Основные особенности развития корпоративного права в Республике Казахстан (Ф.С. Карагусов, доктор юридических наук, профессор, управляющий директор ТОО «SB Capital»)

Основные особенности развития корпоративного права в Республике Казахстан

Ф.С. Карагусов

Доктор юридических наук, профессор,

управляющий директор ТОО «SB Capital»,

Казахстан, г. Алматы

Аннотация. Понятие корпоративного права является своего рода новеллой для казахстанского права, возникшей после провозглашения независимости Республики, с переходом от плановой экономики к открытому рынку.

Ключевые слова: Право, корпоративное право, законодательство.

1. Использование корпоративных форм юридических лиц для ведения хозяйственной
деятельности в соответствии с законодательством советского периода

В советский период, в т.н. «эпоху развитого социализма» возможность использования корпоративных организаций для ведения хозяйственной деятельности была сильно ограничена.

Первоначально с установлением советской власти Гражданский кодекс РСФСР от 31.10.1922 г. [1] допускал существование юридических лиц как объединений лиц наряду с учреждениями и другими организациями (ст. 13), а также регламентировал организационно-правовые формы полного товарищества (ст. ст. 295-311), товарищества на вере (коммандитного товарищества) (ст. ст. 312-317), товарищества с ограниченной ответственностью (ст. 318-321) и акционерного общества (паевого товарищества) (ст. ст. 322-366). Вместе с тем, применение формы ТОО было ограничено допущением учреждения соответствующих товариществ только в тех отраслях народного хозяйства, в коих они прямо разрешены законом или только по специальным государственным разрешениям в каждом отдельном случае (ст. 320). Понятие же акционерного общества в ГК 1922 года вообще не определялось, а порядок учреждения и деятельности ТОО и АО, права их участников / акционеров и другие соответствующие вопросы регулировались положениями, утвержденными ЦИК и СНК Союза ССР (ст. ст. 321 и 322). Начиная же с 1928 г. и уже к концу 1931 г., более сорока статей этого кодекса, посвященных правовому статусу акционерных обществ, были вообще отменены.

В более поздний период к юридическим лицам, создаваемым в качестве объединения лиц за счет имущества их членов, относились только кооперативные (колхозные и межколхозные организации, жилищно-строительные и дачно-строительные кооперативы), а также профсоюзные и другие общественные организации, предусмотренные, например, ст. ст. 21, 35, 36, 39, 40 Гражданского кодекса Казахской ССР 28.12.1963 г. (с изменениями и дополнениями) [2]. Однако, имущество, принадлежавшее этим организациям на праве колхозно-кооперативной собственности или собственности общественных организаций, являлось социалистической собственностью (ст. 86), правоспособность этих организаций всегда была специальной (напр., ст. ст. 93 и 97), обращение взыскания на их имущество по претензиям кредиторов в большинстве случаев было запрещено (напр., ст. 94, 95, 98). Более того, при ликвидации таких организаций их членам возвращалась только паевые взносы, а все остальное имущество передавалось «вышестоящей кооперативной или иной общественной организации, а при ее отсутствии - соответствующему государственному органу на общественные нужды» (ст. 40).

Очевидно, что на том этапе развития регулирование форм хозяйственной деятельности основывалось на концепциях, весьма далеких от понимания юридической природы частноправовой корпорации. Оно не соответствовало содержанию корпоративного законодательства, характерного для права тех государств, которые признают частную собственность на средства производства, обеспечивают ее охрану и возможности ее использования в целях частного предпринимательства.

С началом пересмотра «на закате СССР» государственной идеологии по вопросам экономического развития и управления народным хозяйством на законодательном уровне началось восстановление гражданского права, основанного на ныне провозглашенных принципах равенства участников гражданско-правовых отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения и восстановления и судебной защиты нарушенных прав. С принятием 31.05.1991 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик [3] («Основы») было предусмотрено учреждение хозяйственных товариществ и хозяйственных обществ как организационных форм ведения предпринимательской деятельности на основе объединения имущества их членов, а также создание негосударственных некоммерческих организаций, основанных на членстве. Более подробно развитие казахстанского законодательства об акционерных обществах и хозяйственных товариществах описывается в ранее изданных монографиях [4].

2. Восприятие концепций современного корпоративного права и основные
законодательные акты казахстанского корпоративного права

Но только на рубеже 1990-х и 2000-х годов в казахстанское законодательство стали внедряться на уровне признаваемых законом концепций термины, которые в своем составе содержат слово «корпоративный». Собственно в сфере корпоративного законодательства с 2001 г. стали осуществляться мероприятия (сначала - в банковском секторе) по организации систем корпоративного управления и управления рисками в банках второго уровня на основании соответствующих Методических рекомендаций, а позже - Инструкции Национального Банка Казахстана [5]. Позже Законом от 08.07.2005 г. действующий Закон от 13.05.2003 г. «Об акционерных обществах» [6] (с изменениями и дополнениями) («Закон об АО») был дополнен исключительной компетенцией общего собрания акционеров по утверждению кодекса корпоративного управления («ККУ»), а также изменений и дополнений к нему.

На основании этого Совет эмитентов Казахстанской фондовой биржи и Совет Ассоциации финансистов Казахстана 21.02.-31.03.2005 г. утвердили Кодекс корпоративного управления как рекомендательный документ для казахстанских акционерных обществ [7].

В соответствии с последующими изменениями в Закон об АО в 2007 г. (по Закону РК от 19.02.2007 г. [8]) принятие ККУ стало обязательным для публичных акционерных обществ.

В мае 2007 г. был утвержден Типовой ККУ для государственных акционерных компаний [9], а в 2006-2009 гг. все крупные казахстанские компании, включая национальные компании и другие акционерные общества с государственным участием, приняли свои ККУ.

Упомянутым Законом от 19.02.2007 г. Закон об АО был также дополнен положениями о статусе корпоративного секретаря акционерного общества. В настоящее время практически во всех крупных акционерных обществах, включая национальные холдинги и компании, действуют корпоративные секретари и, нередко, их собственные аппараты.

В соответствии с Законом от 05.07.08 г. [10] в казахстанское законодательство введено понятие корпоративных споров, которое было распространено на все споры с участием большинства видов коммерческих и некоторых видов некоммерческих организаций, связанные с их созданием, деятельностью, управлением, реорганизацией и ликвидацией. На основе упомянутых законов в настоящее время создается большое количество подзаконных нормативных актов, направленных на развитие корпоративных отношений.

В т.ч. устанавливаются правила оценки корпоративного управления, например, в контролируемых государством акционерных обществах, [11] совершенствуется система менеджмента в различных организациях за счет внедрения принципов корпоративного управления (см., например, Государственную программу развития образования) [12] и т.п.

Таким образом, имеются основания отметить расширение и развитие законодательного регулирование сферы корпоративных отношений. Основными законодательными актами Республики Казахстан, в настоящее время регулирующими статус предпринимательских корпораций, их виды и организационно-правовые формы, являются принятые на основе общих положений ГК такие законодательные акты, как:

а) вышеупомянутый Закон об АО, регулирующий организацию и деятельность акционерных обществ;

б) Закон от 02.05.1995 г. № 2255 «О хозяйственных товариществах» [13] (с изменениями и дополнениями), закрепляющий общие положения применительно ко всем видам хозяйственных товариществ, в т.ч. ТОО и ТДО, а также регламентирующий особенности полных и коммандитных товариществ;

в) Закон от 22.04.1998 г. № 220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» [14] (с изменениями и дополнениями), из названия которого следует, что он определяет правовое положение ТОО и ТДО, права и обязанности их участников, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации этих видов товариществ;

г) Закон от 01.03.2011 г. № 413-IV «О государственном имуществе» [15] (с изменениями и дополнениями), устанавливающий особенности управления акционерными обществами и товариществами с ограниченной ответственностью с участием государства в их уставном капитале.

3. О понятии корпоративных отношений

Вместе с тем, в настоящее время в казахстанском правовом сообществе и научном кругу, а также в предпринимательской среде и на правительственном уровне нет четкого понимания того, что представляет собой область корпоративных отношений, подлежащая правовому регулированию. Также не существует общепризнанного понятия корпорации и содержания концепции корпоративного права. Такая неопределенность обусловливает несовершенство корпоративного законодательства Казахстана, создает заметные препятствия в его совершенствовании и модернизации.

В то же время не вызывает сомнений, что исторически (пока государство не стало активно использовать корпоративные формы для осуществления государственного предпринимательства) корпоративные отношения существовали и регламентировались исключительно в рамках гражданско-правового института юридических лиц. Само понятие корпорации является концепцией гражданско-правового института юридического лица и более объемного института (учения) о лицах, исторически являющегося одним из центральных институтов гражданского права [16].

Думается, что и на текущем этапе корпоративные отношения по своей природе остаются гражданско-правовыми, а именно - имущественными отношениями. Они складываются по поводу создания и деятельности частноправовых корпораций, учреждаемых на основе объединения имущественных вкладов (а иногда - и усилий) их членами и функционирующих, прежде всего, как источник имущественного дохода этих членов. Попытки выделять в их составе какие-либо «организационные» или иные (не являющиеся имущественными) правоотношения не представляются особо перспективными, поскольку даже взаимодействие корпорации и ее членов в рамках осуществления функций органов и должностных лиц корпорации, а также ее членов (действующих по-отдельности или в форме общего собрания) имеет в своей основе и, одновременно, своим объектом отношения по поводу использования имущества корпорации и распределения дохода или убытков, образующихся в результате ее деятельности.

4. О содержании понятия «корпорация»
 

В основе этих обсуждений о природе и содержании корпоративных правоотношений лежит дискуссия о том, что представляет собой корпорация с позиций гражданского права. Участвуя в этой дискуссии, представляется наиболее правильным определять корпорацию таким образом, чтобы дефиниция отражала форму закрепления (или передачи) имущества корпорации ее учредителями (в обмен на получение ими прав членства) и природу прав членов корпорации в отношении ее имущества (но не самой корпорации).

Такое понимание корпорации позволяет установить особенности правового регулирования различных форм коммерческих организаций, основанных на членстве, в т.ч. АО, ТОО (ООО), ТДО, полные и коммандитные товарищества, производственные кооперативы и другие предусмотренные законом формы. Четкое различение правовых признаков предпринимательской корпорации позволяет отделить ее от форм государственного предпринимательства, а также создает необходимые условия для надлежащей регламентации структуры управления корпорацией, установления юридического статуса должностных лиц и членов корпорации, и регламентации многих других важных аспектов корпоративного права.

При этом следует отметить, что выделение корпоративных организаций (как и их противопоставление унитарным) не является теоретическим новшеством, а легальная классификация юридических лиц на корпоративные и унитарные организации имеет в своей основе традиционную теорию гражданского права.

Еще создателями проекта российского Гражданского уложения юридические лица в качестве реальной собирательной личности с реальной волей делились на корпорации и установления, а, например, акционерное товарищество выделялось как самостоятельная форма частных корпораций, «имеющих предметом совместное ведение предприятия, направленного к получению прибыли» [17]. Также и Ю. Г. Басин разделял юридические лица на два вида: учреждаемые и самоучреждающиеся, отмечая, что «за рубежом можно встретить деление на учреждения и корпорации». Критерием разграничения он указывал все тот же признак: в учреждаемых (унитарных) организациях учредитель остается собственником имущества и управляет им «средствами внешнего управления», а корпорации создаются их участниками, которые приобретают права членства, дающие им правомочия по управлению корпорацией за счет использования «средств внутреннего управления» [18].

5. Основные особенности казахстанского корпоративного законодательства
и направления его реформирования
 

С учетом вышесказанного, думается, что наиболее корректным является понимание корпоративного права как отрасли законодательства, направленной на регулирование статуса и деятельности частноправовых корпораций, создаваемых в формах хозяйственных обществ и хозяйственных товарищества во всем разнообразии их видов, а также производственного кооператива.

На основании такого понимания корпоративного права в законодательстве Республики Казахстан о негосударственных коммерческих юридических лицах, преимущественно об акционерных обществах, имеется целый ряд существенных особенностей по сравнению с современным корпоративным законодательством развитых западноевропейских и других государств. Причем, как правило, эти особенности обусловливают несовершенство казахстанского законодательства, нуждающегося в заметной модернизации. В частности, по нижеизложенным вопросам такое реформирование представляется целесообразным.

5.1. Установление разумного баланса в отражении государственных и частных интересов в нормах корпоративного законодательства.

На протяжении всего периода с 1991 г. до настоящего времени казахстанское законодательство о коммерческих организациях развивалось преимущественно на основе и в рамках ГК. Параллельно с этим создано и применяется в республике относительно самостоятельное законодательство о некоммерческих организациях, в т.ч. основанных на членстве. Вместе с тем, можно отметить появление весьма заметных элементов комплексного регулирования вопросов создания и деятельности частноправовых организаций, в результате чего многие аспекты такого регулирования включают в себя применение императивных норм и методов, присущих административному и уголовному праву.

Особенно очевидно это проявляется в регулировании таких традиционных форм хозяйственных обществ, как АО и ТОО (ООО). Даже обратившись к досье целого ряда законопроектов, можно сделать вывод о том, что некоторые аспекты частноправовых отношений предполагается регулировать нормами уголовного и административного права.

Например, в соответствии с опубликованным в марте 2009 г. Досье на законопроект о внесении изменений и дополнений в законодательные акты по вопросам совершенствования корпоративного управления [19], его целью было заявлено «формирование эффективной и оперативной системы защиты прав и интересов миноритарных акционеров, совершенствование и гармонизация корпоративного законодательства», а также «усиление ответственности должностных лиц АО путем внедрения фидуциарной (персональной) ответственности должностных лиц общества, а также повышения прозрачности информации о сделках, заключаемых обществом». При этом однозначно указывалась необходимость внесения в этих же целях изменений и дополнений в Уголовный кодекс, Кодекс об административных нарушениях, Трудовой кодекс и иные нормативные правовые акты Республики Казахстан.

В принципе, такое развитие является нормальным в контексте глобальных тенденций законодательного развития и в сопоставлении с наилучшими образцами корпоративного законодательства развитых государств.

И Коммерческий кодекс Франции, и германский закон об акционерных обществах, например, включают в свое содержание нормы уголовного права. А в зарубежной юридической литературе отмечается, что во многих странах мира «идет интенсивный процесс формирования хозяйственно-административного права в самостоятельную отрасль», которая представляет собой комплексное образование, развивающееся с использованием возможностей и принципов различных отраслей права. При этом, однако, честно признается, что решающим фактором успеха и, одновременно, ключевой задачей на этом пути является теоретическая и практическая потребность в систематизации и разработке структуры и особенностей этой сферы права [20].

Вместе с тем, в казахстанском праве тенденция такова, что в целом государство старается заложить в структуре законодательства возможности для применения его властной принудительной силы по многим аспектам функционирования частноправовых корпораций, при этом ограничивая участников корпоративных правоотношений в их свободе создать корпорацию и сформировать ее капитал (особенно - в квалифицированных видах крупного предпринимательства - банковская, страховая деятельность и др.), определять структуру корпорации, формировать персональный состав органов корпорации, и даже для лишения в принудительном порядке членства в корпорации. То есть за счет формирования правовых норм создаются механизмы административного принуждения и ограничения в той сфере правоотношений, которая традиционно регулировалась исключительно частноправовым законодательством (что, в частности, касалось правового регулирования видов и форм юридических лиц, статуса их учредителей и участников, их взаимоотношений между собой и многое другое).

Уж е сегодня в соответствии с Законами о государственном имуществе и об акционерных обществах отдельно регулируются особенности правового положения ТОО и АО с участием государства, когда многие принципы частноправового регулирования игнорируются. Например, в ТОО и АО, в которых государство обладает недоминирующей долей участия, предписывается избрание в состав их органов представителей определенных государственных органов, чем умаляются права других (включая, крупных и контролирующих) акционеров / участников. Явный перекос усматривается и в том, что на т.н. государственные ТОО и АО возлагается реализация бюджетных программ, а также в том, как регулируется финансирование этих программ и регламентируется ответственность должностных лиц государства и соответствующих корпораций за хозяйственную деятельность таких корпораций в упомянутых случаях. Отдельной оценки заслуживает и регламентация особенностей закупок товаров, работ и услуг в коммерческих организациях с контрольной долей участия государства в их капитале. Навязывание им типовых правил таких закупок ставит такие организации в неравное положение с другими участниками делового оборота, а статус и характер ответственности их должностных лиц принципиально меняется с гражданско-правового на публично-правовой. Думается, что это - тупиковый путь. Целесообразнее и обоснованнее в таких случаях использовать формы государственного предприятия, чем столь грубо искажать частноправовую природу соответствующих правоотношений и правовых форм.

5.2. Закрепление классификации предпринимательских корпораций на хозяйственные общества и хозяйственные товарищества.

В казахстанском законодательстве отсутствует четкое разделение частноправовых корпораций на хозяйственные общества и хозяйственные товарищества. В частности, хозяйственные общества и товарищества недостаточно последовательно разделяются, и в рамках одной категории хозяйственных товариществ вместе с полными и коммандитными товариществами объединяются в товарищества с ограниченной и дополнительной ответственностью (ТОО и ТДО). В то же время, форма АО признается отдельной организационно-правовой формой коммерческого лица.

Согласно принятым 31.05.1991 г. Основам общества отделялись от товариществ (ст. 19). В товарищества ( полном и коммандитном) участники сами занимались предпринимательской деятельностью от имени товарищества и на солидарной основе отвечали по долгам товарищества субсидиарно. Применительно же к обществам (АО, ТОО и ТДО) были закреплены имущественная и юридическая самостоятельность и ограничение имущественной ответственности их участников (акционеров) только стоимостью осуществленных ими вкладов уставный фонд общества.

Но уже первый казахстанский специальный акт о формах предпринимательских корпораций (Закон 1991 года о хозяйственных товариществах и акционерных обществах) [21] не соответствовал концепции Основ в части разделения обществ и товариществ: АО, ТОО и ТДО были признаны видами товариществ наряду с полными и коммандитными товариществами. Более того их «организационными формами» назывались «ассоциации, корпорации, консорциумы, промышленно-коммерческие и другие хозяйственные и посреднические компании и фирмы, совместные предприятия, фондовые и товарные биржи, коммерческие банки и страховые общества, малые предприятия, временные творческие коллективы и другие организации» (ст. 2). Однако, позже, Законом от 10.07.1998 г. [22] акционерные общества были выведены из классификации хозяйственных товариществ в качестве самостоятельной организационно-правовой формы коммерческих организаций с указанием на привлечение капитала как основу их деятельности.

В этой связи следует отметить (на основании анализа казахстанского и иностранного корпоративного права), что при формировании и развитии национального законодательства о коммерческих юридических лицах может быть использован один из двух подходов:

а) торговое товарищество рассматривается как родовое понятие, а объединение лиц и объединение капиталов как видовые. Эта классификация присуща французскому законодательству, объединяющему в рамках концепции товарищества корпорации, основанные на объединении капиталов с делегированным управлением, и объединения лиц, предполагающие личное их участие в деятельности товарищества; или

б) изначально разделяются хозяйственные товарищества (партнерства) и хозяйственные общества (компании, корпорации), как это принято в законодательстве Англии, США, Германии и, очевидно, воспринимается на уровне унифицируемого европейского права.

К этой же (второй) группе юрисдикций следует отнести и право России, в котором хозяйственные товарищества и хозяйственные общества могут быть идентифицированы как две относительно самостоятельные группы корпораций. Согласно ст. 66 ГК Российской Федерации к хозяйственным товариществам отнесены полное товарищество и товарищество на вере (коммандитное), а хозяйственными обществами признаны акционерное общество, общества с ограниченной ответственностью и дополнительной ответственностью.

В то же время, согласно развивающейся общеевропейской доктрине корпоративного права, акционерные общества и товарищества (общества) с ограниченной ответственностью выделяются в одну категорию капитальных обществ (capital companies), представляющих своеобразную двухуровневую систему регулирования: ТОО с его свободно определяемой структурой без вмешательства государства и АО с законодательным обеспечением эффективного функционирования АО и его органов, предполагающим защиту инвесторов и кредиторов. Какие-либо другие виды юридических лиц к этой категории коммерческих организаций не отнесены, а некоторые из них составляют отдельный вид коммерческих юридических лиц, именуемых хозяйственными товариществами или партнерствами.

В основе такого деления лежит принципиальная разница между хозяйственными обществами и хозяйственными товариществами. В хозяйственном товариществе имеет место определяющая фактическая и юридическая связанность товарищества с его участниками (и через само товарищество - самих участников друг с другом) совместной деятельностью участников и их полной субсидиарной ответственностью по долгам товарищества в качестве солидарных должников. Такого нет в хозяйственных обществах: личное трудовое участие членов общества в его деятельности не требуется, а ответственность перед его кредиторами ограничивается лишь имуществом этого общества. В связи с этим характерной является возможность правопреемства в отношении хозяйственных обществ. Эта разница обусловливает подлежащие детальному регулированию существенные особенности организационной структуры, а также специфику распределения управленческих полномочий и ответственности за деятельность хозяйственных обществ и товариществ, их реорганизации и прекращения их деятельности [23].

5.3. Надлежащая регламентация организационной структуры (модели корпоративного управления) хозяйственных обществ и товариществ.

Руководство хозяйственным обществом и, в частности, акционерным обществом, ведение его дел и управление его имуществом является обязанностью и компетенцией его органов, создаваемых акционерами. Важным принципом корпоративного права является обеспечение раздельного регулирования статуса акционеров и органов корпорации. В абсолютном большинстве юрисдикций этот принцип соблюдается в законодательстве.

Однако регулируемая казахстанским законодательством структура корпоративного управления также отличается от моделей, используемых в развитых юрисдикциях.

В частности, как отмечается в литературе, известны две модели организационной структуры акционерного общества: (а) трехзвенная структура органов; (б) двухзвенная структура органов.

В связи с этим государства разделяются на три группы, в зависимости от того, какую модель регулирует национальное законодательство, и допускает ли оно право учредителей выбрать одну из двух предлагаемых систем [24].

Особенностью трехзвенной модели называется то, что в структуре общества выделяются: общее собрание акционеров, правление и наблюдательный совет. При двухзвенной системе в обществе действуют административный совет (совет директоров) и общее собрание акционеров. «Опциональная» модель регулирования не только позволяет учредителям выбрать между двухзвенной и трехзвенной моделью, но также допускает для акционеров возможность впоследствии изменить модель управления.

Более современные источники корпоративного права также указывают на два варианта структуры управления, предусматривая функционирование одного органа управления (монистическая система) либо создание двухуровневой структуры (дуалистическая система управления) [25].

При использовании дуалистической системы управления управленческие функции отделены от контрольных, а правление управляет делами общества и представляет его в отношениях с третьими лицами. Правление действует как единый орган, а его члены действуют совместно. В свою очередь, наблюдательный совет контролирует деятельность правления и взаимодействует с ним при выработке наиболее значимых корпоративных решений.

При использовании монистической («двухзвенной») системы управления органом управления акционерным обществом является совет директоров или административный совет, обладающий своей исключительной компетенцией по руководству деятельностью общества.

Различием между этими двумя классификациями является то, что одна из них рассматривает общее собрание в качестве органа общества, а вторая разделяет акционеров как собственников бизнеса компании и ее органы.

Использование дуалистической и монистической систем управления акционерным обществом является в одинаковой степени апробированным в законодательстве и регулирующей деятельности уполномоченных государственных органов различных государств, а также в рыночной практике.

Например, законодательство Германии об акционерных обществах предусматривает использование дуалистической системы управления (параграфы 76-116) [26]. Дуалистическая модель управления акционерным товариществом регулируется и в законодательстве Франции (подраздел II раздела II Главы V Книги II Коммерческого кодекса) [27].

Система корпоративного управления в континентальной Европе отличается от англосаксонского права, которое предусматривает только один орган руководства компанией - board of directors, в состав которого входят управляющие и неуправляющие директора [28]. Монистическая система управления акционерными обществами характера для права Англии и США [29]. Вместе с тем, Швейцарское законодательство также предписывает управление акционерным обществом в рамках монистической структуры управления (ст. ст. 707-722 Швейцарского обязательственного закона) [30].

В свою очередь, французское акционерное законодательство является примером регулирования так называемой «опциональной» модели в регламентации системы управления акционерным обществом. В качестве общего правила устанавливает, что управление акционерным товариществом осуществляется административным советом, формируемым общим собранием акционеров (учредительным или очередным), и одновременно допускается, чтобы уставом общества может быть предусмотрено управление акционерным товариществом в соответствии с дуалистической структурой управления [31].

На уровне формирующегося общеевропейского права также допускается использование дуалистической системы (two-tier system) и монистической системы (one-tier system). Например, согласно ст. 38 Положения о Европейской Компании структура Европейской компании предполагается состоящей из общего собрания акционеров и либо (а) наблюдательного органа и органа управления, либо (б) административного органа, в зависимости от того, как это предусмотрено в уставе отдельной компании [32].

Аналогичным образом и Модельный закон об акционерных обществах 2010 года («Модельный закон об АО») предлагает регулирование вопросов о структуре управления акционерным обществом [33]. В данном случае предлагается использование вышеупомянутого «опционального» подхода. Так, за «базовую» модель принимается дуалистическая структура управления, требующая формирования наблюдательного совета и правления по аналогии с германским акционерным законодательством, но допускается, чтобы управление обществом осуществлялось советом директоров в случаях, когда уставом не предусмотрено формирование наблюдательного совета и правления. Концепция Модельного закона об АО по вопросам корпоративного управления и ответственности должностных лиц детально описывается в статье Л.Л. Чантурия [34].

Следует отметить, что в соответствии с более ранним по сравнению с Модельным законом об АО Рекомендательным актом об АО от 17.02.1996 г. [35] (ст. 7) предлагалось использовать преимущественно дуалистическую структуру управления акционерным обществом. Однако его соответствующие рекомендации отличались несовершенством и неоднозначностью, что в какой-то мере обусловило и несовершенство казахстанского акционерного законодательства, когда общее собрание акционеров было определено в качестве органа общества, нецелесообразно распределены полномочия и ответственность между органом управления и исполнительным органом общества, предусмотрено привлечение акционеров государством к ответственности за неправомерное управление корпорацией. Эти недостатки, наряду со многим другими, обусловили разработку и принятие Модельного закона об АО, а также формируют почву для совершенствования корпоративного законодательства в странах СНГ.

Например, согласно Концепции развития гражданского законодательства России предполагается последовательное использование дуалистической модели. Указывается на необходимость «закрепить более четкую структуру органов акционерного общества с ясным разделением функций управления и контроля». Предлагается единая система наименований органов, а также установление запрета на совмещение должностей в наблюдательном совете и правлении общества [36].

Выбранная казахстанским законодательством модель корпоративного управления, отличаясь явным своеобразием, тяготеет к монистической (двухзвенной) модели управления. В частности, в качестве органов акционерного общества называются общее собрание акционеров как высший орган управления, формируемый им совет директоров как орган управления, и коллегиальный или единоличный исполнительный орган.

Необоснованность в признании общего собрания (пусть и высшим) органом хозяйственного общества очевидна. Особенно, когда ст. 36 Закона об АО разрешает общему собранию акционеров отменить любое решение иных органов общества по вопросам, относящимся к внутренней деятельности общества. Такое допустимо в хозяйственных товариществах, где участники сами управляют товариществом, но не в хозяйственных обществах, в которых участие отделяется от управления. В связи с этим придание общему собранию статуса органа общества нецелесообразно, поскольку (а) такое собрание не управляет делами и имуществом компании и не представляет ее в деловом обороте; и (б) не несет ответственности за деятельность компании.

Конечно, в ряде юрисдикций (преимущественно, английского и американского права) общее собрание акционеров идентифицируется как орган компании, «высший орган власти общества» [37]. Однако соответствующая норма Закона об АО не соответствует ст. 37 ГК (о том, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы) и ст.ст. 36 и 60 Закона об АО (устанавливающим исключительную компетенцию общего собрания и статус руководителя исполнительного органа). Действительно, общее собрание не представляет общество в отношениях с третьими лицами, а его решения принимаются только в реализацию имущественных и неимущественных интересов акционеров и общества, не касаясь непосредственно взаимоотношений общества с третьими лицами. Правоотношения с третьими лицами создаются и реализуются на основании решений совета директоров действиями руководителя исполнительного органа или иного лица, уполномоченного последним.

Кроме того, само понятие «высший орган», если и несет какую-то смысловую нагрузку, то ее содержание представляется весьма неоднозначным: ведь с точки зрения современного корпоративного управления единственным уполномоченным на управление общества органом является орган управления, а законодательство запрещает или ограничивает акционеров на вторжение в сферу управленческой компетенции органа управления. Так, например, в германском праве ведение дел общества и представительство его интересов является исключительной компетенцией и ответственностью правления как органа управления обществом, и наблюдательному совету не может быть поручена эта функция, а общее собрание может принимать решения по вопросам, касающимся ведения дел, только если само правление этого потребует (см., например, параграфы 78, 82, 84, 111 и 119 Закона об акционерных обществах Германии). Такое регулирование представляется обоснованным и последовательным в контексте права юридических лиц и управления корпорациями.

Кроме того, Законом об АО некорректно определяется статус совета директоров. Его управленческие полномочия (как органа управления АО) заметно ограничиваются.

Так, в соответствии со ст. 53 Закона об АО совет директоров не вправе принимать решения по вопросам, которые в соответствии с уставом общества отнесены к компетенции его исполнительного органа, а также принимать решения, противоречащие решениям общего собрания акционеров. Такая формулировка противоречит статусу совета директоров как органа управления, ответственного за руководство деятельностью общества, установленного этой же статьей.