Как судья по своему разумению законы трактовала (М.К. Сулейменов, Председатель Казахстанского международного арбитража, академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор)

Как судья по своему разумению законы трактовала

Определением Специализированного межрайонного экономического суда (СМЭС) г. Алматы от 27 июня 2016 г. было отменено решение Казахстанского международного арбитража (КМА) от 6 апреля 2016 г. Я прочитал это определение и поразился уровню некомпетентности и безграмотности судьи Ашимхановой А.Р., вынесшей это решение.

Только недавно (8 апреля 2016 г.) был принят Закон Республики Казахстан «Об арбитраже». Я думал, что судья Ашимханова А.Р. не читала этот закон. Но нет, она ссылается на него в своем определении. Определение суда противоречит и новому Гражданскому процессуальному кодексу, и новому Закону об арбитраже, и ранее действовавшим Законам о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже.

Суд имеет право отменить решение арбитража лишь по основаниям, установленным законом (ст.52 Закона об арбитраже). А эти основания предусматривают только нарушение арбитражем процессуальных норм (спор неподведомственен арбитражу или выходит за рамки арбитражного соглашения, сторона не была уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, состав арбитража или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон и т.п.).

Из этого вытекает, что суд не имеет права вмешиваться в решение арбитража по существу, не может анализировать и опровергать аргументы арбитража и нормы закона, на которых основываются эти аргументы.

Это является основным принципом арбитражного разбирательства во всем мире: решение арбитража окончательное и по существу спора обжаловано быть не может. Смысл такого принципа заключается в том, что арбитраж является альтернативной процедурой по отношению к государственным судам. Стороны сами выбирают арбитров, которые являются независимыми и принимают решения в условиях, исключающих вмешательство в их деятельность государственных органов (ст. 7 Закона об арбитраже).

Если допустить обжалование решения арбитража по существу, арбитраж превратится просто еще в одну судебную инстанцию, решения которой можно обжаловать во все вышестоящие инстанции, вплоть до Верховного Суда.

Одной из немногих стран в мире, где допускалось обжалование решений третейского суда по существу спора, являлся Казахстан, ибо в Законе о третейских судах был закреплен так называемый «принцип законности», при нарушении которого решение третейского суда могло быть обжаловано. Это означало, что государственные суды могли проверять решения третейских судов на соответствие законам.

Но даже в то время я не припомню случаев, чтобы суды отменяли решения третейских судов по основанию нарушения законности.

Мы с проф. Ю.Г. Басиным и другими цивилистами - учеными и практиками - много лет вели борьбу за отмену этого противоречащего существу арбитражного разбирательства принципа законности.

Борьба увенчалась успехом.

Еще в старый Закон о третейских судах было 10 июля 2012 г. внесено уточнение, практически парализующее принцип законности: сторона могла обжаловать решение третейского суда по основанию нарушения закона лишь в случае, если закон или иной нормативный акт, на основании которого было принято решение третейского суда, признан Конституционным Советом неконституционным (подпункт 7) п.2 ст. 44 Закона о третейских судах). Это означало, что при нарушении третейским судом (по мнению стороны) любого другого закона (не признанного неконституционным) сторона не имеет права обжаловать решение третейского суда.

А в новом Законе об арбитраже противоречие принципу законности как основание отмены решения арбитража было вообще исключено.

Что же делает судья Ашимханова А.Р., чтобы отменить решение КМА? Правильно, она ссылается на противоречие принципу законности. Но поскольку этого основания в Законе не существует, она ссылается на Регламент КМА, где действительно упоминается принцип законности. Но Регламент КМА был принят в 1995 г., до принятия законов, отменивших принцип законности. Между тем даже студенту первого курса юрфака известно, что внутренние документы организации не могут противоречить закону, и если это происходит, то положения этих документов просто не применяются.

Однако в резолютивной части решения судья Ашимханова А.Р., уже не могла сослаться на Регламент КМА, поэтому она ссылается на ст. 52 Закона об арбитраже. Но поскольку в новом Законе уже нет противоречия принципу законности, она неожиданно и без всяких предварительных обоснований приводит как основание для отмены решения арбитража противоречие публичному порядку.

О том, что противоречие публичному порядку в данном случае абсолютно неприменимо, я не буду даже подробно говорить. Противоречие публичному порядку - это нарушение основ правопорядка Республики Казахстан (подпункт 1) ст. 2 Закона об арбитраже) и применяется это основание в самых исключительных случаях, подрывающих основы правопорядка страны, и применяется оно в основном к случаям применения иностранного права. У меня на эту тему есть несколько научных статей. Если кто заинтересуется, может прочитать их на моей страничке в ИС Параграф. Ясно, что публичный порядок в данном случае просто притянут за уши, поскольку судье Ашимхановой А.Р. просто не на что больше было сослаться.

Даже если бы дело рассматривалось по старым законам, принцип законности все равно был бы неприменим. Дело в том, что противоречие принципу законности как основание для отмены арбитражного решения было предусмотрено только в Законе о третейских судах. В Законе о международном коммерческом арбитраже такого основания никогда не было. Закон о международном коммерческом арбитраже должен был применяться тогда, когда одной из сторон спора являлся иностранный участник. А в данном деле обе стороны были иностранными юридическими лицами: истец из Китая, ответчик - из Панамы. Поэтому данное дело рассматривалось арбитражем по нормам Закона о международном коммерческом арбитраже (поскольку решение арбитража было принято 6 апреля, а Закон об арбитраже был принят позднее - 8 апреля 2016 г.), и ни о каком принципе законности речи быть не могло.

Я могу к этому добавить еще, что данное дело рассматривалось составом арбитража, в котором я был председателем. Вторым арбитром был доктор юридических наук, профессор, исполнительный директор одного из крупнейших холдингов Казахстана. Третьим арбитром - кандидат юридических наук, более 20 лет возглавляющий юридическую фирму. Все трое - авторы Гражданского кодекса и Комментария к нему. Кроме того, все мы участвовали в той или иной степени в разработке проектов более 70 принятых законов в сфере гражданского права.

Мы провели два заседания, чтобы дать возможность сторонам представить все свои ходатайства и возражения, выслушали все их аргументы, прочитали сотни документов, написали текст решения объемом 42 страницы.

Однако наши аргументы судья Ашимханова А.Р. признала несоответствующими нормам материального права, то есть нормам Гражданского кодекса.

Между тем дело, которое мы рассматривали, на самом деле очень простое.

Фирма, зарегистрированная в Панаме, владеет фирмой, зарегистрированной на Британских Вирджинских Островах. Эта фирма, в свою очередь, является 100 % участником ТОО, созданного в соответствии с законодательством Казахстана. А это Казахстанское ТОО (еще через два ТОО) владеет двумя месторождениями на добычу золота. Право недропользования на эти месторождения и продавалось китайской компании. Сторонами был заключен предварительный договор, и хотя продавцом по этому договору выступала панамская компания, на самом деле реально всю процедуру продажи осуществляло казахстанское ТОО. В соответствии с предварительным договором покупатель заплатил в качестве задатка 3 млн. долларов, а продавец обязался получить все необходимые разрешения от государственных органов и провести юридический, финансовый и коммерческий аудит.

Получив задаток, продавец сразу успокоился и ничего не сделал для выполнения условий для заключения основного договора: не предпринял ровно никаких усилий для получения необходимых разрешений от государственных органов, а нанятые истцом юридический консультант компания Нортон Роуз и финансовый консультант компания КПМГ заявили о невозможности проведения юридического и финансового аудита в связи с непредставлением ответчиком необходимых документов. Более того, представители ответчика заявили в арбитражном заседании, что предварительный договор не был заключен, однако вернуть 3 млн. долларов, как просил истец, отказались.

Налицо явная недобросовестность в поведении ответчика.

Арбитраж, в полном соответствии с Гражданским кодексом, взыскал с ответчика двойную сумму задатка - 6 млн. долларов.

Аргументы, которые приводит в своем определении судья Ашимханова А.Р., дословно совпадают с аргументами, приводимыми ответчиком: и пропуск срока исковой давности (который на самом деле не был пропущен), и незаключение предварительного договора (но раз он не заключен, не мешало бы 3 млн. долларов вернуть), и то, что они представили консультантам все необходимые для аудита документы (хотя очень странно, что всемирно известные фирмы (КПМГ входит в большую мировую пятерку аудиторских фирм) ни с того, ни с сего отказались проводить аудит) и тому подобные измышления, которыми обильно потчевал нас представитель ответчика в арбитражном процессе.

Но все это не суть важно, ибо судья Ашимханова А.Р. в принципе не имела права анализировать все эти аргументы и на их основе отменять арбитражное решение. Это грубое нарушение ряда законов Республики Казахстан.

Если судья Ашимханова А.Р. не знала этих законодательных положений, значит, она проявила некомпетентность и юридическую безграмотность, неприемлемую для судьи.

Если же она знала эти нормы и сознательно пошла на их грубое нарушение, то это вызывает большие сомнения в ее объективном подходе к рассмотрению дела, что опять же недопустимо для судьи.

Если данное решение останется без изменений, будет создан неприятный прецедент неправильного и неправомерного применения только недавно вступившего в силу Закона об арбитраже. Я считаю, что подобные прецеденты необходимо пресекать в самом начале.

Поскольку при рассмотрении этого дела затронута моя профессиональная честь, я буду внимательно следить за его дальнейшим движением с надеждой на победу законности и здравого смысла.