Предпринимательский кодекс и корпоративное законодательство Республики Казахстан (с учетом четвертого варианта концепции предпринимательского кодекса Республики Казахстан) (Фархад Карагусов, доктор юридических наук, профессор (Алматы, Казахстан)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Предпринимательский кодекс и корпоративное законодательство Республики Казахстан
(с учетом четвертого варианта концепции предпринимательского кодекса Республики Казахстан)

Фархад Карагусов,

доктор юридических наук, профессор

(Алматы, Казахстан)

Деятельность по разработке в Казахстане предпринимательского кодекса продолжается. Известно, что первоначально на заседании Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан 19 мая 2011 года бала одобрена Концепция проекта Предпринимательского кодекса, и в соответствии с ней был разработан проект этого кодекса. [1] По поводу того варианта концепции и предложенного проекта предпринимательского кодекса большинство казахстанских цивилистов и наших зарубежных коллег высказалось крайне отрицательно и с предельной ясностью. [2] В этом вопросе мы стоим на той же позиции, которую еще в 1994 году с достаточной однозначностью выразил Е. А. Суханов, указав, что «торговое (коммерческое) право как разновидность частного (гражданского) права не имело и не может иметь ничего общего с концепцией так называемого «хозяйственного права», пытающегося с учетом веяний времени преобразоваться в некое «предпринимательское право» ».[3]

Основную озабоченность вызывает тот факт, что в связи с предпринимаемыми попытками разработать и принять предпринимательский кодекс под угрозой находится целостность и методологическое единство казахстанской системы права, а также эффективность и стабильность гражданского оборота и социально-хозяйственных связей. Наиболее негативным моментом в данном случае является то, что предполагается придание самостоятельности предпринимательскому кодексу («ПК») за счет его противопоставления Гражданскому кодексу («ГК»). Объективно невозможной является и четкая регламентация соотношения норм ГК и ПК в процессе их практического применения. В своих усилиях разработчики ПК ссылаются на концепцию хозяйственного права и по необъяснимой причине оставляют без внимания теорию и традиции современного казахстанского частного права, основополагающие идеи цивилистической науки.

В том числе, без внимания остаются важные для теории гражданского права и гражданского законодательства научные выводы, которые в контексте данного вопроса сохраняют свою актуальность, позволяя, как отмечает Е. А. Суханов, «разобраться в существе и даже в форме ведущихся сейчас [в России по состоянию на 1994 г. - Ф.К.] дискуссий на тему о необходимости развития самостоятельного торгового (предпринимательского, коммерческого) права». Вероятно, такое игнорирование связано с тем, что, например, в трудах Г. Ф. Шершеневича, как и в работах других авторитетных ученых-цивилистов, «бесполезно искать корни этой «концепции»».[4]

Например, Г. Ф. Шершеневич в его «Учебнике торгового права» с бесспорной однозначностью указывал на то, что «как часть целого, торговое право находится в тесной связи с гражданским правом. То и другое имеют своим предметом нормы, регулирующие частные отношения граждан данного государства» (с.28). Рассматривая соотношение торгового и гражданского права, он утверждал, что «торговое право вовсе не представляет собой самостоятельной науки. Оно составляет лишь часть гражданского правоведения» (с.29). Одновременно он определял торговое право как «совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом» (с.29). При этом, анализируя исторические условия возникновения и обоснованность поддержки дуализма частного права, он высказался за «желательность установления полного единства частного права» (с.29-30).[5]

В целях обсуждения разработанного на основе упомянутой концепции проекта ПК в октябре 2012 года Институтом законодательства Министерства юстиции проводилась конференция,[6] в ходе которой этот проект был подвергнут серьезной критике и, в общем, вызвал отторгающую реакцию у многих участников конференции. Казахстанские цивилисты практически единым фронтом выступили против самой идеи предпринимательского кодекса и против его проекта, в чем получили активную поддержку со стороны иностранных ученых.[7]

На этой конференции я выступил с докладом, оценивающим проект ПК, помимо всего прочего, в контексте того, как его разработчики предложили регламентировать в ПК вопросы, являющиеся предметом корпоративного права. Текст доклада был ранее опубликован в материалах конференции и в большей своей части воспроизводится ниже.[8]

В частности, я высказал мнение о том, что, если ПК будет принят в представленном виде, и даже с какими-то заметными, но не существенными доработками, для правовой системы Казахстана могут возникнуть серьезные (и неоправданные в своей идее и формах ее проявления) трудности, а в сфере социально-экономических отношений можно предвидеть наступление продолжительного периода дестабилизации. Наиболее серьезными основаниями для такого вывода явились следующие:

1) ПК противопоставляется ГК, и не предполагает четкую регламентацию соотношения норм ГК и ПК в процессе их практического применения;

2) на уровне легальной терминологии проект ПК вводит новые понятия, не подвергшиеся должному анализу и теоретическому осмыслению в современном правовом сообществе, и не доказанные как целесообразно и эффективно соотнесенные с уже применяемым категориальным аппаратом казахстанского законодательства;

3) в попытке регламентировать не только правовые формы, но и отдельные виды предпринимательской деятельности, предлагается механический перенос целиком или в крупных объемах действующих правовых норм с постановкой на утрату большого количества законодательных актов без учета того, как это скажется на уже созданной и функционирующей рыночной инфраструктуре, регулируемой не только (а в ряде случаев - не столько) законами, сколько принятыми на их основе или в целях их исполнения подзаконными и локальными правовыми актами;

4) осуществляя такую механическую компиляцию ПК, разработчики не используют хорошей возможности реформировать определенные сферы правового регулирования, к которым, в первую очередь, можно отнести корпоративное законодательство Республики Казахстан, нуждающееся в существенной модернизации.

В обоснование этих выводов был приведен целый ряд аргументов. В частности, отмечалось, что при подготовке концепции ПК и проекта ПК недостаточно внимания было уделено тому обстоятельству, что сфера предпринимательской деятельности все же представляет собой часть гражданского оборота, а в целях ее регулирования применяются те же принципы и методы, которые являются общими для всего гражданского оборота.

Так, в ст. 1 проекта ПК лишь указывается, что этим кодексом предполагается регулировать «общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности физическими и юридическими лицами», а «имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые Гражданским кодексом Республики Казахстан, не являются предметом регулирования настоящего Кодекса». Совершенно очевидно, что для должного соотношения и практического применения положений ГК и ПК в целях безопасного и эффективного гражданского оборота такого установления явно недостаточно.

Более того, можно предвидеть сложности в правоприменительной практике после принятия ПК и с учетом содержания казахстанского закона о нормативных правовых актах. Известно, что этот закон (а) объединяет кодексы в рамках нормативных правовых актов одного и того же уровня, (б) предоставляет закону, принятому позднее, приоритет в применении при наличии противоречий между актами одного уровня, и (в) не содержит концепции «специального законодательного акта» с приданием ему приоритета в применении. В этой связи следует помнить о тех проблемах, на которые неоднократно обращает внимание профессор Н. С. Кузнецова в связи с принятием в Украине одновременно двух кодексов - Гражданского и Хозяйственного, обусловленных, помимо прочего, неопределенным размежеванием сферы их действия.[9]

В то же время, вопросы размежевания и соотношения гражданского кодекса и коммерческого (предпринимательского) кодекса эффективно и разумно разрешены в развитых западноевропейских государствах. Так, было бы полезным принять во внимание, что выделение отдельного коммерческого или предпринимательского законодательства и (с учетом темы моего выступления) включение в его состав положений корпоративного законодательства является довольно традиционным для коммерческих (торговых) кодексов, действующих в тех юрисдикциях, где допускается существование таких кодексов наряду с Гражданским кодексом. Это характерно для законодательства Франции, в котором, однако, по утверждениям ученых-правоведов, Коммерческий кодекс «занимает второе место после Гражданского кодекса». Определенно указывается на то, что «по своему содержанию коммерческое право следует рассматривать лишь как специальное гражданское право, … специальную отрасль гражданского права… Практически все фундаментальные положения, касающиеся видов имущества, права собственности, обязательств, поручительства, передачи прав, заключения юридических сделок, договоров и т.п., коммерческое право черпает непосредственно из Гражданского кодекса». [10]

Применительно к корпоративному законодательству эти слова подтверждаются, к примеру, ст. 1834 Гражданского кодекса Франции, согласно которой положения Главы I («Общие положения») Титула IX («О товариществе») применяются ко всем товариществам (включая коммерческие: полные, простые коммандитные, акционерные товарищества, товарищества с ограниченной ответственностью и другие виды хозяйственных товариществ), если законом не предусмотрены иные предписания ввиду формы товарищества или предмета их деятельности.[11] В свою очередь, специальные положения, касающиеся различных коммерческих товариществ, содержатся в статьях Титулов I и II Книги II Коммерческого кодекса Франции 2000 года, с немалочисленными ссылками на применимые в различных случаях статьи Гражданского кодекса.

Аналогичный подход мы обнаруживаем и в праве Германии относительно места Германского торгового уложения («ГТУ») в законодательной системе. В частности, исследователями указывается, что «применительно к общему Гражданскому уложению («ГГУ») Торговое уложение является специальным законодательством частного права. Это означает, что правила торгового законодательства должны рассматриваться в совокупности с положениями Гражданского права».[12]

При этом специальный характер ГТУ по отношении к ГГУ выражается в целом ряде норм, относящихся, в том числе к коммерческим организациям. Например, в п.3 параграфа 105 ГТУ вполне однозначно указывается, что «к полному товариществу, если настоящим разделом не установлено иное, применяются правила Гражданского уложения о товариществе» (эти правила, в частности, содержатся в параграфах 705-740 ГГУ [13]). Это правило о применении положений ГГУ распространено и в отношении коммандитных товариществ (п. 2 параграфа 161 ГТУ).

Примечательным является также то, что ряд наиболее важных форм коммерческих организаций - акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью (относящихся к отдельной группе хозяйственных обществ), а также производственных кооперативов, регулируется отдельными законами, в то время как виды хозяйственных товариществ регламентируются нормами ГТУ. При этом, однако, в упомянутых законах используются ссылки на применение в отношении конкретной формы более общих положений, установленных в ГГУ или ГТУ.[14]

Что касается попытки ввести в легальный оборот неапробированных терминов, хотелось бы указать на такое понятие, используемое в проекте ПК (ст.5), как, например, «предпринимательские отношения» с отнесением к ним «предпринимательских имущественных отношений», «предпринимательских управленческих отношений» и «предпринимательских корпоративных отношений». Очевидно, что предпринимательские имущественные отношения (даже с учетом того, как они определяются в проекте ПК) являются ничем иным, как имущественными отношениями, регулируемыми Гражданским кодексом.

В свою очередь термин «предпринимательские управленческие отношения» либо должен формироваться в рамках теории и законодательства административного права, либо не должен создаваться вообще, поскольку реализация неких «организационно-предпринимательских полномочий в процессе осуществления государственного регулирования предпринимательства» будет означать непрерывный конфликт между декларируемой свободой частного предпринимательства и осуществления инвестиций на основании закона, с одной стороны, и пределами государственного вмешательства в частную предпринимательскую деятельность, с другой стороны.

Представляется, что единственной областью регулирования, в которой допустимо применение властных полномочий со стороны государства по организации и ведению предпринимательской деятельности, является сфера, в рамках которой решаются вопросы организации и осуществления государственного предпринимательства с использованием формы государственного предприятия. И даже при участии государства в капитале хозяйственных обществ (что должно быть сведено к минимуму),[15] необходимо последовательно придерживаться одного из важнейших принципов современного корпоративного права: «при равных условиях к акционерам следует относиться равным образом». Участие государства как акционера или участника хозяйственного общества не может повлечь за собой хоть какой-то дисбаланс в сфере хозяйственных отношений, обусловленный применением властных полномочий с нарушением принципов равенства участников делового оборота, свободы договора и добросовестной конкуренции.

Что касается понятия предпринимательских корпоративных отношений, то в проекте ПК они определяются как «отношения, складывающиеся между структурными подразделениями субъекта предпринимательской деятельности, и отношения субъекта предпринимательской деятельности с его структурными подразделениями». Прежде всего, следует отметить, что такое определение не выдерживает какой-либо критики уже только потому, что законом регулируется поведение субъектов права, отношения между ними, а структурные подразделения юридических лиц субъектами права не являются и правоспособностью не обладают.

А самое главное - введение понятия «корпоративные отношения» в легальный оборот его закреплением в ПК представляется преждевременным. Эта идея в настоящее время лишь дискутируется в правовом сообществе: многие именитые цивилисты вполне обоснованно указывают на довольно условный характер этого понятия.[16] Попытка включить корпоративные правоотношения как отдельный вид в состав отношений, регулируемых гражданским правом, предпринимается сейчас в России, а также имела место в рамках проводившейся в 2011-2012 годах работы по созданию Основ гражданского законодательства для государств ЕврАзЭС. Но даже в этом случае еще не найдено однозначного решения, поскольку продолжаются более острые дискуссии о том, что такое корпорация, как ее понимать с тем, чтобы наиболее корректно дать легальное закрепление термину «корпоративные отношения».

При этом представляется, что т.н. корпоративные отношения по своей природе являются, в принципе, имущественными, т.е. складывающимися по поводу создания и деятельности частноправовых корпораций, учреждаемых на основе объединения имущественных вкладов (а иногда - и усилий) их членами и функционирующих, прежде всего, как источник имущественного дохода этих членов. Попытки выделять в их составе какие-либо «организационные» или иные (не являющиеся имущественными) правоотношения не представляются особо перспективными, поскольку даже взаимодействие корпорации и ее членов в рамках осуществления функций органов и должностных лиц корпорации, а также взаимоотношения ее членов (действующих по-отдельности или в форме общего собрания) имеют в своей основе и, одновременно, своим объектом отношения по поводу использования имущества корпорации и распределения дохода или убытков, образующихся в результате ее деятельности.

Кроме того, введение термина «предпринимательские корпоративные отношения» (наряду со ст.4 проекта ПК, относящей учредителей субъектов предпринимательской деятельности к кругу участников предпринимательских отношений (эка тавтология! - Ф.К.)) таит в себе опасность признания предпринимателями субъектов гражданского оборота уже только в силу того, что они владеют акциями или долями участия в капитале хозяйственных обществ (АО и ТОО). В то же время, в большинстве современных корпораций участники являются не предпринимателями, а инвесторами, чей статус регулируется общими положениями ГК, но не законодательством о предпринимательстве.[17] В специальной литературе традиционно подчеркивается самостоятельный, раздельный статус самой корпорации относительно правового положения ее членов.[18] Игнорирование этих моментов при установлении правовой регламентации статуса членов частноправовой корпорации будет лишь способствовать накоплению ошибки и формированию некорректной теории права и несправедливой судебной практики. В том числе, если каждый акционер или участник ТОО будет рассматриваться предпринимателем в контексте казахстанского права, то такой подход затруднит и реализацию программы народного IPO, реализуемой в настоящее время.

Заговорив в этом контексте о ценных бумагах, хотелось бы высказать недоумение предложением перенести из ГК полностью все статьи 129-139, посвященные ценным бумагам. По всей видимости, предложение заключается в том, чтобы ценные бумаги всех допустимых видов принадлежали только предпринимателям, и не допускалось их приобретение гражданами, не участвующими в предпринимательской деятельности. В таком случае потребуется серьезная перестройка инфраструктуры национальной экономики и кардинальный пересмотр экономической политики государства, а программа народного IPO, «которая позволила бы гражданам стать совладельцами крупнейших национальных компаний»,[19] вообще может не достичь своей цели.

При этом разработчики ПК ничего не говорят о положениях ГК, посвященных т.н. финансовым инструментам, предусмотренным в ст. ст. 128-1 - 128-6 ГК, которые были внесены в ГК в соответствии с Законом от 10 декабря 2008 года.[20] Как раз-таки сохранение этих статей в ГК (как и их изначальное внесение в него) является результатом необдуманного законотворчества. Но предпринимательское законодательство могло бы обратить на эти вопросы свое внимание, поскольку финансовые инструменты преимущественно возникают в результате профессиональных операций между предпринимателями, действующими на финансовых рынках, а эффективное и безопасное обращение таких инструментов требует существенного совершенствования гражданского законодательства в общем и предпринимательского - в частности. Научный анализ и предложения по этому вопросу ранее уже были опубликованы.[21]

Возвращаясь к теме корпоративного законодательства в контексте разрабатываемого ПК, хотелось бы отметить, что технический перенос положений о коммерческих юридических лицах из разных законов и их объединение в рамках одного кодифицированного акта не вызывает возражений принципиального характера. Существует яркий пример подобной систематизации в виде Коммерческого кодекса Франции 2000 года.

Другим примером является Коммерческий кодекс Эстонии 15 февраля 1995 года, представляющий собой исчерпывающий кодифицированный закон о компаниях и включающий в себя нормы о ведении коммерческой деятельности в Эстонии в качестве как индивидуального предпринимательства, так и в различных формах коммерческих организаций со статусом юридических лиц (полные и коммандитные товарищества, публичные компании в форме акционерного общества, товарищества с ограниченной ответственностью). При этом источником общих положений для Коммерческого кодекса Эстонии является Акт об Общих Принципах Гражданского Кодекса (General Principles of the Civil Code Act), принятый 28 июня 1994 года. Согласно параграфу 1 этого Акта, он устанавливает общие принципы гражданского права и применяется в качестве общих положений к Акту о Семейном Праве, Акту о Наследственном Праве, Акту об Обязательственном Праве, Акту об Имущественном Праве и к упомянутому Коммерческому Кодексу (как систематизированному корпоративному законодательству).[22]

Вместе с тем, в настоящее время казахстанское корпоративное право, законодательство о коммерческих юридических лицах нуждается в существенном совершенствовании. За последние несколько лет в этой отрасли законодательства выявлено заметное количество пробелов и неэффективной регламентации, а само это законодательство требует его модернизации. В связи с этим, поскольку допускается систематизация этих вопросов в форме ПК, предлагаю использовать этот шанс для развития законодательства Республики Казахстан о частноправовых корпорациях в целях его гармонизации с законодательством стран Европейского Союза и иных государств с развитыми правовыми системами рыночного типа, а также с государствами-членами Таможенного Союза Беларуси, Казахстана и России. Такая модернизация и совершенствование казахстанского корпоративного законодательства предполагается по очень широкому спектру вопросов. Ниже обращаю внимание лишь на некоторые из них.

В частности, в качестве исходного момента представляется важным определиться в том, что представляет собой частноправовая предпринимательская корпорация, в чем ее отличие от форм юридических лиц, используемых для целей государственного предпринимательства.

В ходе работы в 2012 году над Концепцией и Основами гражданского законодательства ЕврАзЭС мы заметили, что предлагается не просто ввести корпоративные отношения в сферу регулирования гражданским законодательством, но также законодательно закрепить деление юридических лиц на корпоративные и унитарные организации. Согласно Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, в основу деления юридических лиц на корпорации (построенные на началах членства) и некорпоративные юридические лица положен критерий различия организационных структур организаций соответствующих видов.[23] Я же думаю, что этот признак не должен служить критерием данной классификации, поскольку он является производным от надлежащего в данном случае критерия.

Думается, что в этом вопросе следует опираться на позицию Ю.Г.Басина, считавшего, что корпорация создается сообща ее членами (учредителями, участниками, акционерами), а имущественная основа ее деятельности формируется за счет передаваемых ей в собственность имущественных вкладов ее членов и доходов от использования имущества таких вкладов.[24] Такова же и точка зрения Н. С. Суворова.[25] В целом так же усматривал корпоративную сущность юридического лица и Г. Ф. Шершеневич.[26] Такое же понимание понятия «корпорация» свойственно и европейской правовой доктрине. Поэтому, более правильным представляется основываться на понимании, отражающем форму закрепления (или передачи) имущества корпорации ее учредителями (в обмен на получение ими прав членства) и природу прав членов корпорации в отношении ее имущества.

Соответствующим образом должна определяться и противопоставляемая корпорации (в данной классификации) унитарная организация, основываясь на том, что таковой является юридическое лицо, имущество которого формируется за счет его учредителя, сохраняющего право собственности или иное вещное право в отношении имущества этого юридического лица, является унитарной организацией. Учредитель унитарной организации не приобретает корпоративные (членские) права и обязанности в отношении учрежденной им унитарной организации.

Также следует акцентировать внимание на вопросе о том, какие формы юридических лиц следует рассматривать как корпорации, подлежащие регулированию нормами корпоративного законодательства, допустимо ли использование одной и той же формы одновременно для коммерческих и некоммерческих организаций.

Следует отметить, что если относительно сущности корпорации имеет место все же общее понимание среди цивилистов о том, что за прошедшие сто лет в этой сущности ничего принципиально не изменилось, то существуют различные точки зрения о том, относить ли к корпорациям только акционерные общества, либо наряду с ними какие-то другие формы коммерческих (и даже некоммерческих) организаций, действующих на основе объединения имущества.[27] Например, Ю. Г. Басин и цивилисты советского периода относят к ним акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.[28] Аналогичной позиции придерживаются некоторые современные российские юристы.[29] В то же время, в российской цивилистике есть и позиция о том, что к корпорациям относятся не только коммерческие, но и некоммерческие организации корпоративного типа, участвующие в предпринимательской деятельности.[30] Эта позиция, очевидно, получила наибольшую поддержку, поскольку согласно Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, к корпорациям отнесены хозяйственные общества и товарищества, производственные кооперативы и большинство некоммерческих организаций.[31]

Корректное понимание понятия корпорации позволит ответить на вопрос о формах, пригодных для хозяйственной деятельности, разделить коммерческие корпорации и некоммерческие организации, основанные на членстве. При этом следует избегать одновременного использования одних и тех же форм для коммерческих и некоммерческих организаций. Это замечание касается, в частности, сохраняемого в проекте ПК положения о допустимости деятельности некоммерческих организаций в форме акционерного общества (ст. ст. 64, 73). Несмотря на то, что такое положение допустимо в соответствии с акционерным законодательством ряда государств (например, Швейцарии, США), наиболее современным и целесообразным является принцип о том, что те же «акционерные организации являются коммерческими в силу их формы, независимо от предмета их деятельности» (см. ст. L.210-1 Коммерческого кодекса Франции).

Определившись с сущностными характеристиками предпринимательской корпорации, целесообразно вернуться к ранее имевшему в казахстанском законодательстве место разделению на хозяйственные общества и хозяйственные товарищества. К первому виду необходимо отнести АО, ТОО (ООО) и ТДО, основываясь на признаке делегирования управления корпорацией и ответственности директоров за ведении ее дел. Во вторую группу следует включить полные и коммандитные товарищества, основываясь на обязательности личного участия товарищей в управлении товариществом, осуществляемого при этом совместно.

Определенность в содержании понятия «корпорация» и классификации корпораций на хозяйственные общества и хозяйственные товарищества имеет значение в контексте регламентации организационной структуры хозяйственных обществ и товариществ и надлежащего регулирования вопросов корпоративного управления. В частности, для хозяйственных обществ (АО, ТОО, ООО) следует последовательно внедрить надлежащую регламентацию монистической и дуалистической систем управления корпорацией, урегулировать возможности и условия выбора любой из них по воле участников корпорации. В качестве примера можно использовать рекомендации Модельного закона для стран-участниц СНГ «Об акционерных обществах» («Модельный закон об АО»).[32]

Существенным аспектом является то, чтобы были четко разделены статус участника корпорации и ответственных за ведение ее дел ее должностных лиц. В большинстве случаев (особенно при использовании форм хозяйственных обществ) участники (акционеры) корпорации отделяются от управления ею и в своем статусе противопоставляются ей. Такая регламентация вносит необходимую ясность по вопросам корпоративного управления и ответственности за деятельность корпорации. В свою очередь, это способствует безопасности и эффективности хозяйственных и социальных связей.

Совершенствуя корпоративное законодательство, следует помнить о том, что положения об ответственности должностных лиц хозяйственного общества за надлежащее управление корпорацией является центральным институтом современного корпоративного права. Его задача заключается в обеспечении правомерной и стабильной деятельности корпораций, сохранении стабильности и надежности хозяйственных связей. Обращает на себя внимание, что, например, ст.123 проекта ПК лишь воспроизводит действующие нормы об ответственности должностных лиц АО. Однако именно эти нормы нуждаются в принципиальном совершенствовании. В частности, важным является разделение ответственности директоров АО за управление корпорацией на имущественную и уголовную, корректное распределение оснований наступления ответственности каждого из этих видов. Принципиальным является также отражение принципа о сохранении за директорами АО ответственности за надлежащее управление хозяйственным обществом в случае, когда полномочия директоров делегированы ими менеджерам АО. Примерами эффективной регламентации этих вопросов являются Коммерческий кодекс Франции, Закон Германии об акционерных обществах, а также упомянутый Модельный закон об АО.

С учетом того, что в хозяйственных обществах не требуется личного участия акционеров (участников) корпорации в управлении ею, целесообразным является допущение возможности управления корпорациями отдельных видов на профессиональной основе. В частности, с учетом мировой практики небеспочвенным представляется осуществление юридическими лицами функций директора непубличной корпорации (созданной в форме ТОО, ООО). В то же время допущение избрания юридического лица в качестве директора для публичной компании (в форме АО) представляется дискуссионным в виду более высокой значимости личности директора для принятия корпоративных решений и несения уголовной или/и имущественной ответственности за них.

Обращаясь к организационным формам предпринимательских корпораций, следует отметить, что в соответствии с принципом numerus clausus ст.8 проекта ПК корректно содержит исчерпывающий перечень организационно-правовых форм предпринимательских корпораций и видов хозяйственных товариществ. В частности, формами коммерческих юридических лиц предусматриваются акционерное общество, полное товарищество, коммандитное товарищество, товарищество с ограниченной ответственностью и производственный кооператив. Этот перечень уже не предусматривает такой формы, как товарищество с дополнительной ответственностью.

В определенной степени такой подход понять можно. Например, в России в связи с принятием концепции публичных и непубличных компаний и подготовкой соответствующих изменений в российский ГК появились заявления о том, что «некоторые организационно-правовые формы, предусмотренные ГК 1995 года, откровенно провалились. Оказались абсолютно невостребованными такие формы, как полное товарищество, общество с дополнительной ответственностью и некоторые другие», и что предполагается отказаться не только от форм ОАО и ЗАО, но также от формы ООО (аналога казахстанских ТОО).[33] Еще более пугающим выглядит такое мнение, что «неиспользуемые организационно-правовые формы могут быть просто исключены из норм Гражданского кодекса».[34]

Согласен, что имеются основания говорить о том, что, например, форма полного товарищества не получила распространения за прошедшие годы. Однако, причины видятся не в том, что регламентация этой формы не корректна или недостаточно полноценна, а в том, что граждане еще не готовы объединять усилия и имущество для совместного ведения частного предпринимательства на основе неограниченной имущественной ответственности. Это - вопрос в большей степени культурный и просто соответствует данному этапу развития. Ведь самостоятельное ведение предпринимательства гражданами в качестве индивидуальных предпринимателей уже получило широкое признание среди нашего экономически активного населения. Полагаю, что с развитием правовой культуры, повышением уровня благосостояния граждан, а также совершенствованием судебной и судебно-исполнительной систем индивидуальные предприниматели смогут более широко практиковать и совместное ведение бизнеса в форме полных товариществ.

В этой связи уверен, что в тех условиях, когда предлагаемые новшества не получили должной теоретической проработки (как в случае с введением в ГК России концепций публичной компании) отказываться от традиционных и исторически существовавших правовых конструкций, понятий и форм отказываться нецелесообразно.

Не лишним будет также вспомнить и то, что в законодательстве Германии и Франции, помимо вышеупомянутых форм, регулируются также акционерные коммандитные товарищества и упрощенные акционерные товарищества, а также европейские товарищества (во французском законодательстве),[35] коммандитные товарищества на акциях (в германском праве),[36] которые не считаются устаревшими или невостребованными в хозяйственном обороте. В связи с этим предлагаю рассмотреть возможность сохранения и возможного расширения перечня допустимых к использованию организационных форм предпринимательских корпораций в соответствии с зарубежными образцами корпоративного законодательства.

Аналогичное предложение касается совершенствования правового регулирования вопросов реорганизации коммерческих юридических лиц. В частности, механический перенос соответствующих положений из действующего казахстанского Закона об акционерных обществах в проект ПК сохраняет существенные пробелы, препятствующие эффективной деятельности акционерных обществ на практике. На некоторые из таких проблем указывается в моих предыдущих публикациях.[37] Вместе с тем, помимо совершенствования законодательного регулирования также было бы целесообразным осуществить его модернизацию в части расширения возможностей для использования дополнительных форм реорганизации, при применении которых многие пробелы смогут быть также устранены.

В частности, с учетом особенности казахстанского законодательства является исчерпывающий (и, следовательно, ограничительный) перечень видов реорганизации проект ПК традиционно включает в себя уже регулируемые законом слияние, выделение, разделение, присоединение и преобразование. В то же время, российские юристы обоснованно считают, что не существует реальных причин для запрета других возможных видов реорганизации. Даже в условиях советского права Б. Б. Черепахин утверждал, что «перечисленными случаями не исчерпывались все возможные виды реорганизации юридических лиц, имеющие значение при изучении проблемы правопреемства».[38] С учетом этого, вышеупомянутый Модельный закон об АО, наряду с уже регламентируемыми в казахстанском Законе об АО видами реорганизации акционерных обществ, предлагает регулировать также и такие виды, как, например, разделение одновременно со слиянием (присоединением) и выделение одновременно со слиянием (присоединением). При этом, в Модельном законе об АО все виды реорганизации регламентируются значительно более детально, чем в Законе об АО, что обусловливается вышеупомянутыми потребностями сбалансированной защите интересов общества, его акционеров, инвесторов, интересов рынка и публичного интереса. Комментарий к Модельному закону об АО достаточно подробно объясняет особенности и целесообразность каждой из таких форм.[39]

Другие виды реорганизации акционерных организаций и хозяйственных товариществ предлагает и Коммерческий кодекс Франции. Например, ККФ регулирует три вида реорганизации акционерных товариществ - преобразование (ст. ст. L.225-243 - L.225-245-1), слияние и разделение (разделы I II Главы VI Титула III Книги II). Вместе с тем, эти статьи допускают преобразование акционерного товарищества в товарищество любой другой формы (простое товарищество, акционерное коммандитное товарищество, товарищество с ограниченной ответственностью), а также в полное товарищество и в европейское товарищество. Особенности каждого из этих видов преобразования регулируются упомянутыми статьями ККФ. Кроме того, ст. L.236-1 ККФ допускает слияние товариществ путем передачи своего имущества не только вновь создаваемому товариществу, но и существующему товариществу. В свою очередь, и реорганизация путем разделения допускает передачу имущества реорганизуемого товарищества как нескольким новым товариществам, так и нескольким существующим товариществам.