятие таких мер. При этом в национальном законодательстве и судебной практике различных стран этот вопрос решается по-разному.

В законодательстве Республики Казахстан этот вопрос решен в пункте 2 статьи 429 ГПК, в соответствии с которым согласие иностранного государства на отказ от судебного иммунитета не рассматривается как его согласие на отказ от иммунитета от обеспечения иска и иммунитета от принудительного исполнения судебного акта.

Международно-правовые договоры и национальное законодательство предусматривает специальные нормы, регулирующие принудительное исполнение арбитражных решений и иммунитет от принудительного

исполнения судебных решений для этого случая. В Конвенции ООН с юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 года эти вопросы предусмотрены в статьях 17 и 19. Статьей 17 Конвенции, в частности, предусмотрено, что если государство заключает с иностранным физическим или юридическим лицом письменное соглашение с передаче на арбитражное разбирательство споров, касающихся коммерческой сделки, это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве в суде другого государства, который обычно обладает компетенцией рассматривать дела, касающиеся арбитражной процедуры. В случае, если компетентный суд будет выносить решение о принудительном исполнении арбитражного решения, этот вопрос также относится к арбитражной процедуре принудительного исполнения арбитражного решения и будет охватываться указанной статьей Конвенции. Помимо этого, в статье 19 Конвенции в развитие указанных положений предусматривается, что иммунитет государства от принудительных мер не распространяется на случай, когда государство согласилось на принятие таких мер, которые указаны в арбитражном соглашении. Так как компетентный суд принимает решение в отношении принудительного исполнения арбитражного решения, то есть в отношении арбитражной процедуры, то и иммунитет от принудительного исполнения решения не распространяется в соответствии с Конвенцией ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 года на принятие судом решения о принудительном исполнении арбитражного решения.

Относительно законодательства Казахстана вопросы применения иммунитета субъекта международного публичного права при заключении им арбитражного соглашения и рассмотрении спора с его участием в арбитраже прямо урегулированы ст. 432 ГПК РК, в которой предусмотрено, что: «Если иностранное государство выразило в письменной форме согласие на рассмотрение в арбитраже споров с его участием, которые возникли или могут возникнуть в будущем, признается, что применительно к этим спорам оно добровольно согласилось на отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом Республики Казахстан функций в отношении арбитража». В соответствии с ГПК РК суд Республики Казахстан осуществляет ряд функций в отношении арбитража, в том числе и выдачу исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения. В этом случае в соответствии со ст. 432 ГПК РК признается отказ стороны арбитражного соглашения от судебного иммунитета по осуществляемым судом предусмотренным ГПК РК функций по выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения.

На основании изложенного можно прийти к выводу, что согласие на рассмотрение спора в арбитраже. конечно же_я не означает отказа от судебного иммунитета. Судебный иммунитет означает неподсудность

судам другого государства, а не арбитражного суда, который является негосударственным частным институтом. Вообще не только судебный, но и любой юрисдикционный иммунитет целиком и полностью связан с государственными судами, будь то рассмотрение спора, обеспечение иска или принудительное исполнение.

Но при этом согласие на рассмотрение спора в арбитражном суде (арбитражная оговорка) означает согласие на принудительное исполнение арбитражного решения.

Из правовой природы арбитража вытекает, что арбитражное решение не имеет смысла без принудительного исполнения государственным судом. Иначе (без принудительного исполнения решения арбитража государственным судом) это будет не арбитраж, а посредничество - еще один альтернативный способ разрешения споров, но который, в отличие от арбитража, не предусматривает принудительного исполнения своего решения и предполагает разрешение спора по соглашению спорящих сторон при посредничестве нейтральной третьей сторон [3].г Поэтому согласие на арбитраж означает отказ от иммунитета от принудительного исполнения[^4]

В свою очередь, как уже отмечалось, решение суда о принудительном исполнении уже состоявшегося арбитражного решения не затрагивает судебный иммунитет государства или международной организации (иммунитет от судебного преследования), так как суд не рассматривает спор по существу, но обязан вынести решение о принудительном исполнении арбитражного решения в силу норм ратифицированных международных договоров и национального законодательства о принудительном исполнении арбитражных решений.

При этом решение суда о принудительном исполнении арбитражного решения касается, но не противоречит иммунитету собственности государства или международной организации, если он предусмотрен Уставом такой организации и Соглашением об условиях пребывания международной организации на территории государства, допускающими вынесение окончательного судебного решения в отношении имущества Банка.

[1] См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы АРС: концепция частного процессуальное право, С.119; См также: Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. №6. 2007. С. 385-419; О повышении доверия к способа», альтернативного разрешения споров и роли концепции частного процессуального права// Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «С третейских судах в Российской Федерации»/ Под ред. Е.И. Носыревой. Воронеж, 2008. С. 490-512.

^[2] Носырева Е. Переговоры как средство урегулирования коммерческих споров: опыт США. - Хозяйство \ право. №5. 1999. С. 123.

[3] См. о посредничестве: Сулейменов М.К., Медиация в Казахстане: современное состояние, перспектива, развитие. - Юрист. 2009. С. 12-19; Сулейменов M.K. Куанышев Б.Г. Альтернативные процедуры разрешения споров. - Международный коммерческий арбитраж: Сб. статей и документов (рус. и англ. яз) / Отв. ред. И.П. Грешников. - Алматы: Юрид. центр IUS, 2002. С. 140-152; Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж: Учеб.-практ. пособие. — М.: Проспект, 1997. С. 193; Брунцева Е.В.-Международный коммерческий арбитраж: Учебное пособие для высших учебных заведений. - СПб.: Издат. дом Сентябрь, 2001. С. 22-23.