Инвестиционное и международное частное право - в основе их разграничения также лежат два критерия - предмет и метод правового регулирования, но в отличие от международного публичного права здесь международные инвестиционные частно-правовые отношения возникают между субъектами международного частного права по поводу иностранных инвестиций. В результате их взаимодействия сложился смежный правовой институт - международное инвестиционное частное право. Инвестиционное и финансовое право - общность инвестиционного и финансового права обусловлена широким участием государств и различных международных финансовых организаций (МБРР, МФК, МАР, МАГИ и др.) в инвестиционной деятельности, при этом специфическую группу инвестиционных отношений составляют отношения, возникающие при планировании и реализации государственных (бюджетных) инвестиций. Как следствие в рамках инвестиционного и финансового права образовались смежные правовые институты - государственного заимствования, государственного (бюджетного) инвестирования и т.д. Инвестиционное и горное право - инвестиционное и горное право также взаимосвязаны, поскольку инвестиционные отношения в сфере недропользования составляют предмет регулирования обеих отраслей права. В процессе их взаимодействия появились такие смежные правовые институты, как правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования, право недропользования инвесторов, инвестиционные контракты на недропользование - концессия недр, соглашение о разделе продукции, сервисный контракт и т.п. Наконец, инвестиционное право взаимодействует с уголовным правом (уголовная ответственность инвесторов за нарушение законодательства); с трудовым правом (дисциплинарная и материальная ответственность инвесторов); с экологическим правом (соблюдение инвесторами экологических требований при осуществлении деятельности); с земельным правом (право землепользования инвесторов); и т.д. Если при характеристике основной отрасли права главной является проблема отграничения одной отрасли права от другой, то при характеристике комплексной отрасли права важно показать ее взаимодействие и взаимосвязь со смежными отраслями права.
Функции права - это основные направления его воздействия на поведение субъектов права. В теории права традиционно выделялись такие функции права, как регулятивная, охранительная, воспитательная и идеологическая. Причем последней из них отдавалось явное предпочтение: считалось, что идеологическая функция права направлена на регулирование и охрану общественных отношений и духовной сферы жизни людей[42]. В условиях общества «открытого типа» с многопартийной политической системой какая-либо идеологическая направленность права неприемлема, или даже бесполезна, тогда как в условиях общества «закрытого типа» доминирующая роль марксистко-ленинской идеологии нуждалась в правовом обеспечении и поддержке. В настоящее время сохранилось основное деление функций права на регулятивную и охранительную. Право выступает одним из основных регуляторов общественных отношений, поскольку устанавливает определенные правила поведения, и тем самым регулирует общественные отношения (регулятивная функция). Охранительная функция права проявляется в том, что право само себя защищает, в случае нарушения правовых предписаний наступают соответствующие негативные для нарушителя правовые последствия. Действительно, право выполняет регулятивную и охранительную функции, но, на наш взгляд, здесь нельзя недооценивать значение воспитательной функции права. Наряду с тем, что право регулирует общественные отношения и обеспечивает исполнение правовых норм мерами государственного принуждения, оно также воспитывает граждан в духе уважения к закону и добровольного исполнения его предписаний. В современных условиях всеобщего правового нигилизма воспитательная роль права особенно высока. Только с помощью установления охранительных норм, определяющих наступление юридической ответственности, невозможно обеспечить исполнение правовых предписаний, необходимо в полном объеме реализовывать назначение права как особого социального явления. Не суть важно, какое определение будет дано этой функции (если термин «воспитательная» представляется не совсем удачным), объективно необходимо создать соответствующие условия для формирования у граждан уважения к закону и стремления к его надлежащему исполнению. Таким образом, инвестиционное право выполняет регулятивную, охранительную и воспитательную функции. Регулятивная функция инвестиционного права обусловлена тем, что инвестиционное право определяет порядок и основания осуществления инвестиций. Охранительная функция инвестиционного права заключается в том, что инвестиционное право стоит на страже субъективных прав и обязанностей инвесторов и других участников инвестиционных отношений и способствует их восстановлению. Воспитательная функция инвестиционного права проявляется в том, что инвестиционное право воспитывает у граждан уважение к закону, поскольку в цивилизованном обществе законопослушность - это норма, а не исключение.
§8. Принципы инвестиционного права
Наряду с определением специфики предмета и метода правового регулирования инвестиционного права не менее значимым представляется характеристика его основных принципов. Принципы инвестиционного права представляют собой такие идеи и наиболее существенные моменты, нашедшие свое воплощение в праве, с учетом которых осуществляются регламентация и регулирование инвестиционных отношений. В теории права признано, что общеправовые принципы права находят свое выражение в Конституции как в основном законе государства. В частности, в Конституции РК закреплены такие принципы, как: демократизм, народовластие, верховенство Конституции и законов, идеологическое и политическое многообразие, равенство всех форм собственности, уважение принципов и норм международного права, уважение прав и свобод личности, равноправие, правосудие (ст.ст. 1, 3, 4, 5, 6, 8, 12, 13 Конституции РК от 30 августа 1995 г.[43]). Однако, выделение в качестве принципа права - идеологическое и политическое многообразие, вряд ли целесообразно, то же самое относится и к принципу уважения принципов и норм международного права, скорее всего, имеются в виду принципы внутренней и внешней политики государства. В отношении последнего положения требуется уточнение - правильнее было бы сформулировать его как принцип приоритета международных норм перед нормами национального права. Общеправовые принципы в свою очередь определяют принципы, свойственные отдельным отраслям права. Так, например, принципы гражданского права, закрепленные в Гражданском кодексе РК[44] (ст. 2): принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; принцип неприкосновенности собственности; принцип свободы договора; принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав; принцип обеспечения восстановления нарушенных гражданских прав; принцип судебной защиты гражданских прав; напрямую обусловлены общеправовыми принципами равноправия, равенства форм собственности, уважения прав и свобод личности, правосудия; косвенно - принципами демократизма, верховенства права и законности. Другое дело принципы комплексных отраслей права, которые могут носить как частно-правовой, так и публично-правовой характер, и одновременно составлять единую систему принципов той или иной комплексной отрасли права. Под принципами права понимаются основные идеи и начала его становления и развития. Поэтому наряду с признанием объективности процесса формирования принципов права, следует учитывать и динамический характер тех экономических и социальных закономерностей, которые предопределяют их содержание. Вследствие изменения закономерностей общественного развития происходит изменение и основных правовых принципов, потому что они обусловлены характером существующих в данном обществе экономических отношений. Сказанное, в первую очередь, относится к основным (фундаментальным) отраслям права, отдельные принципы которых существовали в период социализма и были заменены другими, более точно отражающими объективные законы развития экономики, в условиях становления и развития рыночных отношений (так называемые, социалистические принципы административно-командной системы). Быстро развивающиеся рыночные отношения породили к жизни не только новые принципы классических (или традиционных) отраслей права, но целые правовые институты, подотрасли и отрасли права. С момента обретения независимости в Республике Казахстан произошла структурная перестройка всей системы права, одним из проявлений которой стало формирование инвестиционного права как комплексной отрасли права. Общеизвестно, что принципами права выступают только те положения, которые уже воплотились в правовых нормах. В виду несовершенства инвестиционного законодательства, выражающегося в дифференциации правового регулирования различных видов инвестиционных отношений (связанных с осуществлением инвестиций; государственных (бюджетных) инвестиций; инвестиций в ценные бумаги и т.п.), выработка общих принципов инвестиционного права будет носить в большей степени теоретический характер. На наш взгляд, это существенный недостаток не только инвестиционного законодательства, но и всей системы законодательства РК. Потому что без четкого законодательного определения основных начал инвестиционной деятельности и инвестиционной политики, нельзя обеспечить нормальное функционирование экономики и социальной сферы в государстве. Содержащиеся в нормах действующего инвестиционного законодательства принципы не имеют четкой правовой формы, и выявить их можно только с помощью анализа основных его положений. Следует заметить, что эти принципы различны по своему содержанию и составляют самостоятельные группы отраслевых принципов правовых институтов инвестиционного права. В частности, в рамках осуществления инвестиций, можно выделить следующие принципы: принцип свободного выбора инвестором форм и способов осуществления деятельности; принцип полной и безусловной защиты прав инвесторов; принцип гарантии использования доходов; принцип обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов; принцип гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции. Также в качестве отраслевого принципа можно назвать принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального инвестиционного законодательства. Все указанные принципы являются внутриотраслевыми, характерными для различных правовых институтов инвестиционного права. В рамках любого из правовых институтов можно выделить присущие только им принципы, например, для института государственного инвестирования характерен принцип рационального и эффективного использования ограниченных государственных средств; для института государственной поддержки инвестиций - принцип предоставления преференций и т.д. Вместе с тем, некоторые из этих принципов носят межотраслевой характер, в частности принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального законодательства, согласно которому, если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные положения, чем те, которые предусмотрены национальным законодательством, то применяются положения международного договора. Межотраслевым принципом также выступает принцип охраны окружающей среды, который имеет большое значение не только для экологического права и природоресурсных отраслей (земельное, водное, горное, лесное и др.), но и для инвестиционного права, в силу того, что интенсивное недропользование и развитие производства товаров и услуг, не должны вести к нарушению сложившейся в стране экологической системы. Свое воплощение в инвестиционном праве находят не только межотраслевые, но и общеправовые принципы. Например, такие как: принципы демократизма, верховенства права, законности, равноправия, равенства всех форм собственности, уважения прав и свобод личности, правосудия. Указанные принципы обусловливают и определяют характерные особенности принципов инвестиционного права, в частности, принцип уважения прав и свобод личности нашел свое выражение в принципе полной и безусловной защиты прав и интересов инвесторов; и т.п. К числу основных принципов инвестиционного права можно отнести принцип равенства субъектов инвестиционного права, так как он оказывает влияние на все содержание инвестиционного права. Выражается данный принцип в равенстве прав инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности. В отличие от гражданского права, в инвестиционном праве он проявляется своеобразно, потому что одни группы субъектов инвестиционного права обладают большим объемом прав, чем другие. Но, несмотря на это, принцип равенства инвесторов в качестве основного закреплен в Законе РК «Об инвестициях». Другим гражданско-правовым принципом, характерным и для инвестиционного права, выступает принцип свободы договора. Принцип свободы договора пронизывает всю систему гражданского права, в частности, и систему права, в целом. Если в условиях административно-командной системы он не получил должного развития в силу того договоры носили, как правило, плановый характер, то в условиях рыночных отношений он проявляется наиболее полно. Вместе с тем, свобода договора не является безграничной, она существует в определенных естественных рамках, определенных критериями справедливости, добросовестности и разумности[45]. В инвестиционном праве принцип свободы договора, наряду с общегражданскими особенностями, обладает и другими специфическими чертами, обусловленными тем, что рыночные отношения (в том числе, и инвестиционные отношения) - это не только гражданско-правовые (или частно-правовые) отношения, но и публично-правовые. Поэтому в частно-правовых инвестиционных отношениях свобода договора проявляется в полном объеме, а в публично-правовых инвестиционных отношениях - в ограниченном. Следующий принцип - принцип свободы выбора инвестором объекта инвестиций. Согласно действующему законодательству об инвестициях, он заключается в том, что инвестиции могут вкладываться в любые объекты и виды деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами. Наряду с этим, законодательством устанавливается конкретный перечень видов деятельности, инвестирование в которые стимулируется путем предоставления преференций. В целом, этот принцип должен означать, что инвестор вправе выбрать любой объект или вид деятельности для реализации инвестиций (кроме объектов или видов деятельности, прямо запрещенных действующим законодательством). Важнейший принцип инвестиционного права - принцип самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности. Он включает в себя: право инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться объектами инвестиций, а также результатами инвестиционной деятельности; право приобретать любое имущество, необходимое для осуществления инвестиционной деятельности, без ограничений (если это не противоречит действующему законодательству); невмешательство во внутрихозяйственную деятельность инвестора со стороны государства, государственных органов или должностных лиц; самостоятельная ответственность инвестора по своим обязательствам; и т.п. Наиболее полно данный принцип находит свое выражение в законодательстве об инвестициях в виде государственных гарантий осуществления инвестиционной деятельности. Принцип защиты прав и законных интересов инвесторов - в настоящее время получил закрепление в отношении всех групп инвесторов (тогда как ранее он распространялся лишь на иностранных и утвержденных инвесторов). Данный принцип выражается в гарантиях государства по защите инвестиций, прибыли (дохода), дивидендов, прав и интересов инвесторов; гарантий защиты от незаконных действий (бездействия) должностных лиц и обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов. Принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов) - заключается в том, чтобы инвестиционная деятельность приносила не только прибыль (доход) инвестору, но и способствовала организации новых предприятий, созданию новых или дополнительных рабочих мест, увеличению производства товаров и услуг и повышению их качества и т.п. Среди принципов инвестиционного права административно-правового характера можно выделить: принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности. Особенности и содержание данного принципа обусловлены спецификой самого государственного регулирования, так как государство, оказывая воздействие на инвестиционную деятельность, использует как прямые (административные), так и косвенные (экономические) методы регулирования. Принципы государственного регулирования инвестиционной деятельности и стимулирования прямых инвестиций в приоритетных секторах экономики, наряду с принципом привлечения новых инвестиций в экономику Республики Казахстан относятся к общеотраслевым принципам инвестиционного права в виду того, что они определяют основные направления государственной инвестиционной политики. То же самое можно сказать и о принципах прямого государственного управления государственными инвестициями и стимулирования отечественных товаропроизводителей. Таким образом, в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, охватывающие все институты инвестиционного права; и другие (внутриотраслевые) принципы, которые характерны для одного или нескольких институтов инвестиционного права.
§9. Система инвестиционного права
Систему инвестиционного права как комплексной отрасли права составляют правовые институты, различающиеся между собой по объему и характеру воздействия на инвестиционные отношения. При этом институты инвестиционного права характеризуются тем, что образующие их нормы одновременно с этим составляют предмет регулирования других (основных) отраслей права. Дифференциация правовых институтов в рамках комплексной отрасли права производится с учетом того, насколько специфична и самостоятельна та или иная группа (совокупность) правовых норм. Сами правовые институты могут быть сгруппированы в две большие общности, получившие в теории права название «части» отрасли права - общая и особенная. Общепризнано, что общую часть составляют институты, отражающие сущность той или иной отрасли права, ее основополагающие идеи и начала, тогда как особенную часть образуют институты, показывающие отдельные специфические особенности отдельно взятой отрасли права. Следовательно, общая часть инвестиционного права состоит из институтов и норм, определяющих основные начала осуществления инвестиционной деятельности, основные принципы и методы регулирования инвестиционных отношений. В частности, система общей части инвестиционного права включает следующие правовые институты, раскрывающие ее сущность как комплексной (вторичной) отрасли права: инвестиции (понятие и виды); правовой режим инвестиций; гарантии инвестиций; инвестиционные риски; инвестиционные правоотношения (субъекты, объекты и содержание); инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды); государственное регулирование инвестиционной деятельности; ответственность за нарушение инвестиционного законодательства. Наряду с этим, в общей части инвестиционного права находят свое выражение предмет и метод правового регулирования инвестиционного права, принципы инвестиционного права, функции и источники инвестиционного права, соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права, система инвестиционного законодательства и другие важные для всей отрасли права вопросы. Институты особенной части, иначе называемые как специальные правовые институты, призваны регулировать отдельные аспекты или виды отношений. Поэтому особенную часть инвестиционного права составляют такие правовые институты как: правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования; правовое регулирование инвестиций на рынке ценных бумаг; правовое регулирование инвестиций в банковской сфере; правовое регулирование иностранных инвестиций; международно-правовое регулирование иностранных инвестиций; инвестиционный договор (понятие и особенности); заключение, изменение и расторжение инвестиционного договора; инвестиционный проект (разработка и реализация); инвестиционные договоры и их система (инвестиционные договоры в сфере недропользования (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и сервисные контракты); внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг); защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров. Наряду с этим, в систему инвестиционного права входят институт правового регулирования бюджетных инвестиций; институты бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; институт бюджетного кредитования; институт государственного заимствования и долга, а также институты правового регулирования инвестиций в некоммерческой сфере (образования, науки и т.п.). Говоря о системе инвестиционного права, нужно особо подчеркнуть, что взаимосвязь между общей и особенной частями проявляется в том, что основные положения общей части влияют на инвестиционное право как отрасль, способствуя совершенствованию правового регулирования инвестиционных отношений, а также развивая понятийный и категориальный аппарат инвестиционного права. В свою очередь, институты, составляющие особенную часть, теснее и конкретнее связаны с практикой правового регулирования инвестиционных отношений, они самым непосредственным образом влияют на инвестиционную деятельность, способствуя повышению ее эффективности, что, в конечном счете, отражается на дальнейшем развитии, как отдельных институтов, так и инвестиционного права в целом.
Тема 2. Инвестиционное законодательство
Для определения общих закономерностей и основных тенденций развития инвестиционного законодательства нашей страны и зарубежных стран необходимо исследование истории его возникновения и становления как самостоятельной отрасли законодательства. Появление самого термина «инвестиции» относится к началу XVIII в., изначально, только как финансовой категории, представляющей собой свободные денежные средства, используемые для получения дохода. В этот период шотландские инвесторы стали приобретать фермерские земли на американском западе с целью будущего обогащения, и заложили тем самым основу для становления и развития примитивного и достаточно рискованного на то время рынка Америки. Первыми инвестиционными компаниями были фонды закрытого типа. В 1822 г. король Бельгии Вильям I создал первый, как сейчас принято называть, инвестиционный траст, который был зарегистрирован в Брюсселе и позволил осуществлять инвестиции посредством предоставления займов иностранным государствам. Одним из старейших фондов закрытого типа, из существующих на сегодня, является Иностранный и колониальный инвестиционный траст, образованный в Лондоне в 1868 г.[46] В 80-х годах XIX в. инвестиционные трасты появились в Шотландии и Англии, впоследствии они преобразовывались в компании, акции которых уже свободно продавались, что способствовало увеличению числа инвесторов, участвующих в инвестировании, в частности, и дальнейшему развитию инвестиционных отношений, в целом. Среди первых специальных законодательных актов, регламентирующих осуществление инвестиционной деятельности, были принятые в США Закон об инвестиционных компаниях и Закон о консультантах по инвестициям от 1940 г. Первый закон направлен на защиту инвесторов, приобретающих акции инвестиционных компаний, второй - на защиту инвесторов от потенциальных злоупотреблений со стороны консультантов по инвестициям, которых нанимают инвесторы для профессиональной разработки варианта вложения денег[47]. Но оба этих закона являются скорее вспомогательными актами, а основу инвестиционного законодательства США составляют Законы о ценных бумагах 1933 г. и о фондовых биржах 1934 г. Закон о ценных бумагах был принят для обеспечения открытости информации о новом выпуске ценных бумаг и предотвращения будущих крахов фондовых бирж, аналогичных краху 1929-1932 г.г. В основном законодательство США о ценных бумагах регламентирует защиту прав и интересов как реально действующих инвесторов, так и потенциальных инвесторов на рынке ценных бумаг. То же самое характерно и для большинства развитых стран, где законодательство о рынке ценных бумаг входит в состав инвестиционного законодательства, в виду того, что инвестиции в ценные бумаги более распространены, чем инвестиции в другие объекты (так называемые, реальные активы). Да и исторически сложилось так, что именно инвестиции в ценные бумаги первыми получили законодательное закрепление в качестве таковых. Однако если инвестиции в ценные бумаги появляются практически одновременно с самими ценными бумагами, то инвестирование в иные объекты, в частности, в разработку месторождений полезных ископаемых, началось еще в древности, и тогда же были сделаны первые попытки по правовому регулированию инвестиционной деятельности в этой сфере. Основные начала современной концессионной системы предоставления участков недр в пользование впервые закладываются в Афинском государстве. Недра находились в государственной собственности, и всем желающим предоставлялась возможность заниматься разведкой полезных ископаемых, а по заявлению о найденных полезных ископаемых и при условии уплаты в государственную казну, сверх единовременного взноса за право недропользования, части полученной прибыли, государство предоставляло определенную площадь (горный отвод) для добычи полезных ископаемых. Следовательно, в этот период были сформулированы такие основные принципы пользования недрами, как горная свобода; принцип отделения права на поверхность земли от права на ее недра; принцип платности пользования недрами и закреплено право первооткрывателя. В Римском государстве, наряду с концессионной системой, существовала и акцессионная система пользования недрами. Римские юристы считали, что право собственности на землю распространяется и на ее недра, в силу того, что минералы (полезные ископаемые) являются такими же плодами земли, как и всякие другие ее произведения (например, выращенный урожай) и поэтому всецело и полностью принадлежат землевладельцу. Таким образом, именно римские юристы первыми обосновали и выдвинули принцип акцессии, существующий до сих пор, согласно которому, тот, кто имеет право на землю, имеет такое же право и на ее недра. Вместе с тем, в римских провинциях недра находились в собственности государства. Особый прокуратор от имени государства предоставлял там участки для разведки и добычи полезных ископаемых частным лицам на платной основе в силу правительственной концессии. При этом, предварительного согласия владельца поверхности земли не требовалось, достаточно было получить разрешение на разработку и уплатить в казну определенную (десятую часть) прибыли. Следовательно, еще в период римского господства получили свое обоснование и развитие две основные системы предоставления недр в пользование: концессионная и акцессионная системы, дуализм и противостояние которых сохраняется вплоть до настоящего времени. В середине XVII в. в России появляются первые законодательные акты, регулирующие порядок предоставления участков недр для разведки и добычи полезных ископаемых. Московское правительство издало несколько указов, в соответствии с которыми разрешалось искать руду на всех землях, но для строительства заводов на землях поместных, вотчинных и монастырских, горнопромышленникам (в том числе и иностранным) рекомендовалось заключать договоры с их владельцами[48]. Поэтому можно сделать вывод о том, что в России, с самого момента своего появления, система недропользования основывалась на принципе «акцессии», и не признавала принцип «отделения права на недра от права на поверхность недр». Следует сказать, что подлинное развитие инвестиционная деятельность в сфере недропользования в России получает в начале XVIII в. при Петре I, которым последовательно проводилась политика привлечения и отечественных и иностранных инвесторов к разработке месторождений полезных ископаемых. Петр I провозгласил следующие основные принципы горного права - принцип горной свободы, принцип горной регалии, принцип платности недропользования и принцип свободного горного предпринимательства. В этот период была заложена серьезная правовая база для осуществления инвестиционной деятельности в сфере недропользования (в частности, Указ «Об учреждении Приказа Рудокопных дел» от 24 августа 1700 г., Берг-коллегия от 10 декабря 1719 г.[49] и др.). При составлении свода законов Российской Империи, был разработан и принят Устав Горный 1832 г., последующие редакции которого 1842 г. и 1857 г. составили основу Устава Горного Российской Империи 1893 г., измененного и дополненного в 1912-1914 г.г. К началу XX в. уже сложилась система горного законодательства, многие основополагающие принципы которой не потеряли своей актуальности и сегодня. Так, в этот период в разных странах предоставление права на разведку и добычу полезных ископаемых основывалось на двух различных и взаимоисключающих подходах: 1) законодательством не определялось заранее, какому лицу будет принадлежать право пользования недрами, а право выбора этого лица предоставлялось в каждом конкретном случае правительству (этот подход получил название «концессионной» системы предоставления недр в пользование); 2) законодательством устанавливался определенный перечень требований, которым должен соответствовать претендент на получение права недропользования, при соблюдении которых это право предоставлялось (данный подход получил название «правовой» системы предоставления недр для их использования). Концессионная система сложилась во Франции, и в последующем нашла свое применение в Бельгии, Голландии, Турции и Греции. Французский горный закон, принятый в 1810 г., хотя и закреплял право землевладельца на проведение поиска и разведки полезных ископаемых в принадлежащей ему земле, но и ограничивал это право тем, что правительство могло дать разрешение на проведение операций по недропользованию и иным соискателям по согласованию с горной администрацией и после рассмотрения всех заявлений - без согласия собственника земли, но с обязательным возмещением в пользу последнего. Концессионер должен был соответствовать двум обязательным условиям: обладать достаточными средствами для реализации проекта и необходимыми способностями для организации и ведения разработки недр. Принятый в Бельгии Закон о выдаче концессий 1837 г. во многом повторял положения Французского горного закона; единственное отличие состояло в том, что в нем правовое положение землевладельцев, первооткрывателей и других лиц не уравнивалось. Данным законом устанавливалось преимущественное право собственника земли на предоставление ему права недропользования при прочих равных условиях, за исключением ситуации, когда на получение концессии претендовал первооткрыватель месторождения (другими словами, право первооткрывателя было более приоритетным, чем право землевладельца). В России сложившаяся система предоставления недр для пользования являлась не «концессионной», а, так называемой, «правовой». Концессионная система подверглась резкой критике в российской юридической литературе, считалось, что право администрации отдавать месторождение в разработку тому или иному лицу по своему усмотрению (то есть концессионная система) нарушает единственно-возможное твердое и справедливое основание горного законодательства как признание права за лицом, открывшим месторождение, на его разработку[50] (другими словами, нарушает право первооткрывателя). Но мы полагаем, что в этом случае несколько смешались понятия «концессионная» и «правовая» системы предоставления недр. Главным отличием одной системы от другой, является предоставление права выбора концессионера высшему исполнительному органу (правительству), хотя и в том и в другом случае в законодательстве предусматривались основные требования, которым должен был отвечать соискатель концессии. Тут сразу же возникают сомнения относительно существенных различий между этими двумя системами по вышеназванному критерию: если несколько претендентов соответствовали требованиям законодательства, то и в условиях «правовой» системы необходимо было предусмотреть процедуру выбора одного лица среди нескольких участников для заключения с ним соглашения (договора). Поэтому в условиях «правовой» системы высший исполнительный орган также был наделен правом выбора того лица, с которым договор на недропользование будет заключен. Вот и получается, что отличия между «правовой» и «концессионной» системами предоставления недр в пользование обусловлены не законодательным определением условий предоставления права разработки месторождений, а необходимостью защиты права нераздельной частной собственности на землю и ее недра. В силу чего правильнее было бы назвать «правовую» систему «акцессионной» системой, которая самым кардинальным образом отличается от «концессионной» системы предоставления права недропользования. Следовательно, главная причина отказа от концессионной системы (в том виде, в каком ее понимали) в России заключалась в другом - прежде всего концессионная система посягала на «священные» права собственников земли, именно поэтому она и была отвергнута. После октябрьской революции 1917 г. в первых же декретах был закреплен принцип отделения права на поверхность земли от права на ее недра, согласно которому недра не рассматриваются как принадлежность земли, а подчиняются особому правовому режиму (этот принцип пришел на смену принципу акцессии, сохранившемуся в правовых системах развитых зарубежных стран до сих пор, в соответствии с которым недра являются составной частью земли, а право собственности на недра - составной частью права собственности на землю). Декрет о недрах земли, принятый СНК СССР в 1920 г. отменил все ранее действовавшие акты и договоры частных лиц на недропользование[51]. Однако с учетом объективных экономических потребностей в привлечении частного (и в первую очередь иностранного) капитала, Инструкцией о порядке отвода для нужд горной промышленности поверхности и недр земных первоначально было предоставлено право производить на общественных землях поиски, разведку и добычу золота и платины, а в дальнейшем эти положения были распространены и на разработку других полезных ископаемых[52]. Так, в Положении о недрах земли и разработке их от 7 июля 1923 г. было закреплено право производства разведки, поиска, добычи и переработки полезных ископаемых всем гражданам и юридическим лицам СССР, а также иностранным гражданам и их юридическим лицам[53]. В законодательных актах союзных республик также появились нормы, закрепившие возможность предоставления частным лицам земельных участков на началах концессии. В частности, Земельным Кодексом Киргизской АССР 1923 г., предусматривалось предоставление и использование земель на основаниях концессии и аренды (ст.ст. 160, 168, 170, 176, 178)[54]. Впоследствии в Резолюции 5 съезда Советов Казахской АССР от 19 апреля 1925 г. «Об ирригации» также признавалась возможной сдача в концессию земель, требующих особой механизации для орошения и фабрично-заводской переработки продуктов землепользования, с выделением концессионерам специальных участков под крупные концессии, непосильные с ближайшие годы республике ввиду потребных на это значительных кредитов[55].
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |