Арбитраж в Казахстане: вопросы теории и практики (М.К. Сулейменов, Председатель Казахстанского международного арбитража, Директор НИИ частного права, академик НАН РК, д.ю.н., профессор)

Арбитраж в Казахстане: вопросы теории и практики

М.К. Сулейменов

Председатель Казахстанского

международного арбитража,

Директор НИИ частного права, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Вводные положения

Арбитраж в Казахстане начинает свою историю с 1992 г. Почти одновременно было создано два арбитража: при Юридическом центре «IUS» и при ТПП РК. Первый арбитраж возглавил П.Я. Грешников, второй - я.

С тех пор мы неразлучно с Петром Яковлевичем вели борьбу за сохранение и развитие арбитражных судов в Казахстане.

Особенно ярко бойцовские качества П.Я. Грешникова проявились в период лихолетья (с 1999 по 2004 гг.), когда шел массированный наезд на арбитражные суды, на их уничтожение. Он активно выступал в прессе, на телевидении, на различных конференциях и форумах в защиту арбитража. Совместно мы подготовили первый проект Закона о третейских судах (Ю.Г. Басин, З.Х. Баймолдина, И.П. Грешников, М.К. Сулейменов, А.И. Худяков).

П.Я. Грешников единственный в Казахстане разработал спецкурс по правовому регулированию третейского разбирательства и успешно читал его в Академии юриспруденции - ВШП «Адилет».

История арбитража в Казахстане начинается с П.Я. Грешникова. Сам П.Я. Грешников и есть история арбитражного движения, его взлетов и падений.

Сегодня я не буду говорить об истории арбитража, мы с Петром Яковлевичем так много и подробно писали и говорили об этом, что уже и добавить практически нечего. Я сегодня хочу рассмотреть некоторые вопросы теории и практики арбитража в Казахстане.

Вопросы теории

1. Место арбитражного права в системе права

Отношения по разрешению споров с участием резидентов РК составляют предмет регулировании национального арбитражного права, отношения по разрешению споров с участием нерезидента составляют предмет регулирования международного частного права. Поэтому в первую очередь встают вопросы соотношения арбитражного права и гражданского процесса, международного арбитражного права и международного гражданского процесса, международного арбитражного права и международного частного права, арбитражного права и частного права.

Ряд авторов включает международное арбитражное (третейское) право в международный гражданский процесс, а МГП, в свою очередь, - в МЧП^[1].

В то же время распространены и взгляды, выводящие международный гражданский процесс за пределы МЧП.

При этом, естественно, первое, что приходит на ум, - это то, что международный гражданский процесс является составной частью гражданского процессуального права. Некоторые авторы на этом и останавливаются^[2].

Другие авторы, признавая данный факт, стремятся тем не менее выявить неизменно существующие связи между МЧП и международным гражданским процессом и находят их в сфере правоведения или учебной дисциплины.

Этот подход можно обнаружить еще у Л.А. Лунца, который считал, что проблемы международного гражданского процесса относятся к гражданскому процессу как отрасли права. Однако если говорить об отрасли правоведения, то указанные проблемы следует отнести к науке международного частного права (как ее особого подраздела)^[3].

Необходимо отметить, что исследователи места МЧП и международного гражданского процесса в системе права не всегда четко проводят различие между системой права, системой законодательства, системой правоведения (науки), системой учебной дисциплины. Это приводит порой к неверным выводам.

Например, анализируя взгляды П.Е. Недбайло, И.В. Дробязкина считает, что, по мнению этого автора, международный гражданский процесс - это самостоятельная отрасль права. Между тем из приведенной цитаты из работы П.Е. Недбайло вытекает только то, что «П.Е. Недбайло говорит о возникновении новых самостоятельных юридических наук. То есть речь идет о системе юридических наук (правоведении), но не о системе права». Подобную же путаницу И.В. Дробязкина допускает при анализе взглядов Л.А. Лунца на место международного гражданского процесса в системе права и системе правоведения^[4].

Специалистами в сфере МЧП мало внимания обращается на то, к какой сфере права - публичного или частного - относится международный гражданский процесс. Т.Н. Нешатаева выделяет две его черты: процесс необходим для определения и защиты гражданских прав личности; процесс носит публичный характер, поскольку связан с реализацией властных полномочий государственного или межгосударственного органа^[5].

Именно из того факта, что международный гражданский процесс относится к публичному праву, вытекает, по мнению В.Ф. Попондопуло, правильность утверждения, что международный гражданский процесс лишь формально относится к МЧП, а по существу входит в состав национального гражданского процесса^[6].

По мнению X. Шака, праздным является вопрос, относится международное гражданское процессуальное право к частному или публичному. Хотя преимущественно его считают, как и процессуальное право вообще, частью публичного права, тем не менее в нем сильны частноправовые элементы. Его цель скорее частноправовая, в то время как средства, которыми он пользуется, скорее публично-правовые. С этой точки зрения вряд ли следует причислять международный гражданский процесс к той или другой отрасли, он должен акцентироваться как самостоятельная правовая материя^[7].

Между тем, на мой взгляд, именно отнесение к публичному праву или частному праву является основным критерием включения или невключения международного гражданского процесса в состав МЧП.

Вопрос о гражданском процессуальном праве, как я выше отмечал, не является бесспорным, но тем не менее авторы большинства учебников по гражданскому процессу или обходят этот вопрос, или подчеркивают принудительный характер защиты гражданских прав в гражданском процессе или императивный характер отношений. Во всяком случае, к частному праву гражданский процесс не относят.

В состав публичного права включает процессуальное, в том числе гражданское процессуальное, Ю.А. Тихомиров, исследовавший все основные отрасли публичного права^[8].

На мой взгляд, международный гражданский процесс, безусловно, является институтом национального гражданского процесса и, безусловно, относится к публичному праву. Гражданские процессуальные отношения - отношения между судом и участниками процесса. Эти отношения характеризуются как отношения - власти и подчинения. Метод гражданского процессуального права в учебниках обычно характеризуются как императивно-диспозитивный^[9]. Однако диспозитивность выражается всего лишь в праве участников процесса воспользоваться или не воспользоваться правами, предоставленными им процессуальным законодательством. Это никак не влияет на властноподчиненный характер отношений между судом и участниками процесса. В принципе такой же характер носят отношения граждан и юридических лиц и с другими государственными органами, возникающие зачастую именно по инициативе граждан или юридических лиц.

В гражданском процессе участники между собой напрямую не общаются, все их отношения происходят через суд и в связи с судом. Есть только два случая, когда между сторонами возникают непосредственные правоотношения: это договорная подсудность (пророгационное соглашение) и мировая сделка. Однако это уже не гражданские процессуальные, а материальные правоотношения. Мало у кого возникает сомнения в том, что и пророгационное соглашение, и мировое соглашение - это гражданско-правовые договоры^[10].

Только когда суд утвердит мировое соглашение или признает пророгационное соглашение, возникают наряду с материальными гражданско-правовыми процессуальные отношения между сторонами и судом. Наличие таких материальных отношений никак не влияет на публично-правовую природу процессуальных отношений.

Исходя из непреложного факта, что международный гражданский процесс относится к публичному праву, не может быть признана правильной возможность включения его в состав международного частного права. МЧП целиком находится в сфере частного права и публично-правовые институты в него входить не могут.

Практический вывод из этого следует такой. МЧП и международный гражданский процесс являются самостоятельными правовыми образованиями: МЧП как самостоятельная комплексная отрасль внутригосударственного права и международный гражданский процесс как институт внутригосударственного гражданского процесса.

В сфере правоведения в силу наличия очевидной общности МЧП и международного гражданского процесса как регулирующих отношения, осложненные иностранным элементом, изучение и преподавание МГП должно проводиться в рамках науки и учебного курса «Международное частное право».

В то же время есть более радикальный и более верный, на мой взгляд, способ решения этого вопроса: признать объединенные МЧП и международный гражданский процесс комплексной отраслью, включающей в себя частноправовые нормы МЧП и публично-правовые нормы международного гражданского процесса. Называться такая комплексная отрасль права должна «Международное частное право и международный гражданский процесс». Нормы международного гражданского процесса при этом, естественно, остаются в составе основной (не комплексной) отрасли права - гражданского процесса.

Иной подход должен быть к международному арбитражному (третейскому) праву.

Арбитражные (третейские) суды создаются по воле сторон, являются негосударственными и не входят в систему правосудия.

Последнее положение вызывает различные споры в российской юридической литературе, но в Казахстане оно однозначно было решено постановлением Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 февраля 2002 г., согласно которому:

1) третейский суд не входит в судебную систему, осуществляющую правосудие в Республике Казахстан, он рассматривает имущественные споры между участниками гражданских правоотношений по их добровольному волеизъявлению. Обращение в третейский суд не является для граждан и юридических лиц реализацией их права на судебную защиту прав и свобод, установленных п. 2 ст. 13 Конституции Казахстана;

2) конституционный принцип «Правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом», закрепленный в п. 1 ст. 75 Конституции Казахстана, распространяется только на суды, входящие в судебную систему Республики. Рассмотрение споров третейскими судами не означает осуществления правосудия;

3) заключение сторонами гражданско-правового договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы Республики в порядке, установленном действующим законодательством.

Можно оспаривать правильность этого решения и давать его различные толкования (ученые Казахстана этим активно занимались)^[11], тем более что это постановление было отменено постановлением Конституционного совета РК от 7 февраля 2008 г. Однако положение о том, что третейский суд не входит в судебную систему, в Казахстане никем не оспаривалось.

Арбитражное (третейское) право является частноправовым способом защиты гражданских прав, целиком лежит в сфере частного права и не может быть включено в гражданский процесс, хотя почти во всех учебниках по гражданскому процессу третейское разбирательство автоматически включают в состав гражданского процесса.

Арбитражное (третейское) право представляет собой самостоятельную отрасль внутригосударственного права^[12] и состоит из двух крупных институтов (подотраслей): национальное третейское право и международное арбитражное право. Международное арбитражное право входит как институт в комплексную отрасль международного частного права.

2. Медиация как вид альтернативных процедур рассмотрения споров (АПРС)

Одним из направлений деятельности иностранных арбитражей является развитие медиации как одного из видов АПРС. В настоящее время готовится проект Закона о медиации, и задачей юристов, занимающихся организацией деятельности арбитражных судов, является, во-первых, сохранить медиацию, проводимую третейскими судами, во-вторых, добиться четкого закрепления в законе основных понятий, связанных с медиацией.

В последние годы активное распространение получают идеи применения медиации в уголовном и гражданском процессе.

В уголовном процессе медиация рассматривается как примирение жертвы преступления и правосудия и получила большое распространение на западе как «восстановительное» правосудие, в основном для несовершеннолетних правонарушителей^[13].

В гражданском процессе медиацию рассматривают как примирительные процедуры между сторонами и сводят в основном к мировому соглашению.

О мировом соглашении в Гражданско-процессуальном кодексе РК (далее - ГПК) говорится достаточно скромно. О нем упоминается в ст. 193 ГПК (об утверждении мирового соглашения суд выносит определение, которым одновременно прекращает производство по делу) и в ст. 247 ГПК (мировое соглашение как основание прекращения производства по делу).

Более разработанной является процедура мирового соглашения в арбитражном (третейском) законодательстве.

В ст. 27 Закона РК от 28 декабря 2004 г. «О международном коммерческом арбитраже» закрепляется:

«1. Если стороны урегулируют спор в ходе арбитражного разбирательства, арбитраж прекращает разбирательство и по просьбе сторон фиксирует это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях.

2. Арбитражное решение на согласованных условиях должно быть вынесено в соответствии с положениями статьи 28 настоящего Закона (форма и содержание арбитражного решения). Такое арбитражное решение подлежит исполнению так же, как и любое другое арбитражное решение по существу спора».

Аналогичная норма закреплена в Законе РК от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах» (п. 3 ст. 34):

«Если в ходе третейского разбирательства стороны урегулируют спор путем заключения мирового соглашения, которое не будет противоречить законодательству Республики Казахстан и не будет нарушать права и законные интересы других лиц, третейский суд прекращает разбирательство, по просьбе сторон и при отсутствии возрождений с его стороны фиксирует это урегулирование в виде решения третейского суда на согласованных условиях.

Решение третейского суда на согласованных условиях выносится в соответствии с положениями статьи 35 настоящего Закона (форма и содержание решения третейского суда) и содержит указание на то, что оно является решением третейского суда. Это решение третейского суда имеет такой же статус и действие, как и любое решение третейского суда по существу спора».

Практически не уделяется внимания мировому соглашению и в литературе. В лучшем случае оно упоминается как основание прекращения производства по делу^[14].

В России дело обстоит лучше, хотя в учебниках по гражданскому и арбитражному процессу России мировое соглашение тоже обычно лишь упоминается как основание прекращения производства по делу. Тем не менее эта тема начинает обсуждаться и в учебной, и в научной литературе, есть диссертации на эту тему^[15] и научные работы, хотя их не очень много^[16], в основном это научно-практические статьи^[17].

В науке и на практике мировое соглашение оценивается одинаково. Оно рассматривается как средство защиты прав, двух (много) сторонняя сделка (договор), добровольный отказ от публичной процедуры - судебного процесса или исполнительной процедуры, юридический факт гражданского права - сделка, как результат примирительной процедуры^[18].

Но нигде мировое соглашение не рассматривается ни как примирительная процедура, ни тем более как медиация.

Насколько правильно употребление термина «примирительные процедуры (медиация)» и рассмотрение мирового соглашения в контексте альтернативного разрешения споров? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо определить соотношение понятий: «мировое соглашение», «примирительные процедуры», «медиация». Мне кажется, нельзя мировое соглашение и примирительные процедуры отождествлять с медиацией. Связь между ними, безусловно, есть, но все-таки это разные понятия.

Для решения этой проблемы хочу воспользоваться теми теоретическими положениями, которые были разработаны мной совместно с моим учеником Б.Г. Куанышевым^[19].

На мой взгляд, мировое соглашение это не медиация, и не примирительная процедура. Это результат самых различных процедур.

«Примирительная процедура есть процесс, который при благополучном раскладе (урегулировании спора) завершается мировой сделкой»^[20].

Мировое соглашение может быть заключено в результате переговоров. Значит, мы имеем такой вид АПРС как переговоры (negotiation). Мировое соглашение может быть результатом примирительных процедур, которые в соответствии с ГПК обязан будет провести суд. Тогда мы имеем такой вид АПРС как примирение. Судья или сами стороны могут привлечь для достижения мирового соглашения медиатора. Тогда будет такой вид АПРС как посредничество (mediation).

При подготовке законодательных предложений необходимо, во-первых, отделить примирительные процедуры от мирового соглашения, которое может быть результатом не только примирительных процедур, но и переговоров, и медиации. Во-вторых, необходимо различать примирение и медиацию, которые тесно связаны, но все же различны.

Таким образом, необходимо не только четко разграничивать основные понятия, но и понимать, что медиация не является и не может являться единой. Можно выделить, по меньшей мере, четыре вида медиации.

1) медиация в уголовном процессе;

2) медиация в гражданском процессе;

3) медиация, проводимая третейскими судами;

4) внесудебная, независимая медиация

Закон о медиации должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиацию в уголовном процессе желательно регулировать отдельно, но если она все же будет включена в Закон, ее надо регулировать отдельно, никак не смешивая с медиацией в гражданском процессе. Это совершенно разные вещи.

Медиацию, проводимую третейскими судами, вообще надо исключить из регулирования этим Законом. Что касается внесудебной медиации, то практика тех стран, где были приняты Законы о медиации (Румыния, Болгария) показала, что после принятия законов количество медиаций уменьшилось в десятки раз. Более успешен опыт развития медиации в тех странах, где при принятии законов частная практика медиации осталась вне сферы законодательного регулирования (Испания, Мальта, Финляндия, Бельгия, Великобретания).

Посредничество (медиация) получает в Казахстане определенное распространение в последние годы. На территории Казахстана создан ряд центров медиации. По данным Конфедерации неправительственных организаций Казахстана (КНОК), в республике действует Центр развития переговорного процесса и мирных стратегий в разрешении конфликтов. В Астане, Алматы, Караганде, Шымкенте имеются медиаторы, получившие свидетельства о присвоении квалификации медиатора. Их обучали, в частности, специалисты по медиации из Санкт-Петербурга. Открыты центры медиации в Алматы, Астане, Атырау, Актобе.

Проблемы медиации обсуждались даже на заседании Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан в сентябре 2007 года и в снтябре. Было признано целесообразным развивать примирительные процедуры в уголовном и гражданском судопроизводстве.

В соответствии с п. 6 Плана по реализации поручений Президента РК, данных на V съезде Судей Республики Казахстан 18 ноября 2009 года, Верховный Суд РК был определен в качестве основного разработчика проекта Закона Республики Казахстан «О примирительных процедурах (медиации)». В 3-м квартале 2010 года законопроект должен быть внесен на рассмотрение в Парламент.

21 мая текущего года в г. Астане Верховным Судом совместно с ПРООН в Казахстане был проведен круглый стол, посвященный обсуждению актуальных вопросов внедрения института примирительных процедур (медиации) в Казахстане. Представленный на круглом столе проект Закона в целом был принят как основа для дальнейшего обсуждения.

На наш взгляд, по законопроекту имеется целый ряд концептуальных замечаний. Во-первых, неточным является его название, поскольку в нем смешаны два вида альтернативных процедур разрешения споров - посредничество (медиация) и примирение (примирительные процедуры).

Во-вторых, принципиальная ошибка законопроекта заключается в том, что в нем «свалены в кучу» три разнородных явления (вернее, два, потому что о третьем даже не упоминается): 1) медиация в гражданском судопроизводстве; 2) медиация как самостоятельная процедура, проводимая вне государственного суда: (а) самостоятельно, или (б) под эгидой институционального третейского суда. Есть еще третий элемент - это медиация с иностранным элементом, там тоже должны быть особенности, но об этом в проекте ни слова. Неясно даже, допустимо ли участие иностранцев в качестве: (1) стороны примирения, (2) медиатора.

Медиация в гражданском процессе - это публичные отношения. Это практически то же самое мировое соглашение, но с участием посредника. Но поскольку здесь гражданско-правовые отношения, нет уголовного преступления, может быть предоставлена большая свобода проведению медиации и выбору медиатора.

Медиация в третейском суде - это частные отношения, это медиация в истинном смысле этого слова. Здесь сложилась устоявшаяся практика и нормативное регулирование. Между тем проект намеренно или неосознанно направлен на уничтожение именно этого настоящего вида медиации. Сегодня в Казахстане существуют Регламенты посреднического разбирательства практически во всех институциональных арбитражах. С принятием Закона в редакции проекта все эти Регламенты могут оказаться вне закона.

В целом нормы законопроекта направлены на регулирование медиации в гражданском процессе, в то время как отдельные его положения направлены на регулирование медиации как самостоятельной процедуры или медиации в третейском суде.

Медиация в третейском суде - это всегда так называемая коммерческая медиация. В то время как медиация в гражданском процессе может применяться для урегулирования семейных споров, споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних и др. Такая медиация может носить характер так называемой социальной медиации, при которой государство может финансировать расходы по ее проведению. Исходя из наличия двух видов медиации - коммерческой и социальной, положения законопроекта о расходах, связанных с медиацией, не всегда и не во всем могут быть применены в отношении социальной медиации.

Очевидно, что различными могут быть и требования к кандидатуре медиатора при медиации в гражданском процессе, самостоятельной медиации, медиации в третейском суде. О том, что в законопроекте отсутствует четкое разграничение между медиацией в гражданском процессе и медиацией в третейских судах свидетельствует и то, что законопроект содержит два разных определения организации, обеспечивающей проведение медиации.

Таким образом, разработчикам законопроекта необходимо четко определить сферу действия Закона - будет ли он регулировать медиацию в гражданском процессе, медиацию в третейском суде, самостоятельную медиацию. Если законопроект будет регулировать медиацию исключительно в гражданском процессе, то необходимо будет указать, что он не применяется для регулирования досудебной медиации, проводимой под эгидой институционального третейского суда. Что касается самостоятельной медиации, проводимой в настоящее время в Казахстане под эгидой различных неправительственных организаций, то, скорее всего, ее вообще не надо регулировать законом.

Поскольку медиация - это мировая тенденция, хочется, чтобы в Казахстане она тоже проявилась. Что для этого надо делать? В качестве первоочередных, на наш взгляд, надо развивать следующие направления:

1) пропагандирование медиации. И предприниматели, и юристы, и судьи имеют весьма смутное представление о том, что такое медиация;

2) внести дополнения в Гражданский процессуальный кодекс о примирительных процедурах и медиации в гражданском процессе, обязать судей широко применять примирительные процедуры;

3) на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» принять закон «О согласительной процедуре с участием посредника (посредничества) в гражданском судопроизводстве и арбитражном (третейском) разбирательстве»;

4) качестве первого шага разработать Правила профессиональной этики посредника и утвердить их на съезде Союза судей, Союза юристов или Союза адвокатов Казахстана;

5) на основе Регламента посреднического разбирательства Казахстанского Международного Арбитража и других арбитражных судов создать систему посреднического разбирательства в Казахстане в первую очередь путем ее планомерного и последовательного внедрения в хозяйственную жизнь страны.

Вопросы практики

Как известно, 5 февраля 2010 г., был принят Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража».

Надо сразу сказать, что ценность этого Закона в законодательном решении вопроса об иммунитете государства и его собственности. Что касается совершенствования деятельности третейских судов, то внесенные изменения немногочисленны и незначительны. Можно сказать: гора родила мышь.

Причем основные изменения внесены в Закон о международном коммерческом арбитраже.

Странная вещь: вместо того, чтобы улучшить Закон о третейских судах, устранив из него необоснованные ограничения деятельности третейских судов, большинство изменений внесено в Закон о международном коммерческом арбитраже. При этом аналогичные изменения в Закон о третейских судах не внесены, речь идет о таких статьях, как ст. 4-1 «Отказ от права на возражение», ст. 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража», ст. 20 «Начало арбитражного разбирательства», ст. 24 «Получение сторонами письменных сообщений».

Однако не учитывается, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Следует четко понимать, что один и тот же арбитраж может выступать как третейский суд (когда обе стороны спора - резиденты) и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон - нерезидент). Поэтому непонятно, как конкретный арбитраж будет применять нормы Закона о международном коммерческом арбитраже, когда он выступает в качестве третейского суда?

Так, например, согласно ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража» Закона о международном коммерческом арбитраже постоянно действующий арбитраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных решениях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами.

Поскольку указанные требования к условиям деятельности постоянно действующего арбитража не были продублированы в Законе о третейских судах, возникает закономерный вопрос: обязан ли арбитраж, постоянно рассматривающий споры между резидентами (третейский суд), составлять реестр арбитров и вместе с информацией о постоянно действующем третейском суде, о вынесенных решениях при согласии сторон спора, о юридическом адресе и регламенте работы размещать такой реестр в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами? Если исходить из Закона о внесении изменений, то не обязан, хотя вряд ли это справедливо, так как именно для третейского суда важно, чтобы граждане Казахстана знали о наличии такого суда, его месте нахождения, о его арбитрах (третейских судьях), о регламенте работы, иными словами, имели свободный доступ к информации о постоянно действующем третейском суде.

К большому сожалению, Закон о внесении изменений не выполнил главной своей задачи: снять необоснованные ограничения деятельности третейских судов, их дискриминацию по сравнению с международным коммерческим арбитражем. На практике наличие таких ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов. Дальнейшее совершенствование законодательства в этой сфере, на наш взгляд, должно вестись по следующим основным направлениям.

1) Снятие ограничений в компетенции третейских судов

Третейский суд (арбитраж) рассматривает только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров. При этом ограничение компетенции третейского суда, в отличие от арбитража, состоит в том, что третейским судам в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами РК.

Здесь можно говорить о необоснованных ограничениях деятельности третейских судов, их дискриминации по сравнению с международным коммерческим арбитражем. Так, например, национальные компании необоснованно ограничены в возможности рассмотрения споров с казахстанскими компаниями в порядке третейского разбирательства, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу. На практике наличие подобных ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов.

Для дальнейшего успешного развития третейских судов в Казахстане необходимо снятие необоснованных ограничений в их компетенции, а именно исключение из Закона о третейских судах норм о запрете на рассмотрение в третейском суде споров, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, естественных и доминирующих монополистов.

Кроме того для дальнейшего успешного развития третейских и арбитражных судов в Казахстане необходимо исключить из действующих Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже ограничения полномочий третейских судов (арбитражей) рассмотрением лишь договорных споров (т.е. споров, возникающих из гражданско-правовых договоров).

Для сравнения необходимо отметить, что подобного ограничения нет в законодательстве стран СНГ. В частности, согласно п. 2 ст. 1 Федерального Закона РФ от 24 июля 2002 года «О третейских судах в Российской Федерации» в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. В соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального Закона РФ от 7 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже» в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

2) Исключение принципа законности как основания для обжалования решений третейских судов

В соответствии с подп. 2) ст. 4 Законе о третейских судах принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции Республики Казахстан, законодательных и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Согласно подпункту 2) ст. 4 Закона коммерческом арбитраже данный принцип означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права. В соответствии с п. 1 ст. 36 Закона о третейских судах решение третейского суда должно быть законным и обоснованным.

Принцип законности, как известно, является общеправовым принципом. В юридической литературе высказывались различные точки зрения на необходимость законодательного закрепления указанного принципа в отношении арбитражного (третейского) разбирательства. Так, например, И.П. Грешников считает, что данный принцип «обычен для уголовного права и процесса, а также административного права и законодательства о прокурорском надзоре. Несколько нелепо выглядит попытка казахстанского законодателя применить этот публично-правовой и даже уголовно-правовой принцип в законе, который регулирует вопросы частного третейского судопроизводства»^[21].

С высказанной позицией сложно согласиться, поскольку, во-первых, общие основания принципа законности заложены в Конституции Республики Казахстан, в частности в ст. ст. 4, 34, а во-вторых, данный принцип, представляя собой системообразующий принцип, характерен и для гражданского процессуального права (ст. 6 ГПК РК). Будучи актом правоприменения, решение третейского суда должно быть законным и обоснованным^[22].

Принцип законности, являясь общеправовым принципом, безусловно, должен действовать и при разрешении споров в порядке арбитражного (третейского) разбирательства, однако вопрос здесь главным образом заключается в том, как правильно интерпретировать содержание данного принципа в рамках арбитражного (третейского) права. В юридической литературе неоднократно высказывались суждения о том, что действие общеправовых принципов в третейском (арбитражном) праве необходимо интерпретировать несколько иначе, чем в гражданском процессуальном праве, поскольку их действие в третейском судопроизводстве несколько отличается от функционирования в сфере государственного судопроизводства.

В Законе о третейских судах среди оснований обжалования решения третейского суда в компетентном (государственном) суде названо противоречие такого решения принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (подпункт 5) пункта 2 статьи 44 Закона).

Вопрос о возможности обжалования решения третейского суда в случае его противоречия принципу законности широко обсуждается в казахстанской юридической литературе. Как отмечает И.П. Грешников, «большинство сторонников применения данного принципа к третейскому разбирательству оправдывают его появление в Законе необходимостью контроля официальной судебной властью за законностью решений третейских судов»^[23].

Однако сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречит сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности - это соблюдение всех нормативных правовых актов (подпункт 2) ст. 4 Закона о третейских судах). Но для того, чтобы установить противоречие решения третейского суда какому-либо нормативному правовому акту, государственный суд должен проверить такое решение по существу. Без этого невозможно обнаружить предполагаемое противоречие. Иначе говоря, государственный суд превращается в вышестоящую инстанцию, проверяющую законность решения третейского суда по существу и в зависимости от собственной оценки решающую: сохранить или не сохранить юридическую силу такого решения.

На практике это означает, что государственный суд может отменить решение третейского суда в случае малейшего на взгляд государственного суда нарушения любого приказа министерства или любого решения районного акима. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречит основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире и это запрещено во всех международных документах.