Инвестиционные контракты на недропользование (понятие, особенности и виды) (Мороз С.П., К.ю.н., доцент, докторант НИИ частного права КазГЮУ)

Инвестиционные контракты на недропользование
(понятие, особенности и виды)

Мороз Светлана Павловна

К.ю.н., доцент,

докторант НИИ частного права КазГЮУ

Второй Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 9 апреля 2004 г.)

Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве Республики Казахстан не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон об инвестициях, в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт - это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции[1] (имеются в виду договоры о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики).

Отсутствие законодательного определения инвестиционного контракта объясняется, очевидно, тем, что понятие и сущность договора в полном объеме регламентируется гражданским законодательством, которым проводится четкая грань между сделками и договорами. Общеизвестно, что каждый договор есть сделка, но не каждая сделка является договором. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) прямо устанавливает, что односторонние сделки, для совершения которых необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны, к договорам не относятся, так как для совершения договора обязательно выражение согласованной воли двух и более сторон[2]. Другими словами, договорами являются двух- и многосторонние сделки.

В этой связи возникает вопрос о юридической природе инвестиционного договора, который по-прежнему остается дискуссионным. Наибольшему исследованию подвергается правовая сущность инвестиционного договора (контракта) с участием иностранных инвесторов[3]. Существуют две основные и противоположные точки зрения по данной проблеме: одни авторы относят инвестиционные договоры к гражданско-правовым контрактам[4], другие - к административно-правовым контрактам[5]. Третьи выявляют причины этого раскола (участие в контрактах разнопорядковых субъектов) и склоняются к первой позиции[6]. Мы согласны с тем, что нельзя сужать рамки инвестиционных контрактов обязательным участием в них государства, но зачем ограничивать его содержание обязательным участием иностранного инвестора. Без выявления сущности инвестиционного договора нельзя правильно и точно определить содержание отдельных его видов.

Вместе с тем, специфика инвестиционного контракта с участием иностранного инвестора как вида инвестиционного договора обусловлена также и тем, что он является видом внешнеэкономического договора. Внешнеэкономический характер данного вида договора определяет его особенности и отличительные черты, а также выступает критерием классификации инвестиционных договоров на две основные группы: инвестиционные договоры с участием иностранных инвесторов и инвестиционные договоры с участием национальных инвесторов. Причем мы не считаем, что сторонами данного соглашения всегда выступают иностранный инвестор и страна-реципиент (как отмечают отдельные авторы [7]), обязательным здесь является участие, по меньшей мере, в качестве одной из сторон иностранного элемента, а другой стороной может быть и принимающее государство, или могут быть юридические или физические лица этого государства, или обе стороны могут быть иностранными инвесторами, осуществляющими деятельность на территории третьего государства. Понятие «иностранный элемент» не простое и неоднозначное, под ним обычно подразумевают ряд конкретных факторов: либо то, что субъектом данного правоотношения выступает иностранец (иностранное юридическое или физическое лицо, а в подлежащих случаях - иностранное государство), либо то, что объектом отношения является вещь (движимая или недвижимая), находящаяся за границей, или событие, действие (юридический факт) наступили за рубежом[8]. Поэтому можно выделить два признака, которым должен соответствовать внешнеэкономический инвестиционный договор: 1) различная государственная принадлежность сторон договора (то есть это должен быть договор между контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые по месту их регистрации, находятся в различных государствах[9]); 2) договорные отношения возникают по поводу иностранных инвестиций (в отличие от внешнеторговых договоров, содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров[10]). Первый признак раскрывает внешнеэкономическую природу договора с участием иностранного инвестора, а второй признак характеризует его не просто как вид внешнеэкономического договора, но и определяет особенности этого договора как инвестиционного договора. Именно этим объясняется сложность и многоаспектность инвестиционного договора как основной формы правоотношений, складывающихся в процессе осуществления иностранными инвесторами своей деятельности.  

В литературе высказываются предложения о признании инвестиционного договора сложной гражданско-правовой сделкой, в которой определяются объект инвестирования, объем инвестиций, права основных участников инвестиционного процесса, правовой режим имущества и иных ценностей, создаваемых в результате инвестиционной деятельности и в процессе эксплуатации созданного объекта, порядок и условия взаимных расчетов, ответственность сторон и т.д.[11]. Сразу же настораживает формулировка «сложная гражданско-правовая сделка». Неясно, что автор хотел здесь сказать - если главным для него является понятие «сделка», то как быть с односторонними сделками, которые никак к инвестиционным договорам отнесены быть не могут; если же «сложная сделка» означает, что это двустороннее и многостороннее соглашение сторон, то почему не сказать проще «договор». В целом, так и не понятно, что это за договор, потому что ни один из гражданско-правовых договоров всей совокупности этих условий не содержит.

Здесь следует учитывать одно важное обстоятельство, на которое указывалось в литературе, что если законодатель устанавливает различные правовые режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, то это всегда только в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров и присущих им моделей[12]. Следовательно, если ранее гражданским законодательством хозяйственные договоры (обязательства, возникающие из актов планирования) специально выделялись в отдельную группу договоров, то действующим законодательством в отношении предпринимательских договоров этого не предусматривается.  

Основная сложность в определении сущности инвестиционного договора видится нам в том, что в существующей классификации типов гражданско-правовых договоров нет места ни предпринимательским, ни соответственно инвестиционным договорам. И это несмотря на то, что и предпринимательские и инвестиционные договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только им. В этой тупиковой ситуации выход видится в необходимости исследования договора как системного явления. Как совершенно справедливо отмечалось отечественными учеными, договор не только относительно обособленное, но и системное явление; в системе правового регулирования договор связан не только с иными договорами, но и с иными правовыми формами правового опосредствования хозяйственных связей; причем эта система включает в себя ряд разноуровневых подсистем[13]. Поэтому возможно выделение особых разновидностей договоров не по юридическим, а по экономическим признакам.  

Инвестиционный контракт - это договор о вложении материальных и нематериальных благ, в том числе и прав на них, в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт - не обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор характеризуется наличием следующих условий: между сторонами заключается контракт о вложении денежных средств или любых видов имущества и интеллектуальных ценностей; о порядке и условиях взаимоотношений (в том числе, и финансовых) и материальной ответственности сторон; об основаниях изменения и расторжения контракта. Эти и другие особенности инвестиционного договора должны найти отражение в действующем законодательстве.

Однако проблема надлежащего законодательного регулирования инвестиционных договоров не решена. В Законе Республики Казахстан об инвестициях предусматривается два вида инвестиционных контрактов: 1) контракт - договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции; 2) модельный контракт - типовой контракт, утверждаемый Правительством Республики Казахстан и используемый при заключении контрактов (следует полагать, что имеются в виду не только инвестиционные контракты, предусматривающие преференции, но и контракты в сфере недропользования). При этом термин «модельный контракт» упоминается один раз, а контракту, предусматривающему инвестиционные преференции, прямо посвящены три статьи и косвенно - десять статей (всего тринадцать из общего количества в двадцать четыре статьи).

Следует отметить, что в действующем законодательстве весьма подробно и детально регламентируются порядок и условия заключения, исполнения, изменения, расторжения инвестиционного контракта, что по нашему мнению, свидетельствует как о заинтересованности государства в осуществлении инвестиций в приоритетных секторах экономики, так и о значимости самого инвестиционного контракта. Но рассматриваемый нами контракт, заключаемый с Комитетом по инвестициям, по существу, даже договором не является, так как в нем нет равенства сторон. Скорее всего, это одностороннее решение властного органа, оформленное в виде договора. Разумеется, в современных условиях без предоставления инвестиционных преференций и стимулирования инвесторов нельзя добиться реального развития экономики, но не следует забывать и том, что излишнее администрирование инвестиционного процесса также не может дать положительных результатов.

Также немаловажным является то, что содержащееся в законодательстве об инвестициях понятие инвестиционного контракта никак не может быть признано достаточным для определения сущности инвестиционного договора (контракта). Прежде всего, потому, что под ним понимается «соглашение» о предоставлении инвестиционных преференций, а не соглашение об осуществлении инвестиционной деятельности. Инвестиционный договор - это особая разновидность гражданско-правового договора, существование которой обусловлено экономическими, а не юридическими признаками (критериями классификации). Например, в Федеральном Законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» прямо указывается, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации[14]. При этом в другом законодательном акте (Законе РФ об инвестиционной деятельности) устанавливается, что заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности; в осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выходящие за пределы их компетенции (ст. 7 Закона РФ об инвестиционной деятельности). Наиболее значимым, на наш взгляд, является подчинение регулирования инвестиционных договоров (контрактов) нормам гражданского законодательства (и в первую очередь, нормам о гражданско-правовых договорах). Наряду с этим значимым представляется закрепление в законодательных актах особой договорной модели для субъектов инвестиционной деятельности.  

Инвестиционные договоры, как и любые гражданско-правовые договоры могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, в зависимости от сферы экономики, инвестиционные договоры подразделяются на две основные группы: договоры в сфере материального производства и договоры в сфере производства нематериальных благ. В свою очередь, эти виды подразделяются на подвиды и типы договоров, то же самое относится и к другим видам инвестиционных договоров. В частности, если проводить классификацию инвестиционных договоров в зависимости от объектов гражданских прав (благ, находящихся в гражданском обороте и характеризующихся неоднородностью), то можно выделить договоры по передаче в собственность или пользование имущества, договоры по использованию исключительных прав и ноу-хау и договоры по выполнению работ или оказанию услуг. Каждый из них объединяет отдельные виды договоров, например, в первую группу входят договоры купли-продажи, аренды, ренты и т.д. Следовательно, в основе классификации инвестиционных договоров лежит комплексный критерий, включающий и юридические и экономические признаки. Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным.

К числу наиболее распространенных видов инвестиционных договоров относятся договоры в сфере недропользования. Контракт на недропользование - это договор (соглашение сторон), в соответствии с которым осуществляется определенный вид пользования недрами (разведка и (или) добыча полезных ископаемых и другие). Данный контракт имеет ряд характерных, присущих только ему черт. Во-первых, одной из сторон соглашения всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, в нем изначально нет равенства сторон (как в любых гражданско-правовых договорах); в-третьих, условия и порядок его заключения, прекращения и расторжения определяются специальным законодательством, а не гражданским. Безусловно, что обычные гражданско-правовые договоры такими особенностями не обладают.

Как уже говорилось, такие договоры с участием государства отдельными авторами признаются административно-правовыми сделками. Мы не согласны с этим, прежде всего, потому что административному праву как таковому вообще не присуще заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц. Да и международная практика свидетельствует об обратном. К примеру, американскими юристами при классификации гражданских договоров выделяются в отдельную группу обязательства, в которых, так или иначе, участвуют государственные средства или государственное имущество. Регламентация подобных договоров имеет определенную специфику[15]. Однако, несомненно, что отношения по владению и пользованию объектами государственной собственности всегда будут носить административно-правовой характер. Если говорить о недропользовании, то это выражается, в частности, в том, что никто не может получить недра во владение и пользование иначе как от государства или от его органов, которым государство предоставило право передавать недра во владение и пользование. Государство-собственник издает нормы, определяющие порядок использования недр, создает правовой режим владения и пользования недрами и т.д. И, наконец, в том, что именно государство как собственник устанавливает, в какой мере юридические и физические лица могут владеть и пользоваться недрами (недропользователи могут реализовывать свои правомочия лишь в порядке, на основаниях и в пределах, установленных государством).

Первоначально, в Указе о недрах предусматривалась лицензионно-контрактная система, то есть без наличия лицензии контракт не мог быть заключен. В последующем законодатель отошел от этой системы, и установил контрактную систему и лицензионную систему предоставления права пользования недрами[16]. Вместе с тем, несмотря на существенные изменения в горном законодательстве, в договорных отношениях между недропользователями и государством все еще превалируют публично-правовые начала над частно-правовыми. Но, несомненно, что в процессе дальнейшего развития и совершенствования договорной формы взаимоотношений между ними, преобладать будут частно-правовые начала, и тогда не останется сомнений в гражданско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.

В этой связи в юридической литературе высказываются предложения о появлении разноотраслевых договоров: наряду с гражданско-правовыми существуют договоры, которые используются за пределами указанной отрасли права, все они являются соглашениями, которые составляют в совокупности правоотношение, порожденное соглашением. Это утверждение основано на принципе субсидиарного применения гражданско-правовых норм к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды (речь идет о статье 1 Гражданского Кодекса Республики Казахстан). В соответствии с этим принципом, ко всем договорам, возникающим по поводу природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского законодательства, если иное не содержится в посвященных таким договорам законодательных актах. При этом такие нормы пользуются несомненным приоритетом, что объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными[17].  

В целом, не вызывает сомнений правильность такого суждения в силу того, что действительно договоры в сфере природопользования обладают особой спецификой по сравнению с гражданско-правовыми договорами, но вместе с тем, сохраняют и присущие этим договорам черты. Однако сам термин «разноотраслевые договоры» представляется нам не совсем точным: раз договоры в сфере природопользования по своей природе являются гражданско-правовыми, то зачем использовать такую формулировку. Думается, что определенные трудности в определении сущности договора в сфере недропользования объясняются сохранением лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования в российском законодательстве о недрах. Так, российские ученые отмечают, что регулирование отношений недропользования между государством-собственником недр и недропользователем в рамках российской правовой системы возможно на основе либо административного, либо гражданского законодательства: режим, установленный Законом РФ «О недрах», базируется на нормах административного права и лишь в ряде случаев предусматривает действие норм Гражданского Кодекса РФ; в свою очередь режим, установленный Федеральным Законом «О соглашениях о разделе продукции», базируется на нормах гражданского права лишь в отдельных случаях предусматривает действие норм административного права[18]. Положительно оценивая изменения, произошедшие после отхода от лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования в нашей стране, мы поддерживаем высказанные в этой связи предложения о ликвидации государственной системы лицензирования пользования недрами в России и ее замене исключительно договорными отношениями с недропользователями[19].  

Специфический характер инвестиционных контрактов в сфере недропользования, как отмечают зарубежные исследователи, более схож с характером публичных правовых контрактов, чем частных правовых контрактов[20]. Полагаем, что в данном случае авторы недопонимают смысл формулировки «публичный контракт», раз это контракт, то уже частно-правовые начала в нем преобладают независимо от того, кто выступает сторонами контракта. Поэтому поддерживаем позицию отечественных ученых, в соответствии с которой контракт на недропользование является типичным гражданско-правовым соглашением[21], таким же выступает и соглашение о разделе продукции, которое несет в себе черты договора подряда[22]; контракт на недропользование является гражданско-правовым договором, опосредствующим товарно-денежные отношения[23]. В общем, несомненно, одно - договоры в сфере природопользования, в целом, и в сфере недропользования, в частности, являются гражданско-правовыми договорами и должны быть выделены в отдельную группу договоров.

Здесь нужно акцентировать внимание на том, что не получили надлежащего законодательного разрешения вопросы классификации контрактов в сфере недропользования. Действующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недропользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанные с добычей (разведкой) полезных ископаемых). Ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности.

Следует сказать, что новая редакция статьи 42 Указа о недрах и недропользовании не означает полного отказа от использования вышеперечисленных видов контрактов на недропользование. Данные виды контрактов являются общепризнанными и широко применяются в практике, как отдельных государств, так и в международной договорной практике. Поэтому будем исходить из того, что, несмотря на отказ законодателя от данной классификации, все эти виды договоров могут быть применены и применяются в Республике Казахстан.  

В теории горного права предпринимаются различные попытки для классификации видов договоров в сфере недропользования. В частности, выдвигаются в качестве определяющих условий формирования возможных типов договоров в недропользовании следующие: 1) право собственности на добытую продукцию; 2) правовой режим взаимоотношений государства и недропользователя; 3) налоговый режим[24]. В зависимости от приведенных условий возможны только два варианта решения: если право собственности на добытую продукцию передается инвестору, то при административно-правовом режиме пользования недрами заключается лицензионное соглашение, а при гражданско-правовом - заключается концессионное соглашение; если же право на добытую продукцию не передается инвестору, то заключаются контракт на предоставление услуг или соглашение о разделе продукции (то есть применяется гражданско-правовой режим пользования недрами).  

Мы считаем, что такая классификация в необходимой степени не выдерживает чистоты и полноты положенного в основу критерия, потому что можно говорить о передаче права собственности на добытую продукцию в полном объеме (в первом случае) и в неполном объеме (во втором случае, точнее сказать, по соглашению о разделе продукции недропользователю передается право собственности на часть добытой продукции); следовательно, здесь нельзя признать главным критерием - передачу или непередачу права собственности, ведь и в том и в другом случае право собственности недропользователю передается. Другое дело сервисный контракт - его специфика в том и состоит, что он будет дополнительным или вспомогательным по отношению к основному виду - концессии или соглашению о разделе продукции, и не может подменить или заменить собой какой-либо из них. В целом, можно признать существование таких видов договоров в сфере недропользования, как концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).

В Российской Федерации наряду с выделенными видами, широко применяется так называемое лицензионное соглашение. Если первоначально этот документ, как неотъемлемая часть лицензии, назывался «условия лицензии на пользование участком (название) недр», то в настоящее время с инвестором заключается лицензионное соглашение, имеющее форму договора. Структура лицензионного соглашения выглядит следующим образом: 1) общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности иностранной, сотрудничать с российскими объединениями и участвовать в социальном развитии региона, в котором находится месторождение); 2) регулирование производства (статьи, регламентирующие структуру управления проектом освоения месторождения, производственные требования и обязательства недропользования); 3) регулирование правовых отношений (право на территорию; распоряжение углеводородами; право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от прав; процедура разрешения споров; форс-мажор и т.д.); 4) регулирование экономической деятельности (статьи, касающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь); 5) процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступления договора в силу; извещения; подписи уполномоченных лиц, подписавших договор; и т.п.)[25]. Хотя в данном случае и используется понятие соглашение (договор), полагаем, что, скорее всего, может идти речи о лицензии на право недропользования, в содержание которой включены отдельные нормы договорного права. Поэтому лицензионный договор можно охарактеризовать как властное решение уполномоченного государственного органа, которому придана форма гражданско-правового договора.  

По сравнению с лицензионным, более приемлемо использование термина «договор» к концессии. В недропользовании такой вид договора как концессионные соглашения (договоры) используется уже достаточно давно. В целом, концессия предусматривает передачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов. Государство уступает концессионеру правомочия владения и пользования объектами концессии, оставляя за собой исключительное право распоряжения ими; при этом концессионер может выкупить арендованное имущество, за исключением недр и других природных ресурсов. Концессия недр представляет собой предоставление государством в лице уполномоченных органов, возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов в пользование иностранному или национальному инвестору (концессионеру) на основании заключенного между ними концессионного договора, на возмездной основе и в определенный срок. Предоставляемое государством концессионеру право пользования недрами включает в себя правомочия пользования, владения и полномочия по внутрихозяйственному управлению объектом концессии.

Как видим, концессионное соглашение по своей природе является разновидностью договора аренды со всеми вытекающими отсюда последствиями. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). В имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, хотя и ограничивает доступ к нему для всех остальных участников гражданского оборота.  

Данное определение в полной мере применимо к концессионным соглашениям. Однако концессия, тем более концессия недр, в отличие от обычного договора аренды, имеет ряд характерных, присущих только ей черт. Во-первых, одной из сторон концессионного соглашения всегда выступает иностранный или национальный инвестор; во-вторых, концессия по своей природе не может быть внутрихозяйственной. В-третьих, передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности). В четвертых, одним из основных условий концессии является инвестирование в объект концессии с целью повышения эффективности его использования, рентабельности и других факторов. Данный перечень признаков концессии не является исчерпывающим.

Вместе с тем, отмеченных выше положений еще не достаточно для признания концессионных соглашений самостоятельной группой договоров. Концессия - своеобразное проявление арендных отношений. При отсутствии должной правовой регламентации отношений, вытекающих их концессий, данный вывод имеет важное практическое значение: он позволяет применять для упорядочения этих отношений нормы законодательства об аренде и нормы, регулирующие отношения по использованию конкретных объектов. Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).  

К числу наиболее распространенных видов договоров в сфере недропользования относится соглашение о разделе продукции, или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире. Данный договор был впервые заключен в 1966 г. в Индонезии; он представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл)[26]. К числу особенностей соглашения о разделе продукции можно отнести и то, что этот вид договоров, как правило, применяется только при добыче нефти, поэтому иногда их объединяют под названием «нефтяные контракты».  

В Республике Казахстан законопроект «О соглашениях о разделе продукции» находится на стадии разработки, тогда как, например, в Российской Федерации аналогичный закон был принят еще в 1995 г., в соответствии с ним недропользователь выполняет, по существу, функции подрядчика у государства. В качестве основных особенностей данного вида договора можно назвать следующие: 1) добытая продукция остается в государственной собственности до точки (момента) раздела; 2) основанием предоставления права недропользования является гражданско-правовой договор, который определяет взаимоотношения государства и недропользователя; 3) применяется специальный налоговый режим в форме раздела продукции. Нужно заметить, что в России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, драгоценных камней и металлов[27]. Думается, что этот опыт может быть учтен и в нашей стране: можно и нужно использовать такой вид договора как соглашение о разделе продукции при добыче других полезных ископаемых, а не только нефти.  

В мировой практике используются разнообразные модификации договоров, соглашений и контрактов, но, в основном, они сводятся к трем основным формам, получившим следующие названия: 1) соглашение типа «роялти - налог на прибыль»; 2) соглашение о разделе продукции; 3) контракт на предоставление услуг.

Соглашения типа «роялти - налог на прибыль» предусматривают взимание государством платы за право пользования недрами, налога на прибыль, а также некоторых других налогов. Применялись они с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения[28]. Полагаем, что контракт типа «роялти - налог на прибыль» по своей природе представляет собой разновидность договора концессии или концессионного соглашения, потому что им предусматривается передача права собственности на все добытые полезные ископаемые недропользователю и обязательство последнего по уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.

Контракт на предоставление услуг, или сервисное соглашение, наибольшее распространение получил в Бразилии[29]; также подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме[30]. Сущность данного вида контракта заключается в том, что компания на условиях риска осуществляет работы по поискам и разведке, а в случае открытия коммерческого месторождения финансирует и его обустройство; после этого государственная нефтяная компания берет месторождение под свой контроль, а затраты сервисной компании возмещаются за счет добытой продукции. В отдельных случаях государство может взять на себя всю или часть разведки, и в зависимости от этого сервисные контракты подразделяются на контакты с риском («риск сервис») и без риска («страйт сервис»).

Контракты о совместной деятельности также как и виды совместной деятельности могут быть разделены на два подвида: с образованием юридического лица и без образования юридического лица (консорциум). Совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь[31]. Следовательно, контракты о совместной деятельности предполагают обязательное участие государства как стороны в договоре.

Сравнительный анализ различных договорных форм, применяемых в сфере недропользования, позволяет констатировать тот факт, что наиболее оптимальной и приемлемой формой контракта на недропользование является соглашение о разделе продукции. К сожалению, пока еще вопросы специального законодательного регулирования в этой области не решены, поэтому наряду принятием Закона Республики Казахстан «О соглашениях о разделе продукции» следует предусмотреть возможность распространения этой формы и на другие виды минерального сырья (а не только нефти).

Итак, в последнее время становится все очевидней низкая эффективность действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан. Положение еще больше усугубляется отсутствием четкого законодательного определения понятия инвестиционного договора и его видов, а также отличительных особенностей, раскрывающих их сущность. Несмотря на то, что по своей правовой природе инвестиционный договор является гражданско-правовым договором, ни в одном из законодательных актах (в том числе и в Гражданском Кодексе РК), это не отражено. Признавая гражданско-правовую природу инвестиционного договора, полагаем, что это особая группа договоров, объединяющая договоры разного типа, выделяемые не по юридически признакам, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие как договоры (сделки), заключаемые на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга, договор строительного подряда, договор банковского займа и другие. Отдельную группу инвестиционных договоров составляют договоры в сфере недропользования. В этой связи считаем необходимым в законодательном плане четко определить понятие инвестиционного договора (контракта) и отдельных его видов, существенные условия инвестиционного договора (контракта), форму и порядок его заключения и расторжения.

[1] Закон РК «Об инвестициях» от 8.01.2003 г. № 373-II // Казахстанская правда, 2003, 11 января, № 9-11 (23948-23950). Ст. 1.

[2] Гражданский Кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части), Алматы: Юрист, 2003. Ст. 148.

[3] Мауленов К.С. Государственное управление и правовое регулирование в сфере иностранных инвестиций в Республике Казахстан, Алматы, 2000, с. 235-242; Ахмадиева Г.Д. Правовое регулирование внешнеэкономических контрактов в Республике Казахстан, Алматы, 1996, с. 45-52; и др.