Некоторые теоретические и практические проблемы недропользования в Казахстане (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, Председатель Казахстанского международного арбитража, академик НАН РК,доктор юридических наук, профессор)

Некоторые теоретические и практические проблемы недропользования в Казахстане

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права

Каспийского университета,

Председатель Казахстанского

международного арбитража,

академик НАН РК,

доктор юридических наук, профессор 

XII  международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 25 апреля 2014 г.)

Тема моего доклада: теоретические и практические проблемы недропользования, но я буду говорить в основном о теоретических проблемах. При этом я опираюсь на мнение классика о том, что нет ничего практичнее хорошей теории.

1. Я начну с самой общей проблемы: место норм о недропользовании в системе права. Дело в том, что, по мнению Ж.С. Елюбаева, нормы о недропользовании составляют самостоятельную отрасль права со своим предметом и методом.

С этим я категорически не могу согласиться и хочу показать, к каким опасным практическим последствиям может привести и приводит подобная концепция[1].

Я давно уже занимаюсь проблемами системы права и опубликовал результаты своих исследований в книге[2].

Вкратце суть моей теории такова.

Все правовые нормы делятся на две общности: публичное право и частное право. Разграничение между ними проводится исключительно по методу правового регулирования.

Отрасли публичного права основаны на методе власти-подчинения, отрасли частного права - на методе равенства участников отношений.

Системообразующей отраслью частного права является гражданское право, системообразующей отраслью публичного права является административное право.

Только отрасли публичного права (основанные на методе власти-подчинения) и отрасли частного права (основанные на методе равенства сторон) составляют структуру основных отраслей права.

Кроме этого, существуют комплексные отрасли права, которые являются вторичными образованиями и состоят из норм основных отраслей права. Они не имеют ни своего предмета, ни своего метода.

Они используют методы основных отраслей права: и власти-подчинения, и равенства участников.

Таких комплексных отраслей существует великое множество. Но никогда они не могут стать самостоятельной отраслью права, ибо эту отрасль нельзя отнести ни к публичному, ни к частному праву. Государство создает их по мере необходимости, для чисто утилитарных целей.

Право недропользования - яркий пример комплексной отрасли права. У него нет ни своего предмета, ни своего метода. То, что Ж.С. Елюбаев называет предметом, на самом деле не предмет, а сфера правового регулирования - сфера недропользования. Что касается предмета, то нормы права недропользования регулируют и имущественные, и организационные, и личные отношения, и по этому признаку их нельзя выделять в отдельную самостоятельную отрасль права.

У права недропользования нет своего метода. Оно использует методы публичного (власти-подчинения) и частного (равенства участников) права.

У права недропользования нет и не может быть самостоятельных норм. Все нормы права недропользования - это или гражданско-правовые нормы, или административно-правовые (а также финансово-правовые, трудовые, земельные, инвестиционные и т.п.). Причем такие нормы, как, например, земельные, инвестиционные, сами составляют комплексные отрасли права и состоят из гражданско-правовых и административно-правовых норм.

Таких отраслей можно насоздавать много. Например, строительное право, инвестиционное право, промышленное право, предпринимательское право, нефтяное право, энергетическое право, торговое право и т.д. и т.п.

Но в отличие, например, от строительного или торгового права, надобность в которых будет, видимо, существовать всегда, как раз право недропользования в той или иной стране может возникнуть, может исчезнуть, а может и вообще не появиться. Все зависит от наличия полезных ископаемых. В Израиле нет нефти, нет там и права недропользования.

В Казахстане скоро нефть кончится, отпадет и надобность в нефтяном праве, которое составляет львиную долю права недропользования.

В то же время гражданское право и административное право существовали и будут существовать всегда, при любом строе и любой общественно-политической формации.

То же можно сказать об уголовном, семейном, трудовом, международном праве и всех других отраслях, относящихся или к публичному, или к частному праву.

2. Какие практические выводы следуют из принятых за основу законодательного процесса и судебной практики той или другой теории?

Если право недропользования не имеет самостоятельных норм и целиком состоит из норм гражданского и административного права, то в случае отсутствия необходимой нормы в Законе о недрах и недропользовании к спорным отношениям могут быть применены нормы ГК.

Если право недропользования самостоятельная отрасль права, можно игнорировать принципы гражданского права и применять к гражданско-правовым отношениям нормы публичного права. Например, закрепить в законе право государства на одностороннее прекращение контракта.

Наше государство так и делает.

3. Подобной политике государства есть и теоретическое обоснование. Некоторые из вас помнят, возможно, публичную дискуссию, которая проходила 10 лет назад между мной и проф. Ю.Г. Басиным, с одной стороны, и академиком С.З. Зимановым, с другой стороны[3].

Чтобы не быть голословным, приведу одну фразу из сочинения С.З. Зиманова:

«Равенство сторон в контракте на недропользование, как в любой другой сделке, не может быть использовано как аргумент для непризнания или даже отрицания имманентной особой роли государства, участвующего в качестве одной из сторон в соглашении. Само участие государства в контракте, когда другой стороной в нем является негосударственная структура, независимо она национальная или иностранная, придает контрактным отношениям «неравенство» в равенстве. Постулат о равенстве сторон в контракте предполагает и равенство признания роли государства как особого субъекта в этих отношениях»[4].

Неравенство в равенстве. Это напоминает ситуацию в фантастическом романе Оруэлла «Скотный двор». По сюжету, власть на скотном дворе захватили свиньи, но при этом они прикрывались демагогическими лозунгами. Один из самых известных лозунгов гласил: «Все животные равны, но свиньи все же немножечко равнее».

Правительственные чиновники явно разделяют позицию С.З. Зиманова и очень рады, что он дал им идеологическое обоснование творить беспредел. Это видно даже из предисловия ответственного секретаря Миннефтегаза РК. К. Сафинова к вышеуказанной книге, где он нас с Ю.Г. Басиным ласково обматерил, а С.З. Зиманова представил как истинного патриота и защитника национальных интересов Казахстана[5].

Таких попыток получить неравенство в равенстве в Законе о недрах и недропользовании сделано достаточно много, но я остановлюсь только на двух случаях.

4. Приоритетное право Республики Казахстан на приобретение права недропользования или доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования. В юридической литературе была сделана попытка обосновать приоритетное право как гражданско-правовое аналогично преимущественному праву[6]. Однако это не так.

Приоритетное право не имеет ничего общего с гражданским правом. Это попытка встроить в регулирование гражданско-правовых отношений административно-правовые нормы.

Приоритетное право государства - это не субъективное гражданское право, оно закреплено нормами публичного права и находится вне гражданско-правовых отношений между участниками. Государство законодательно закрепило свое право вторгаться в гражданско-правовые отношения. Это является, по сути, принудительным изъятием имущества и приоритетное право можно рассматривать как национализацию (так называемая «ползучая национализация).

5. Второй пример - расторжение контракта на недропользование. Помимо одностороннего отказа от исполнения договора, Закон о недрах и недропользовании (ст. 72) предусматривает еще в противоречии с ГК одностороннее расторжение договора, причем за два нарушения (то, что они должны быть существенными, не указано, хотя в ст. 401 ГК даже в судебном порядке расторжение возможно лишь при существенном нарушении договора).

И что интересно, можно в одностороннем порядке этот же договор возобновить обратно (ст.73 Закона).

6. Я принимаю аргумент, что приоритетное право РК можно объяснить интересами безопасности государства. Хотя я не очень понимаю справедливость этого тезиса, когда применение приоритетного права приводит к тому, что право недропользования в конце концов попадает к Китаю. По-моему, это не очень отвечает интересам национальной безопасности Казахстана.

Одностороннее расторжение контракта тоже можно объяснить национальными интересами. Но беда в том, что применение в конкретных случаях одностороннего расторжения контракта за два незначительных нарушения, а потом возобновление действия контракта производится не государством, а конкретным чиновником. А интересы конкретного чиновника и интересы государства не всегда совпадают. Во всяком случае, закон не должен предоставлять конкретному чиновнику возможности действовать в своих корыстных интересах. Это нормы Закона о недрах и недропользовании насквозь коррупционны.

Государство в данном случае поступило так же, как свиньи, провозгласив, что все субъекты гражданско-правовых отношений равны, но государство все же немножечко равнее.

7. В любой стране любой системы все эти вопросы решаются только судом.

Проблема обращения в суд в Казахстане связана с тем, что:

Во-первых, в Казахстане суды тоже сильно коррумпированы.

Во-вторых, неоднозначно решается сама проблема обращения инвестора в государственный суд или арбитраж (третейский суд).

Порядок разрешения споров по контракту на недропользование закреплен в ст. 128 Законе о недрах и недропользовании:

«Статья 128. Разрешение споров

1. Споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, решается путем переговоров.

2. Если споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, не могут быть разрешены в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то стороны вправе разрешать споры в соответствии с законами Республики Казахстан и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан».

Здесь практически воспроизведено правило, содержащееся в ст. 9 Закона РК от 8 января 2003г. № 373-II «Об инвестициях».

«Статья 9. Разрешение споров

1. Инвестиционные споры могут быть решены путем переговоров, в том числе с привлечением экспертов, либо в соответствии с ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров.

2. При невозможности разрешения инвестиционных споров в соответствии с положениями пункта 1 настоящей статьи разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами Республики Казахстан в судах Республики Казахстан, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон.

3. Споры, не относящиеся к инвестиционным, разрешаются в соответствии с законодательством Республики Казахстан».

Под инвестиционным спором в соответствии с подпунктом 5) ст.1. Закона об инвестициях понимается спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвесторов.

На основании анализа этих статей К.Б. Сафинов и В.И. Лебедь делают вывод, что только споры, основанные на наличии договора с инвестором, могут быть предметом разбирательства. Внедоговорные отношения не могут быть отнесены к категории инвестиционных споров с государством[7].

По законодательству РК скорее всего так и есть. Однако на этой же странице Комментария К.Б. Сафинов и В.И. Лебедь приводят пример, когда иные положения закреплены в международном договоре, ратифицированном Республикой Казахстан.

Так вот, во всех международных договорах, особенно в ВIТ (двухсторонние инвестиционные договоры), закреплена возможность рассмотрения в качестве инвестиционных не только договорных споров, но и всех споров, связанных с инвестициями (капиталовложениями)[8].

Более того, в ряде ВIТ это прямо подчеркивается. Например, в п.1 ст. VI Договора между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений закреплено:

«1. Для целей настоящей статьи спор в связи с капиталовложением определяется как спор между Стороной и вкладчиком другой Стороны по поводу: (а) договора о капиталовложении между Стороной и этим вкладчиком; (b) разрешения на капиталовложения, выдаваемого этому вкладчику органом Стороны, ведающим иностранными капиталовложениями; (с) предполагаемого нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении вкладчика другой Стороны или его капиталовложения».

Следовательно, споры инвестора с государством могут вытекать как из договорных, так и внедоговорных отношений.

8. При обращении инвестора в негосударственный арбитраж имеются в виду, в первую очередь, иностранные и международные арбитражи.

Можно ли обращаться в национальные арбитражи?

Для международного коммерческого арбитража запретов нет, но,конечно,передача в национальный арбитраж споров иностранных нефтяных компаний с государством весьма проблематична. Что касается внутренних споров резидентов с государством, в то в Законе о третейских судах есть прямой запрет (затрагиваются интересы государства).

Однако рассмотрение споров сервисных организаций с нефтяными организациями вполне могут быть рассмотрены в национальном арбитраже - будь то международный коммерческий арбитраж или третейский суд.

Я как председатель Казахстанского международного арбитража (КМА), естественно, предлагаю КМА как арбитражный орган, который одинаково может рассматривать споры и как международный коммерческий арбитраж по Закону РК от 28 декабря 2004 г. «О международном коммерческом арбитраже», и как третейский суд между резидентами по Закону от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах».

На этой оптимистичной ноте я и хочу закончить свой доклад.

[1]. См.: Елюбаев Ж.С.

[2]. См.: Майдан Сулейменов. Право как система: монография.- Алматы: Юрид. фирма Зангер, 2011.

[3]. Вся эта дискуссия собрана в книге: Зиманов С.З. Государство и контракты в сфере нефтяных операций: Научно-практическое пособие. Алматы: Жеті Жарғы, 2007.

[4]. Там же. С. 75.

[5]. Там же. С. 3-5.

[6]. См.: Бикебаев А.О. О спорах представителей публичного и частного права. Юрист. 2004. №10. С. 59.

[7]. См.: Сафинов К.Б. Лебедь В.И. Научно-практический комментарий к Закону «О недрах и недропользовании». Астана, 2012. С. 481.

[8].См., например: ст. 26 Договора к Энергетической Хартии от 17 декабря 1994 г.; ст. 11 Договора между Республикой Казахстан и ФРГ «о поощрении и взаимной защите капиталовложений; подписанного 22 сентября 1992 г.