|
|
|
Договорная защита от валютных рисков
Алмат Даумов, партнер юридической фирмы GRATA
С февраля 2014 года тема валютных рисков - одна из самых обсуждаемых в казахстанском бизнесе и многих странах СНГ. Прошедшая в прошлом году турбулентность на валютных рынках России, Беларуси и Азербайджана, продолжающееся снижение цен на нефть, недавнее расширение коридора колебания курса тенге к доллару, отправка тенге в свободное плавание не могут не беспокоить казахстанский бизнес. Особенно тех, кто использует товары, работы и услуги иностранных поставщиков. Помимо финансовых инструментов минимизации и страхования валютных рисков, таких как хеджирование, есть ряд юридических способов обезопасить себя от резкого колебания курса валют в период между фиксированием цены (как правило, заключением договора) и получением платежа от заказчика. Ниже предлагаем рассмотреть некоторые из таких способов.
Смена «валютного резидентства»
В первую очередь важно отметить, что все платежи между резидентами в Казахстане должны осуществляться в тенге. Поэтому первым способом исключить валютные риски является смена (изменение) «валютного резидентства». К примеру, для осуществления платежей в иностранной валюте поставщиком по договору может выступать не казахстанская компания, а казахстанский филиал иностранной компании. Для этого, возможно, потребуется корпоративная реструктуризация существующего бизнеса либо просто создание отдельной SPV (special purpose vehicle - компания специального назначения), целью которой будет продажа/перепродажа товаров, выполнение работ или оказание услуг заказчику с ценой в иностранной валюте. Такая специальная компания может быть создана в любой зарубежной стране и в любой форме. К примеру, это может быть UK LLP (английское юридическое лицо с достаточно упрощенным порядком ведения отчетности) или другие компании, созданные в иностранных государствах. Далее создается казахстанский филиал такой иностранной компании. Для налоговых целей филиал иностранной компании будет приравниваться к налоговым резидентам Казахстана, но для целей валютного контроля филиал признается нерезидентом, и на него не будут распространяться казахстанские валютные ограничения. Филиал иностранной компании принципиально не отличается, к примеру, от казахстанского ТОО (одинаковое налогообложение и так далее), но есть отрасли, в которых статус «казахстанское юридическое лицо» является определяющим. В частности, если по условиям сделки есть требование о том, что поставщик должен быть казахстанским производителем товаров, работ и услуг, то таковым может быть только казахстанское юридическое лицо. В этой связи данную опцию следует рассматривать только с учетом специфики каждой отдельно взятой ситуации.
Договорные положения об индексации, «валютная оговорка»
Если изменение «валютного резидентства» по каким-либо причинам невозможно либо цена по сделке в любом случае (например, по требованию заказчика) выражается в тенге, то можно предусмотреть в договоре специальные положения о корректировке «тенговой» цены в случае валютных колебаний.
Общее положение об индексации и формула корректировки цены
Во-первых, стороны могут закрепить в договоре общее положение об индексации цены. Например, указать, что цена по договору составляет 18 500 тенге, но при выставлении счета цена может быть скорректирована подрядчиком (поставщиком, исполнителем) путем умножения на поправочный коэффициент. Такой коэффициент может исчисляться делением обменного курса в дату выставления счета на аналогичный обменный курс на дату подписания договора. Соответственно, если, к примеру, на дату подписания договора курс доллара США был 185 тенге за доллар, а в день выставления счета курс уже 239 тенге, то вышеуказанная цена по договору может быть скорректирована следующим образом: 18 500 × 1,07 (239 4- 185) = 25 573 тенге.
Меры по защите договорной индексации
Во-вторых, желательно предусмотреть в договоре ряд положений, которые позволят защищать условие об индексации, в случае если заказчик будет это условие оспаривать. Гражданский кодекс РК устанавливает, что индексация платежа может быть предусмотрена в долгосрочных обязательствах и на условиях, оговоренных сторонами. Долгосрочным обязательством принято считать обязательство со сроком исполнения более 12 месяцев. В этой связи, чтобы снизить риски оспаривания договорного положения об индексации, можно 1) установить срок действия договора более 12 месяцев; 2) предусмотреть дополнительные формальные (возможно, несущественные) действия (обязательства) подрядчика со сроком исполнения более 12 месяцев. Кстати, такие действия могут быть совершены после оплаты и никак не влиять на срок оплаты или сумму платежа. В любом случае, даже если вышеуказанные нюансы не учтены в договоре и предусмотрена индексация платежа по краткосрочному обязательству, есть возможность защиты такой индексации на основании общих положений гражданского законодательства о свободе договора (стороны могут согласовать любые условия, не противоречащие требованиям законодательства) и отсутствия прямого законодательного запрета индексации тенговых платежей и, в частности, индексации платежей по краткосрочным обязательствам. В-третьих, следует внимательно проанализировать планируемую технику выставления счетов (актов и счетов-фактур) и механизм определения дат, по состоянию на которые будут применяться курсы валют для индексации, а также понять возникающие в этой связи риски. Такие выявленные риски необходимо минимизировать и урегулировать положениями договора. К примеру, в подавляющем большинстве случаев индексация платежа предусматривается на дату выставления счета. В этом случае счет может быть выставлен на одну дату, а оплата совершится не в срок, установленный договором, - к примеру, по истечении нескольких месяцев или позднее. Может ли в такой ситуации получатель платежа требовать индексации с применением нового курса и перевыставить неоплаченный счет? Скорее всего, да, поскольку счет подлежит оплате в установленный срок, и, не оплачивая его в срок, плательщик нарушает интересы получателя платежа. Тем более если во время незаконной задержки оплаты повышается обменный курс доллара. Однако такие вопросы желательно детально урегулировать в договоре, чтобы исключить споры между сторонами. Таким образом, важно определить «серые зоны» и возможные периоды риска, когда уже откорректированная (после индексации) сумма платежа еще не получена, а курс продолжает колебаться. Законодательство Казахстана позволяет реализовать достаточно надежные инструменты защиты от валютных рисков в коммерческих сделках. Но даже в таких универсальных инструментах, как валютная оговорка, нужно учитывать особенности и специфику каждой сделки и, соответственно, выстраивать юридическую структуру защиты интересов сторон сделки.
Опубликовано: «Бизнес & власть» 28 августа 2015 г. № 29 (551)
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |