Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК (Исполнительный директор Казхстанского Международного Арбитража, В.н.с. НИИ частного права, ассоц. профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета, к.ю.н. Дуйсенова А.Е.,Председатель Казахстанского Международного Арбитража,Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор Сулейменов М.К., Арбитр Казахстанского Международного Арбитража Главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета, к.ю.н. Осипов Е.Б.)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Предложения
НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража
по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК

№

п/п

Структурный элемент

Редакция проекта

Редакция предлагаемого изменения или дополнения

Обоснование

Закон Республики Казахстан от 08 апреля 2016 года «Об арбитраже»

Подпункт 10) статьи 2

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Законе

В настоящем Законе используются следующие основные понятия:

…

10) обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых договоров правила поведения, не противоречащие применимому праву независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Законе

В настоящем Законе используются следующие основные понятия:

…

10) обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых отношений правила поведения, не противоречащие применимому праву независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

В действующей редакции определение обычаев делового оборота необоснованно сужает круг правил поведения до гражданско-правовых договоров. Между тем к обычаям могут относиться также иные правила поведения в какой-либо области предпринимательской деятельности.

Подпункт 2) статьи 5

Статья 5. Принципы арбитражного разбирательства

Арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципов:

….

2) законности, означающей, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права;

Статья 5. Принципы арбитражного разбирательства

Арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципов:

….

Исключить

Принцип законности необходимо исключить из числа арбитражных принципов. Дело в том, что принцип законности - это соблюдение всех нормативных правовых актов, следовательно, суд вправе проверять законность решения арбитража, то есть соответствие его законодательным и иным нормативным правовым актам. Но для того, чтобы установить противоречие арбитражного решения какому-либо нормативному правовому акту, государственный суд должен проверить такое решение по существу. Без этого невозможно обнаружить предполагаемое противоречие. Иначе говоря, государственный суд превращается в вышестоящую инстанцию, проверяющую законность арбитражного решения по существу и в зависимости от собственной оценки решающую: сохранить или не сохранить юридическую силу такого решения.

Пункт 10 статьи 8

Статья 8. Передача спора на разрешение арбитража

10. Арбитраж не вправе рассматривать споры между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой - при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

Государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, намеревающиеся заключить арбитражное соглашение, должны направить в уполномоченный орган соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местный исполнительный орган (в отношении коммунального имущества) запрос о даче согласия на заключение такого соглашения с указанием прогнозируемых сумм расходов на арбитражное разбирательство. Уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган обязан в течение пятнадцати календарных дней рассмотреть запрос и направить письменное сообщение о согласии либо мотивированном отказе в даче согласия. При рассмотрении запроса уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган должен учитывать экономическую безопасность и интересы государства.

Исключить

Данная норма фактически вводит новые ограничения для АО и ТОО с государственным участием на рассмотрение споров в арбитраже. Кроме того, уполномоченный орган в любой момент может, как дать такое разрешение, так и отозвать его. Например, при заключении арбитражного соглашения уполномоченный орган дал согласие, а в последующем при рассмотрении спора, ему что-то не понравилось, или он понимает, что государственный орган, государственное предприятие или юридическое лицо с участием государства возможно проиграет дело в арбитраже, уполномоченный орган может отозвать согласие. Что тогда? Нельзя дело рассматривать в арбитраже.

Практикующими юристами уже высказаны опасения относительно того, каким образом можно заранее спрогнозировать размер арбитражных расходов и каким образом требование п. 10 ст. 8 нового Закона об арбитраже впоследствии может повлечь за собой споры о действительности согласия уполномоченного органа.

Если исключить из п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже указание на необходимость субъектов квазигосударственного сектора получать согласие уполномоченного органа на обращение в арбитраж невозможно, то надо хотя бы:

1) привести редакцию в соответствие с Законом о государственном имуществе (обоснование: слова «уполномоченного органа соответствующей отрасли» заменить словами «уполномоченного органа, определяемого в соответствии с (вариант 1) Законом РК «О государственном имуществе», (вариант 2) законодательством о государственном имуществе (уполномоченный орган в отношении государственного юридического лица или юридического лица с государственным участием, или какой то иной термин, может просто уполномоченный орган по государственному имуществу)». Выбранный в скобке термин использовать по всему законопроекту.

Кроме того, в Закон о государственном имуществе нужно добавлять компетенцию соответствующего органа, осуществляющего управление государственным предприятием или пакетом акций АО и ТОО с государственным участием, или в компетенцию Советов директоров АО с государственным участием, компетенцию по даче согласия на арбитражную оговорку);

2) согласие уполномоченного органа сделать безотзывным (обоснование: согласие уполномоченного органа должно быть безотзывным, поскольку уполномоченный орган в любой момент может, как дать такое разрешение, так и отозвать его. Например, при заключении арбитражного соглашения уполномоченный орган дал согласие, а в последующем при рассмотрении спора, ему что-то не понравилось, или он понимает, что государственный орган, государственное предприятие или юридическое лицо с участием государства возможно проиграет дело в арбитраже, уполномоченный орган может отозвать согласие. Тогда нельзя будет рассматривать дело в арбитраже. Безотзывное согласие содержит предпосылки к злоупотреблениям и произволу со стороны чиновников);

3) определить уполномоченный орган для случаев, когда стороной арбитражного соглашения является такой государственный орган как министерство, которое само может являться уполномоченным органом соответствующей отрасли (обоснование: уполномоченным органом для министерства в данном случае в соответствии с Конституцией и Законом о государственном имуществе является Правительство);

4) исключить требование о прогнозируемых расходах на арбитражное разбирательство (обоснование: на стадии заключения арбитражной оговорки определить сумму прогнозируемых расходов невозможно).

Подпункты 1) и 2) пункта 4 статьи 9

Статья 9. Форма и содержание арбитражного соглашения

4. Арбитражное соглашение должно содержать:

1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж;

2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем;

3) указание конкретного арбитража;

4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном пунктом 10 статьи 8 настоящего Закона.

Дополнительные условия арбитражного соглашения могут быть определены соглашением сторон.

Статья 9. Форма и содержание арбитражного соглашения

Исключить

Пункт 4 ст. 9 Закона предусматривает необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения. Во-первых, это противоречит международной практике. Во-вторых, эффект от введения данной нормы п. 4 ст. 9 на практике вызвал отрицательные последствия - появилась масса арбитражных соглашений, которые являются незаключенными.

Арбитражное соглашение является гражданско-правовым договором, к которому должны применяться соответствующие нормы Гражданского кодекса о договорах, в частности п. 1 ст. 393 ГК, согласно которому договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Без определения предмета договора ни один договор не может считаться заключенным. Указание на то, что спор по соглашению сторон подлежит разрешению арбитражем, и является предметом арбитражного соглашения.

Даже отсутствие индивидуализации арбитражного суда не лишает арбитражную оговорку юридической силы. Индивидуализацию совершают компетентные на это органы, обозначенные в конвенциях, иных международных договорах, регламентах арбитражных судов либо непосредственно в тексте оговорки. Кроме того, согласно закрепленному в Законе принципу «компетенции компетенции» арбитраж также вправе самостоятельно решить вопрос о наличии у него компетенции, в том числе в случае, когда одна из сторон возражает против разбирательства по причине недействительности арбитражной оговорки.

В отдельных случаях решить вопрос об индивидуализации арбитражного органа можно также на основании статьи IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 года, которая содержит детальный механизм индивидуализации арбитражного суда.

Что касается таких существенных условий как намерение сторон о передаче спора в арбитраж и указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем, то они являются излишними.

Сам факт заключения арбитражного соглашения выражает намерение сторон передать спор на разрешение арбитража. На практике данное требование Закона породило массу проблем. Как намерение должно быть сформулировано сторонами арбитражной оговорки? Как оно должно быть выражено? Означает ли это, что стороны должны в оговорке прямо указать, что они намерены передать спор на окончательное разрешение в тот или иной арбитраж, для того, чтобы соблюсти требования, предусмотренные п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже, под страхом признания арбитражной оговорки незаключенной в случае отсутствия слова «намерены»?

Неясно, что понимается под предметом и как его указывать, когда стороны при заключении арбитражного соглашения не знают и не могут знать, в отношении чего у них возникнет спор. Если имеется в виду договор между сторонами, то арбитражное соглашение обычно включается как отдельный пункт в договор или заключается как неотъемлемое приложение к договору. И что надо в нем указывать?

Новый пункт 2 статьи 10

Статья 10. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде

Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Статью 10 дополнить пунктом 2 следующего содержания:

«2. Несмотря на предъявление иска, указанного в пункте 1 настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.»

Приведение в соответствие со ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже». Необходимость дополнения ст. 10 Закона об арбитраже пунктом 2 в предложенной редакции обоснована необходимостью восстановления раннее действовавших норм. Указанная норма была предусмотрена в ст. 6-1 Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. 7-1 Закона о третейских судах и не вызывала проблем на практике. По неясным для нас причинам эта норма при разработке и принятии Закона об арбитраже была исключена. Пункт 2) является логическим продолжением п. 1, предусматривающим возможность государственного суда решать вопрос о действительности и исполнимости арбитражного соглашения.

Подпункты 2) и 5) пункта 1, пункт 3,

подпункты 2) и 3) пункта 4 статьи 12

Статья 12. Полномочия Арбитражной палаты

1. В полномочия Арбитражной палаты входят:

2) мониторинг состояния арбитражной деятельности в Республике Казахстан и хранения дел в постоянно действующих арбитражах;

…

5) утверждение правил хранения дел в постоянно действующих арбитражах;

Статья 12. Полномочия Арбитражной палаты

3. При осуществлении мониторинга за хранением дел постоянно действующими арбитражами на Арбитражную палату распространяется принцип конфиденциальности.

4. Органами управления Арбитражной палаты являются:

…

2) постоянно действующий коллегиальный орган управления - правление;

3) исполнительный единоличный орган - председатель правления;

Статья 12. Полномочия Арбитражной палаты

1. В полномочия Арбитражной палаты входят:

2) мониторинг состояния арбитражной деятельности в Республике Казахстан;

…

5) исключить;

Статья 12. Полномочия Арбитражной палаты

3. Исключить

4. Органами управления Арбитражной палаты являются:

…

2) постоянно действующий коллегиальный орган управления - правление;

исключить

Полномочия АПК относительно контроля за хранением дел постоянно действующими арбитражами противоречат принципам арбитражного разбирательства, поскольку нарушают принцип конфиденциальности и принцип недопустимости вмешательства в деятельность арбитража.

Арбитражные решения (дела) никого, кроме самих спорящих сторон не касаются. Любой контроль - это прямое вмешательство в деятельность арбитража.

В целях недопущения нарушения АПК принципа невмешательства в деятельность арбитражей данную норму следует исключить.

Подпункт 5 ст. 12 Закона противоречит п. 2 ст. 16 Закона, поскольку в соответствии с последним пунктом постоянно действующий арбитраж осуществляет хранение дел по рассмотренным спорам в порядке, определенном его регламентом, а не правилами, утвержденными Арбитражной палатой.

В связи с исключением подпункта 5) пункта 1 статьи 12 Закона об арбитраже.

Органы управления юридического лица могут быть либо коллегиальными, либо единоличными.

Пятый абзац пункта 6 статьи 14

Статья 14. Состав арбитража

6. При отсутствии соглашения сторон руководитель постоянно действующего арбитража, а в случае, если спор рассматривается арбитражем, образованным для разрешения конкретного спора, Арбитражная палата в течение тридцати календарных дней может по заявлению одной из сторон спора назначить арбитров (арбитра) из числа лиц, находящихся в реестрах Арбитражной палаты или постоянно действующего арбитража, в случаях, когда:

…..

Решение руководителя постоянно действующего арбитража о назначении арбитров отмене не подлежит.

Статья 14. Состав арбитража

…..

Исключить

Арбитражному разбирательству известны только две формы процессуальных документов: 1) решение и 2) определение.

Решение всегда выносится при рассмотрении спора по существу.

Согласно ст. 48 Закона об арбитраже по вопросам, не затрагивающим существа спора, выносятся мотивированные определения.

При этом согласно Закону об арбитраже и ГПК отмене подлежат только арбитражные решения. Определения не могут быть отменены.

Решение руководителя постоянно действующего арбитража о назначении арбитров относится к процессуальным действиям, не затрагивающим существа спора, именно поэтому согласно ст. 48 Закона об арбитраже оно должно облекаться в процессульную форму определения.

Кроме того, следует учитывать, что составу арбитража, председателю состава или единоличному арбитру, даже будучи назначенному руководителем постоянно действующего арбитража, всегда может быть заявлен отвод сторонами арбитражного разбирательства.

Пункт 1 статьи 15

Статья 15. Реестр арбитров

1. Реестр арбитров - база данных, содержащая сведения об арбитрах, осуществляющих свою деятельность на территории Республики Казахстан.

Реестр арбитров должен содержать фамилию, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) арбитра, опыт работы с указанием места работы, должности и периода работы, ученую степень и ученое звание (при наличии), количество рассмотренных дел.

Статья 15. Реестр арбитров

1. Реестр арбитров - база данных, содержащая сведения об арбитрах постоянно действующих арбитражей, а также арбитров, являющихся членами Арбитражной палаты.

Фраза «арбитр, осуществляющий свою деятельность на территории РК» некорректна. Арбитр - это не профессия, никакую деятельность, в том числе и «арбитражную» арбитр на территории РК не ведет. Лицо становится арбитром, только тогда, когда его изберут или назначат таковым, и только на время арбитражного разбирательства. После окончания разбирательства даже лица, включенные в рекомендательный список арбитров, арбитрами уже не являются.

Это просто юристы или лица с высшим образованием, которых постоянное арбитражное учреждение рекомендует сторонам избирать в качестве арбитров для рассмотрения конкретного спора. Арбитром лицо является только на период рассмотрения спора.

Поэтому АПК может вести только реестр арбитров постоянно действующих арбитражей, а также арбитров, являющихся членами Арбитражной палаты.

Пункт 2 статьи 16

Статья 16. Условия деятельности постоянно действующего арбитража

2. Постоянно действующий арбитраж осуществляет хранение дел по рассмотренным спорам в порядке, определенном его регламентом. Контроль за хранением дел постоянно действующими арбитражами осуществляет Арбитражная палата.

Статья 16. Условия деятельности постоянно действующего арбитража

2. Постоянно действующий арбитраж осуществляет хранение дел по рассмотренным спорам в порядке, определенном его регламентом. Исключить

10.

Подпункт 5) пункта 2 статьи 17

Статья 17. Отвод арбитра

2. Основаниями для отвода арбитра являются также следующие обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности и (или) компетентности, если:

…

5) арбитр необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства.

Статья 17. Отвод арбитра

…

5) исключить.

Отвод арбитра, который необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства, не только не способствует сокращению срока арбитражного разбирательства, а напрямую увеличивает его.

В случае удовлетворения отвода, все процедуры, связанные с избранием нового арбитра должны быть проведены заново. Согласно ст. 19 Закона об арбитраже в случае прекращения полномочий арбитра другой арбитр избирается (назначается) в соответствии с правилами, которые применялись при избрании (назначении) заменяемого арбитра.

Кроме того, в соответствии со ст. 19 избранный (назначенный) в порядке замены арбитр вправе назначить повторные слушания по делу. Что также не способствует сокращению срока арбитражного разбирательства.

11.

Третий абзац пункта 1 статьи 18

Статья 18. Прекращение полномочий арбитра

1. Полномочия арбитра могут быть прекращены по соглашению сторон по основаниям, предусмотренным в статье 17 настоящего Закона, а также в случае неисполнения своих полномочий в течение установленного срока по рассмотрению спора или неспособности осуществлять свои обязанности по болезни, в связи со смертью либо отказом от своих полномочий по рассмотрению спора.

В случае разногласий относительно какого-либо из оснований, указанных в части первой настоящего пункта, любая сторона может обратиться к руководителю постоянно действующего арбитража с ходатайством о принятии решения относительно прекращения полномочий арбитра.

Решение относительно прекращения полномочий арбитра не подлежит отмене.

Статья 18. Прекращение полномочий арбитра

1. Полномочия арбитра могут быть прекращены по соглашению сторон по основаниям, предусмотренным в статьи 17 настоящего Закона, а также в случае неисполнения своих полномочий в течение установленного срока по рассмотрению спора или неспособности осуществлять свои обязанности по болезни, в связи со смертью либо отказом от своих полномочий по рассмотрению спора.

Исключить.

Решение всегда выносится при рассмотрении спора по существу.

Решение относительно прекращения полномочий арбитра относится к процессуальным действиям, не затрагивающим существа спора, именно поэтому согласно ст. 48 Закона об арбитраже оно должно облекаться в процессульную форму определения.

12.

Пункт 2-1 статьи 21

Статья 21. Определение правил арбитражного разбирательства

1. Постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением.

2. Арбитраж для разрешения конкретного спора осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.

Правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями настоящего Закона и не согласованные сторонами, определяются арбитражем.

…

Статья 21. Определение правил арбитражного разбирательства

2-1. Правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями настоящего Закона и не согласованные сторонами, определяются арбитражем.

…

Улучшение редакции. Содержащаяся в абзаце втором пункта 2 статьи 21 Закона об арбитраже норма о том, что «правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями настоящего Закона и не согласованные сторонами, определяются арбитражем», по своему содержанию относится не только к арбитражу для разрешения конкретного спора (пункт 2 статьи 21), но и к постоянно действующему арбитражу (пункт 1 статьи 21). А потому данная норма по юридической технике во избежание неверного толкования должна быть размещена в отдельном пункте статьи 21 Закона об арбитраже.

13.

Статья 22

Статья 22. Место арбитражного разбирательства

Стороны могут по своему усмотрению определить место арбитражного разбирательства, за исключением случая, когда спор передается на рассмотрение постоянно действующего арбитража. В отсутствие такой договоренности место арбитражного разбирательства определяется арбитражем с учетом обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон.

Статья 22. Место арбитража

Стороны могут по своему усмотрению определить место арбитражного разбирательства. В отсутствие такой договоренности место арбитражного разбирательства определяется арбитражем с учетом обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон.

Приведение в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ.

Даже при обращении в постоянное арбитражное учреждение место определяют стороны спора за свои деньги. Например, КМА рассматривает споры в Алматы, но, если стороны хотят, КМА рассматривает спор в любом ином городе как РК, так и за рубежом. Это общепризнанная мировая практика, основанная на принципе автономии воли сторон в арбитраже. Например, стороны выбирают Арбитраж Международной Торговой Палаты, которая находится в Париже, но местом арбитража выбирают Лондон. И тогда арбитражный суд МТП выезжает в Лондон для проведения там арбитража. Возможно, что сторонам удобнее проводить арбитраж в Лондоне из-за их места нахождения, а возможно, что стороны тем самым хотят подчинить возможность обжалования арбитражного решения по британскому праву, поскольку по международным договорам арбитражные решения могут быть обжалованы только по месту рассмотрения спора. Поэтому место арбитража имеет важное процессуальное значение и в силу принципа автономии воли сторон должно быть определено самими сторонами. И только тогда, когда стороны этого не делают, место определяет арбитражный суд с учетом обстоятельств дела и фактора удобства для сторон.

14.

Отсутствующий пункт 4 статьи 23

Статья 23. Исковое заявление

Отсутствует

Статья 23. Исковое заявление

«4. В ходе арбитражного разбирательства сторона вправе изменить или дополнить свои исковые требования.».

Улучшение редакции. Вопросы изменения и (или) дополнения исковых требований должны быть урегулированы в статье 23 Закона, посвященной исковому заявлению, а не в пункте 2 статьи 24, посвященной отзыву на исковое заявление.

15.

Пункт 2 статьи 24

Статья 24. Отзыв на исковое заявление

2. В ходе арбитражного разбирательства сторона вправе изменить и (или) дополнить свои исковые требования и (или) возражения против иска.

Статья 24. Отзыв на исковое заявление

2. В ходе арбитражного разбирательства сторона вправе изменить и (или) дополнить свои возражения против иска.

16.

Статья 35

Статья 35. Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров

1. Подготовка дел к арбитражному разбирательству должна быть проведена не позднее пятнадцати календарных дней со дня принятия заявления, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон. В исключительных случаях по делам особой сложности этот срок может быть продлен до одного месяца по мотивированному определению арбитража.

2. Споры рассматриваются и разрешаются арбитражем в срок до двух месяцев со дня окончания подготовки дела к арбитражному разбирательству, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон.

3. Установленные сроки могут быть продлены арбитражем, исходя из сложности рассматриваемого спора.

4. Если арбитр необоснованно задерживает арбитражное разбирательство, стороны имеют право ходатайствовать об его отводе и назначении нового арбитра.

Исключить

Статья 35 Закона об арбитраже заимствована из ГПК и не имеет никакого отношения к арбитражному разбирательству, имеющему иную правовую природу.

Как известно, арбитраж от государственных судов отличается кроме всего прочего еще и сроками. Точнее тем, что в арбитраже нет и не должно быть таких же жестких сроков, как в ГПК. Арбитраж может и очень быстро рассмотреть спор, а может и очень долго. Главное - это разобраться в деле и вынести правильное решение. Кроме того, вопрос о сроках (за исключением отдельных императивных норм, прямо предусмотренных Законом об арбитраже) всегда решается в Регламентах постоянно действующих арбитражей.

Кроме того, сроки при проведении разбирательства с участием иностранных физических и юридических лиц и без их участия могут быть различными, поскольку в случае с участием иностранных лиц, находящихся за пределами РК, сроки могут быть увеличены, например, за счет так называемого «времени почтового пробега документов» и т.п.

Вопрос о сроках должен решать арбитраж либо сами стороны по соглашению между собой.

Что касается отвода арбитра, задерживающего разбирательство, то отвод ничего не даст сторонам в плане ускорения рассмотрения спора, а наоборот еще больше затянет его, поскольку после отвода нужно будет заново проводить процедуру избрания арбитра и заново проводить все слушания по делу в связи с избранием нового арбитра (согласно ст. 19 Закона об арбитраже).

17.

Статья 36

Статья 36. Протокол заседания арбитража

1. Если стороны не договорились об ином, на заседании арбитража ведется протокол.

2. Протокол заседания арбитража должен отражать все существенные моменты разбирательства дела.

В протоколе заседания арбитража указываются:

1) год, месяц, число и место заседания арбитража;

2) время начала и окончания заседания арбитража;

3) наименование арбитража, рассматривающего дело, фамилии и инициалы арбитров, секретаря заседания арбитража;

4) наименование дела;

5) сведения о явке лиц, участвующих в деле, представителей, свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков;

6) распоряжения председательствующего (единоличного арбитра) и определения, вынесенные арбитражем в зале заседания арбитража;

7) заявления, ходатайства и объяснения лиц, участвующих в деле, и их представителей;

8) показания свидетелей, устные разъяснения экспертами своих заключений, пояснения специалистов;

9) сведения об оглашении документов, данные осмотра вещественных доказательств, прослушивание звукозаписей, просмотр видеозаписей, киноматериалов;

10) сведения об оглашении и разъяснении содержания решения и определений, разъяснении порядка и срока их обжалования;

11) сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, прав на ознакомление с протоколом и подачи по нему замечаний;

12) дата составления протокола.

3. Протокол составляется секретарем заседания арбитража, который назначается арбитражем по соглашению сторон арбитражного разбирательства либо в соответствии с регламентом постоянно действующего арбитража.

4. Лица, участвующие в деле, и их представители вправе ходатайствовать об оглашении какой-либо части протокола, занесении в протокол сведений об обстоятельствах, которые они считают существенными для дела.

5. Протокол должен быть составлен и подписан не позднее трех календарных дней после окончания заседания арбитража.

По сложным делам составление и подписание протокола заседания арбитража могут быть осуществлены в более длительный срок, но не позднее чем через пять календарных дней после окончания заседания арбитража.

6. Протокол подписывается председательствующим и секретарем. Все изменения, поправки, дополнения должны быть оговорены в протоколе и удостоверены их подписями.

Исключить

Приведение в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» и Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже, которые не содержат норм о протоколе.

При рассмотрении дел в государственных судах протокол судебного заседания имеет прежде всего значение письменного доказательства, поскольку предполагается возможность последующего обжалования судебных актов, принимаемых нижестоящими государственными судами.

Для арбитража протокол, по сути, не нужен, поскольку арбитражное решение окончательно и пересмотру по существу спора не подлежит. Кроме того, при арбитражном разбирательстве ведение либо неведение протокола не влечет никаких процессуальных последствий.

18.

Статья 37

Статья 37. Замечания на протокол

Лица, участвующие в арбитражном разбирательстве, и (или) их представители вправе знакомиться с протоколом заседания арбитража в течение пяти календарных дней со дня его составления и подписания и в течение пяти календарных дней с момента ознакомления подать замечания на протокол в письменном виде с указанием на допущенные в нем ошибки и (или) неполноту совершенных действий и фиксации (отражения) их результатов, если регламентом или соглашением сторон не установлены иные сроки.

Исключить

Приведение в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», который не содержит норм о протоколе.

19.

Статья 38

Статья 38. Рассмотрение замечаний на протокол

1. Замечания на протокол рассматривает подписавший его председательствующий (единоличный арбитр), который в случае согласия с замечаниями удостоверяет их правильность.

2. В случае несогласия председательствующего (единоличного арбитра) с поданными замечаниями они рассматриваются на заседании арбитража с извещением лиц, участвовавших в рассмотрении дела. Неявка лиц, участвовавших в рассмотрении дела, не является препятствием для рассмотрения замечаний на протокол. В результате рассмотрения замечаний председательствующий (единоличный арбитр) выносит определение об удостоверении их правильности либо об их полном или частичном отклонении. Все замечания приобщаются к делу.

3. Замечания на протокол должны быть рассмотрены в течение пяти календарных дней со дня их подачи.

4. В случае, когда председательствующий (единоличный арбитр) по делу по каким-либо объективным причинам не может рассмотреть замечания на протокол, они приобщаются к материалам дела.

Исключить

20.

Статья 43

Статья 43. Обеспечение расходов, связанных с разрешением споров в арбитраже

1. Арбитры вправе требовать от сторон предоставить обеспечение расходов, понесенных арбитрами в связи с разрешением споров в арбитраже. Арбитры вправе определить отдельное обеспечение в отношении отдельных требований. если одна из сторон не предоставляет своей части требуемого обеспечения в установленный арбитрами срок, другая сторона может внести полное обеспечение. если требуемое обеспечение не предоставляется сторонами, арбитры вправе полностью или частично прекратить разбирательство.

Арбитры вправе воспользоваться предоставленным обеспечением в процессе арбитражного разбирательства с целью покрытия расходов. После того как арбитры разрешили вопрос о своей компенсации в окончательном решении, и решение в этой части может быть принудительно исполнено, арбитры вправе получить платеж за счет обеспечения, если стороны не выполняют обязанности платежа в соответствии с решением.

2. Соглашение о компенсации арбитрам, в котором стороны не участвуют совместно, является недействительным. Сторона, которая предоставила полное обеспечение, вправе согласиться об использовании арбитрами всего обеспечения с целью компенсации проделанной работы.

3. Арбитры не вправе ставить вынесение решения в зависимость от выплаты компенсации.

Исключить

Эти вопросы должны решаться не в императивном порядке, а в диспозитивном. И либо в Регламентах постоянно действующих арбитражных институтов, либо по соглашению сторон арбитраже ad hoc.

21.

Статья 44

Статья 44. Нормы, применимые к существу спора

1. Арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

При рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, а также одной из сторон которого являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, применяется законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.

2. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

3. При отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данной сделке.

4. В случаях, когда предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи отношения прямо не урегулированы, к таким отношениям применяются нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм спор разрешается, исходя из общих начал и смысла законов.

Статья 44. Нормы, применимые к существу спора

Второй абзац исключить

2. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет в данном случае применимыми.

3. При отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данным отношениям.

4. В случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы права, регулирующие сходные правоотношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Приведение в соответствие с ГК РК. Часть вторая п. 1 ст. 44 Закона об арбитраже предусматривает обязательное применение законодательства Республики Казахстан в двух случаях: 1) когда сторонами спора являются физические и (или) юридические лица Республики Казахстан; 2) когда одной из сторон спора являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству.

Однако во втором случае указанная норма противоречит ст. ст. 1084 и 1112 Гражданского кодекса, поскольку фактически содержит запрет на выбор иностранного права соглашением сторон, обязывая при рассмотрении споров с участием государственных органов, государственных предприятий, а также юридических лиц, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале), которых прямо или косвенно принадлежат государству, применять исключительно законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международным договором.

Почему ТОО или АО с государственным участием, заключая внешнеэкономический договор с нерезидентом, должно быть связано исключительно законодательством РК, и не вправе по соглашению с контрагентом выбрать в качестве применимого к данному договору иностранное право? Если даже в таком договоре стороны не указали применимое право, то применимое право будет определяться в соответствии с п. 1 ст. 1113 ГК.

Статья 1084 ГК допускает возможность выбора иностранного права, в то время как часть вторая п. 1 ст. 44 Закона об арбитраже предписывает арбитражу при разрешении подобного спора руководствоваться не нормами избранного сторонами иностранного права, а исключительно казахстанским правом. Однако часть вторая п. 1 ст. 44 Закона об арбитраже на практике просто не применяется, поскольку Гражданский кодекс является нормативным правовым актом более высокого уровня, чем Закон об арбитраже.

Приведение в соответствие с подпунктом 2) ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ и п. 1. ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже

Пункт 2 ст. 44 Закона об арбитраже противоречит п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, которая наделяет арбитражный суд правом определять применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, не связывая арбитраж определением применимого права только правом места рассмотрения спора, то есть правом РК.

Европейская конвенция предоставила арбитрам самостоятельно определять коллизионную норму, по которой должно определяться право, применимое к спору (безусловно, при отсутствии соглашения сторон об ином). До этого считалось, что состав арбитража при выборе применимого права должен был руководствоваться коллизионной нормой страны арбитража, по аналогии с тем, как должен был поступить судья государственного суда при рассмотрении спора международного характера. Предоставление арбитрам возможности самостоятельно выбирать коллизионную норму имело целью ограничить влияние национальных систем на арбитраж и сделать его, таким образом, максимально нейтральным в контексте «Запад-Восток». С этой же целью Европейская конвенция установила, что во всех случаях арбитры должны принимать во внимание торговые обычаи.

Изменения, вносимые в данный пункт, не противоречат ст. ст. 1094 и 1100 ГК, поскольку, во-первых, указанные статьи, касающиеся личного закона физического лица и закона юридического лица, являются императивными (см. ст. 1091 ГК). Поэтому в случае, когда состав арбитража при отсутствии соглашения сторон о применимом праве будет наделен правом определить применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, исключить применение императивных норм, в том числе, предусмотренных ст. ст. 1094 и 1100 арбитраж в любом случае не сможет.

Во-вторых, в ст. 44 речь идет о выборе права, подлежащего применению к разрешению спора по существу (применительно к объекту, т.е. правоотношению). В то время как нормы ст. 1094 и 1100 касаются определения правового положения субъектов, а не правового режима объекта. Это вообще разнопорядковые нормы.

Кроме того, в силу прямого запрета, предусмотренного п. 9 ст. 8 Закона об арбитраже арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. Вопросы определения личного закона физического лица, как правило, в арбитраже при разрешении споров и не возникают. Если даже при определении применимого права возникнет необходимость в определении национальности юридического лица, то арбитраж в силу императивности норм ст. 1100 ГК никак не сможет их обойти и не применить, даже если он будет наделен правом определения применимого права в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Необоснованно сужать применение обычаев только до сделок. Обычаями могут регулироваться не только сделки, но и иные гражданско-правовые отношения.

Приведение в соответствие со ст. 5 Гражданского кодекса РК.

22.

Статья 51

Статья 51. Пересмотр арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам

1. Арбитражное решение может быть пересмотрено по заявлению одной из сторон арбитражного соглашения или иного лица, права которого затронуты по вновь открывшимся обстоятельствам. Основаниями для пересмотра арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам являются:

1) установленные вступившим в силу приговором суда заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, подложность документов либо вещественных доказательств, повлекшие за собой принятие незаконного либо необоснованного решения;

2) установленные вступившим в силу приговором суда преступные действия сторон, других лиц, участвующих в деле, либо их представителей или преступные деяния арбитра, совершенные при рассмотрении данного дела;

3) признание Конституционным Советом Республики Казахстан неконституционным закона или иного нормативного правового акта, который был применен арбитражем при вынесении арбитражного решения.

2. Заявление о пересмотре арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам подается и рассматривается в арбитраже, вынесшем решение, в течение трех месяцев со дня установления обстоятельств, послуживших основанием для пересмотра в порядке, определенном настоящим Законом, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон.

Дела по вновь открывшимся обстоятельствам рассматриваются и разрешаются арбитражем в срок до одного месяца.

При невозможности заседания арбитража, в том числе и постоянно действующего арбитража, вынесшего решение в прежнем составе, заявление о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам рассматривается новым составом арбитража, сформированным в порядке, установленном настоящим Законом.

Исключить

Во всем мире пересмотр арбитражного решения невозможен в связи с тем, что арбитражное решение является окончательным.

23.

Подпункты 4), 5) и 6) пункта 1 статьи 52

Статья 52. Основание отмены арбитражного решения

1. Для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что:

…

4) состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон;

5) имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска;

6) арбитражное решение не отвечает требованиям о письменной форме и подписи, предусмотренным в статье 47 настоящего Закона.

Статья 52. Основание отмены арбитражного решения

…

4) состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или, в отсутствие такого соглашения, не соответствовали настоящему Закону.

Исключить

Приведение в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» (см. подпункт iv) п. а) ст. 34).

В том случае, когда состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям Закона об арбитраже и в арбитражной оговорке стороны не предусмотрели требования к составу арбитража или арбитражной процедуре, такое арбитражное решение, вынесенное составом арбитража, не отвечающим требованиям Закона об арбитраже, невозможно будет отменить в соответствии с действующей редакцией данного подпункта.

Приведение в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» и ст. IX Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, которые не предусматривают подобных оснований для отмены арбитражных решений.

Кроме того, не ясно как арбитражное решение может не отвечать требованиям о письменной форме, предусмотренной ст. 47 Закона об арбитраже? Устного арбитражного решения просто быть не может.

24.

Пункт 1 статьи 57

Статья 57. Основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения

1. Суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям, если:

1) сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что:

…

арбитражное соглашение недействительно по законам государства, которым стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по законам Республики Казахстан;

…

имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска;

вынесение арбитражного решения стало возможным в результате совершения уголовного правонарушения, установленного вступившим в законную силу приговором суда;

состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона;

…

Статья 57. Основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения

1) сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что:

…

арбитражное соглашение недействительно по законам государства, которым стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено;

…

Исключить

состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон или в отсутствие такового не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж;

…

Приведение в соответствие с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» и Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже.

Вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, возникает тогда, когда решается вопрос о действительности арбитражного соглашения. Действительность арбитражного соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено. Это правило содержится в ст. V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. 34 (2) (а)(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Европейская конвенция в ст. IX (1) (а) так же урегулировала вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, указав, что к арбитражному соглашению применяется закон, выбранный сторонами, а при отсутствии такового - право страны, в которой должно быть вынесено решение. В случае же, если стороны не указали право, применимое к арбитражному соглашению и невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, суд должен определить применимое право на основании коллизионной нормы страны, в которой возбуждено дело.

В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, подпунктом 1) п. 1 ст. 255 ГПК действительность арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) определяется по законам Республики Казахстан.

Поскольку Закон об арбитраже регулирует деятельность арбитражей, созданных и действующих на территории РК, то местом вынесения решения такими арбитражами является Республика Казахстан. Эти нормы Закона об арбитраже соответствуют общепринятым в международной практике положениям относительно определения действительности арбитражного соглашения.

Однако, когда речь идет о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан иностранного арбитражного решения, нормы данной статьи о действительности арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) противоречат V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. IX(1) (а) Европейской конвенции, поскольку подпункт 1) п. 1 ст. 57 Закона РК и подпункт 1) п. 1 ст. 255 ГПК отсылают к применению законов Республики Казахстан, в то время как Конвенции - к праву страны, где решение было вынесено.

Приведение в соответствие с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», которые не содержат подобных оснований для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения

В целях приведения в соответствие с подпунктом о) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции, подпунктом iv) п. 1) ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ. В обоих международных документах в первую очередь речь идет о несоответствии соглашению сторон. Такой подход полностью соответствует природе арбитража как альтернативного способа разрешения гражданско-правовых споров, основанного на соглашении сторон. И только при отсутствии соглашения сторон, требования к составу арбитража или арбитражной процедуре должны определяться в соответствии с законом той страны, где имел место арбитраж.

В связи с ошибкой, допущенной в абзаце восьмом подпункта 1) ст. 255 ГПК и абзаце девятом подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, возникает закономерный вопрос - о не соответствии требованиям какого закона в указанных нормах идет речь? О несоответствии требованиям закона Республики Казахстан или закона той страны, где имел место арбитраж? Этот вопрос имеет важное практическое значение для признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

В отношении арбитражных решений, вынесенных казахстанскими арбитражами на территории РК, речь должна идти о несоответствии требованиям закона РК.

Но не ясно как быть с иностранными арбитражными решениями? О каком законе в этом случае должна идти речь? Предположим, что решение было вынесено Лондонским международным арбитражным судом и подлежит признанию и приведению в исполнение на территории Республики Казахстан. Недобросовестная сторона, против которой было принято арбитражное решение, воспользовавшись подобной неоднозначной редакцией абзаца восьмого подпункта 1) ст. 255 ГПК, представит в суд доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям Закона Республики Казахстан. И легко сможет такие несоответствия найти, поскольку решение было вынесено в Великобритании, где, ясное дело, наш Закон об арбитраже не применяется.

Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года

25.

Подпункт 1) пункта 1 статьи 255

Статья 255. Отказ в выдаче исполнительного листа

1. Суд выносит определение об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, если:

1) сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что:

арбитражное соглашение недействительно по законам государства, которым стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по законам Республики Казахстан;

состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона;

…

Статья 255. Отказ в выдаче исполнительного листа

1) сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что:

Исключить

26.

Отсутствующий пункт 3-1

Статья 465. Рассмотрение ходатайства

…

Отсутствует

Статья 465. Рассмотрение ходатайства

…

3-1. Суд вправе по обращению одной из сторон приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения.

Если арбитры выносят новое решение, сторона вправе в течение установленного судом срока без представления искового заявления ходатайствовать об отмене решения в части, относящейся к возобновленному арбитражному разбирательству или изменениям в первоначальном решении.

…

Приведение в соответствие с п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже