|
|
|
Стабилизация прав недропользования в Казахстане
Кеннет Э. Мак Фирма «Кудер Бразерс»
Второй Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 9 апреля 2004 г.)
Введение
Основной темой моего сегодняшнего выступления является вопрос о том, каким образом международный арбитраж будет рассматривать стабилизационные положения контрактов на недропользование, применяя положения как казахстанского законодательства, так и международного права.
Стабилизация согласно контракту и казахстанскому законодательству
Важно провести разграничение между стабилизационным положением, установленным в контракте, и стабилизационным положением, установленным в законе. Положения о стабилизации правового режима нефтегазовых контрактов призваны защитить инвестора от двух видов вмешательства со стороны государства. Во-первых, в таких положениях часто устанавливается запрет для государства на объявление контракта недействительным в одностороннем порядке или на экспроприацию инвестиций. Во-вторых, стабилизационные положения могут в явном виде указывать на то, что условия нефтегазового контракта (включая условия налогообложения) сохраняют силу на протяжении всего срока действия контракта, вне зависимости от каких-либо изменений внутреннего законодательства. Стабилизационные положения также включены во многие казахстанские законы. К сожалению, в течение ряда последних лет Казахстан вносит изменения в законодательство, приводящие к ослаблению стабилизационных средств защиты.
Например: · До внесения изменений в Налоговый кодекс в конце 2003 г. в нем содержалось стабилизационное положение, предусматривавшее возможность «корректировки» условий налогообложения контракта на недропользование в соответствии с изменениями законодательства по соглашению сторон (т. е., не государством в одностороннем порядке). В свете изменений, вступивших в силу 1 января 2004 г., не ясно, предусматривает ли Налоговый кодекс, как и ранее, стабилизацию для контрактов на разведку и добычу, не являющихся соглашениями о разделе продукции. · Что касается казахстанского законодательства об иностранных инвестициях, Парламент Казахстана аннулировал Закон «Об иностранных инвестициях» от 1994 г. и принял вместо него Закон «Об инвестициях» от 2003 г. В Законе «Об инвестициях» от 2003 г. содержится более слабое стабилизационное положение, нежели в Законе «Об иностранных инвестициях» от 1994 г. Закон «Об иностранных инвестициях» от 1994 г. предусматривал стабилизацию правового режима в случае изменения законодательства, приводящего к ухудшению положения инвестора, говоря о применимости в этом случае законодательства, действовавшего на момент осуществления инвестиций. В противоположность этому, Закон «Об инвестициях» от 2003 г. не предусматривает явно выраженных гарантий против изменений в законодательстве. Он просто гласит, что «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий контрактов, заключенных между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан …». · Положение о стабильности контрактов, закрепленное в Законе «Об инвестициях» от 2003 г., без какого-либо упоминания гарантий в отношении иммунитета от изменений в законодательстве, создает риск толкования государством указанного положения просто как обещания о том, что государство не будет требовать изменения текста самого контракта, и не ограждает инвестора от последствий изменения законодательства.
Отсутствие обратной силы законодательства об иностранных инвестициях
Принятие нового Закона «Об инвестициях» в 2003 г. и внесение изменений в Налоговый кодекс также ставят вопрос о том, теряют ли иностранные инвесторы, осуществившие инвестиции до таких нововведений, свои более явно выраженные права на стабилизацию режима, которыми они пользовались согласно Закону «Об иностранных инвестициях» от 1994 г., а также о том, теряют ли недропользователи по сделкам, отличным от СРП, свои стабилизационные права, имевшиеся у них согласно Налоговому кодексу до внесения в него изменений. Этот вопрос не решен, однако можно ожидать от государства утверждений, что Закон «Об иностранных инвестициях» от 1994 г., став недействительным, уже не предоставляет стабилизационной защиты тем инвесторам, которые полагались на указанный закон до его признания утратившим силу. Закон «Об инвестициях» от 2003 г. не может предоставить значительных средств правовой защиты тем инвесторам, которые начали свою деятельность в Казахстане до 1 января 2003 г., так как в Законе «Об инвестициях» от 2003 г. указано, что он не имеет обратной силы. Подобным же образом, государство может сделать попытки утверждать, что стабилизационное положение старого Налогового кодекса уже не предоставляет стабилизации налогового режима для недропользователей, ранее пользовавшихся защитой такого режима.
Проблема, вызванная ослаблением стабилизационного законодательства
Такое ослабление стабилизационного законодательства Казахстана, если оно продолжится, создаст проблему, поскольку, как утверждают некоторые казахстанские правоведы, только казахстанское стабилизационное законодательство, а не положение о стабилизации в контракте между иностранным инвестором и правительством, может стабилизировать налоговые и другие административные условия данного контракта. По их мнению, стабилизационные положения в контрактах, исполнимы в принудительном порядке только в том случае, если положения, требующие стабилизацию контрактов, сохранены в законодательстве. Они утверждают, что контракт не может диктовать, какие законы применимы, а какие нет, поскольку применимость законов - это вопрос, определяемый Парламентом в нормативных правовых актах государства, а не Правительством в отдельном контракте.
Сохранение стабилизационных положений в других законах
Несмотря на ослабление стабилизационных средств правовой защиты в некоторых нормативных правовых актах, пока еще сохранены стабилизационные положения в других актах казахстанского законодательства. · Статья 37.1 Закона «О нормативных правовых актах» устанавливает общий принцип отсутствия обратной силы: «Действие нормативного правового акта [т.е., закона] не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие». Гражданский кодекс также содержит аналогичное положение. · Что наиболее важно для нефтегазового инвестора, Закон «О нефти» в статье 57 и Указ «О недрах» в статье 71 предусматривают применимость законодательства, действовавшего на момент заключения сторонами соответствующего контракта на недропользование, а также отсутствие обратной силы у будущих изменений в законодательстве в отношении таких инвестиций, с учетом определенных перечисленных исключений, включая изменения в законодательстве Республики Казахстан в областях обороны, национальной безопасности, экологической безопасности и здравоохранения. К сожалению, государство, по-видимому, использует эти исключения ненадлежащим образом в ущерб правам стабилизации, предусмотренным Законом «О нефти» и Указом «О недрах».
Заключительное замечание о средствах правовой защиты, предусмотренных казахстанским законодательством
Вследствие ослабления стабилизационных положений в законодательстве об иностранных инвестициях и Налоговом кодексе, казахстанское законодательство не содержит надежных оснований, не позволяющих государству требовать от иностранного нефтегазового инвестора выплаты более высоких налогов и экологических платежей или соблюдения других положений измененного законодательства. В случае утверждения иностранного инвестора о нарушении контракта, государство может заявить, что издавая законодательные акты, регулирующие вопросы недропользования, налогообложения и охраны окружающей среды, она действует на основании своих регулирующих полномочий и, следовательно, не может быть ограничена положениями контракта. Если же иностранный инвестор заявит, что его контракт содержит стабилизационное положение, государство может утверждать, что контрактные положения о стабилизации не имеют силы, так как контрактные условия могут быть стабилизированы только стабилизационными положениями казахстанского законодательства. И в будущем, когда иностранный инвестор попытается воспользоваться защитой стабилизационных положений казахстанского законодательства, он может обнаружить, что государство настолько значительно ослабило эти законодательные стабилизационные положения, что у него остается мало возможностей для стабилизации своих контрактных прав. В ответ на это есть хорошие и убедительные аргументы в поддержку стабилизационных прав инвестора согласно казахстанскому законодательству. Как я уже упоминал, в Законах «О нефти» и «О недрах» все еще содержатся стабилизационные положения; имеются также и другие основания для поддержки договорных и установленных законом прав инвесторов. Тем не менее, следует подчеркнуть, что тенденция к ослаблению стабилизационных прав вызывает обеспокоенность. Рассмотрим далее возможности защиты прав инвестора на основании положений международного права в тех случаях, когда такие возможности не предоставляются казахстанским законодательством.
Основания для иска в связи с экспроприацией, предусмотренные международным правом
Стабилизация согласно международному праву
Международные арбитражные суды создали свою собственную правовую аргументацию в отношении стабилизационных положений нефтегазовых контрактов. Иностранный инвестор, вероятно, сможет добиться вынесения арбитражного решения согласно международному праву в связи с нарушением стабилизационного положения, даже если Казахстан и далее будет принимать изменения в своем внутреннем законодательстве, направленные на ослабление стабилизационной защиты. Международные арбитражные суды выносят противоречащие друг другу решения в отношении поддержки контрактных стабилизационных положений. Например, в споре между одной крупной нефтяной компанией и Правительством Ливии в 1970 годах арбитры постановили, что «право Государства на национализацию не может превалировать над стабилизационным положением» договора концессии. В другом крупном разбирательстве в отношении Ливии в связи с экспроприацией нефтяного месторождения, в котором стабилизационное положение было аналогичным только что упомянутому, арбитры определили законность национализации согласно международному праву, несмотря на наличие стабилизационного положения, при условии, что Ливия выплатила справедливую компенсацию. В деле «Аминойл» относительно экспроприации со стороны правительства Кувейта в 1980 годах арбитражный суд попытался достичь баланса прав сторон. Он истолковал стабилизационное положение на основании анализа истории взаимоотношения сторон и динамики развития этих отношений с течением времени. Арбитры, рассматривавшие дело «Аминойл», постановили, что соглашение о стабилизации положений договора о нефтяной концессии могло бы быть исполнимым в принудительном порядке, если бы такое стабилизационное соглашение действовало в течение ограниченного периода времени (скажем, достаточно длительного для того, чтобы иностранный инвестор смог вернуть стоимость своих вложенных инвестиций). Таким образом, арбитры постановили, что Кувейт мог осуществить национализацию данной концессии, однако при этом он должен выплатить «Аминойл» компенсацию. По аналогии можно, следовательно, утверждать, что в случае нарушения Казахстаном явно сформулированных условий контракта, содержащего положение о стабилизации, Республика Казахстан должна будет, по меньшей мере, выплатить компенсацию инвестору в результате такого нарушения контракта и стабилизационного положения. Если же претензия базируется исключительно на положениях международного права, имеется вероятность того, что арбитраж поддержит стабилизационное положение только в том случае, если убытки иностранного инвестора в результате изменения законодательства таковы, что позволили такому инвестору выдвинуть иск по основаниям, таким как экспроприация, признаваемым обоснованными согласно международному праву. Однако арбитры могут принять решение о принудительном исполнении стабилизационного положения, исходя из формулировок контрактных положений как таковых, а не из каких-либо оснований для иска, предусмотренных международным правом. Кроме того, как я указал ранее, в самом казахстанском законодательстве по-прежнему сохранены (по крайней мере, пока) стабилизационные средства правовой защиты, что предоставляет предусмотренные казахстанским законодательством основания для принудительного исполнения стабилизационных положений контрактов на недропользование. Беспристрастный международный арбитражный суд может применить казахстанское стабилизационное законодательство и принять решение в пользу иностранного инвестора на основании такого законодательства.
«Ползучая» экспроприация
Даже в случае, когда стабилизационные доводы согласно казахстанскому и международному праву окажутся недостаточными, у инвестора сохранится возможность предъявить Республике Казахстан иск в связи с экспроприацией. Казахстан обычно не прибегает к практике прямой экспроприации прав на нефтяные месторождения. Он обычно посягает на инвестиции иностранного инвестора постепенно: в один год - посредством роста налогов, на другой год - выдвигая экологический иск. Другими словами, государство может свести к нулю экономическую стоимость отдельных инвестиций без официального изъятия права собственности на имущество и без аннулирования контракта в явном виде. Такие меры обычно определяются как «ползучая», или «косвенная» экспроприация. Обычно международные арбитражи не приходят к выводу о том, что экспроприация имела место лишь вследствие изменения налогового или экологического законодательства. Однако изменения в законодательстве, особенно когда они приводят к нарушению условий контракта на недропользование, уничтожают экономическую стоимость инвестиций иностранного инвестора и сопровождаются административным или судебным разбирательством, рассматриваются международными арбитражными судами как ползучая экспроприация.
Недавнее арбитражное решение
Недавно изданное арбитражное решение по результатам спора между Республикой Казахстан и иностранным инвестором из Соединенных Штатов демонстрирует эффективность как положений общего международного права, так и соглашения между США и Казахстаном о защите и поддержке инвестиций, примененных в ходе арбитражного разбирательства по регламенту ИКСИД. Данное разбирательство было проведено в связи с экспроприацией Алматинской областной и городской администрациями земельного участка, приобретенного американской компанией для строительства жилого комплекса повышенной комфортности. Областная администрация изъяла данное имущество для строительства национального дендропарка. Для удаления работников подрядчика с участка горадминистрация прибегла к помощи полиции. В своем письменном решении арбитраж указал следующее: «Настоящий арбитраж пришел к выводу, что данное изъятие имущества (с применением мер, равнозначных экспроприации) явилось произвольным, произведенным с намеренным нарушением должного порядка правосудия и что данные действия … явились попранием «всех представлений о юридических нормах». Ни одна страна не желала бы стать объектом такого рода решений международного арбитража, вынесенных органом Всемирного Банка. Так что со временем, надеемся, мы станем свидетелями перемен.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Предстоящие годы будут весьма интересным временем для иностранных инвесторов нефтегазовой отрасли в Республике Казахстан. Будем надеяться, что Республика Казахстан не будет пытаться нанести вред правам иностранных инвесторов в отношении нефтяных месторождений, а также не будет пытаться увеличивать налоги, выплачиваемые нефтяными подрядчиками и их субподрядчиками в случаях, когда это приведет к нарушению условий контрактов, заключенных инвесторами с государством. Однако опыт последних нескольких лет показывает, что Республика Казахстан делает попытки придать новое толкование действующим контрактам иностранных инвесторов. Таким образом, будущее потребует внимательного отношения и творческого правового подхода к таким вопросам.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |