|
|
|
Иностранные инвесторы и отечественные законы:
Евгений Порохов, директор НИИ финансового и налогового права, к.ю.н.
Согласно ст. 14 Конституции Республики Казахстан, все равны перед законом и судом. Никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам. В этой норме воплощается и в дальнейшем должен реализовываться основополагающий конституционный принцип равенства всех перед законом и судом. Все - это лица, субъекты конституционного и иных отраслей права: физические лица (граждане Казахстана, иностранные граждане и лица без гражданства) и юридические лица - организации (независимо от организационно-правовой формы, созданные как в Республике Казахстан по ее законодательству - резиденты Республики Казахстан, так и за ее пределами - нерезиденты). Какая-либо дискриминация означает всякое, любое принижение, унижение, ущемление, нарушение равенства перед законом (в том числе и в законе). Любые иные обстоятельства - это все остальные, не перечисленные в п. 2 ст. 14 Конституции, которые могут быть положены в основу дискриминации.
О равенстве разных
Таким образом, под любым иным обстоятельством, которое не может быть положено в основу нарушения принципа равенства всех перед законом, может пониматься в том числе и отношение человека к гражданству того или иного государства, а организации - к стране ее регистрации и резидентства. Согласитесь, что сегодня из уст любого из нас призыв: «Давайте ущемим в правах иностранных (или отечественных) инвесторов или налогоплательщиков по признаку их гражданства или страны регистрации!» - звучал бы кощунственно. Но стоит применить небольшие филологические усилия, и этот призыв уже не кажется таким вызывающим и оскорбительным: «Давайте защитим, прогарантируем, обеспечим права иностранных (или отечественных) инвесторов и налогоплательщиков!» (уже не задаваясь вопросами, за чей счет и по сравнению с кем). Мы никого не хотели обидеть и поставить в неравное положение, а всего лишь заявили о правах одной группы, но по признаку гражданства или страны регистрации, даже не задумываясь, что станет одновременно с правами других лиц по этому же признаку. Абсолютного равенства нет и быть не может. Но ведь есть же относительное равенство, или так называемое равенство возможностей, о котором и ведется речь в ст. 14 Конституции Республики Казахстан. Нет дыма без огня, как нет противоречий и их обострения без причины. Да, в начале 90-х годов не было серьезных отечественных (доморощенных) инвесторов, готовых вложить миллионы или миллиарды в экономику Казахстана, но были потенциальные отечественные инвесторы, которые стали реальными чуть позже. И не имело смысла иностранных инвесторов противопоставлять отечественным, поскольку тогда они попросту бы в полной мере и не воспользовались ст. 6 Закона Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях», зато позже не так остро бы вскрылись противоречия и дискриминация на этой почве между иностранными и отечественными инвесторами. В теории международного частного права «национальный режим» (правовой режим для собственных граждан и организаций) является самым благоприятным режимом для иностранцев в чужом государстве, поскольку он приравнивает иностранцев и их организации в правах и обязанностях к гражданам и юридическим лицам этого государства. Об этом же (с оговорками) сказано и в п. 4 ст. 12 Конституции Республики Казахстан: «Иностранцы и лица без гражданства пользуются в Республике правами и свободами, а также несут обязанности, установленные для граждан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами (политические права) и международными договорами (принципы взаимности и реторсии)». Тогда начинает действовать принцип равенства всех и каждого перед законом и судом, даже независимо от гражданства и резидентства. Предоставление государством больших прав одним лицам, чем другим, в зависимости от наличия одного только статуса «иностранный» или «отечественный», означает уже дискриминацию и ущемление их прав и законных интересов по признаку гражданства и резидентства (места регистрации). И если в отношении иностранных лиц это можно объяснить международно-правовыми принципами взаимности и реторсий, то в отношении отечественных данное явление не подлежит никакому обоснованию. Даже «режим наибольшего благоприятствования», несмотря на свое благозвучное название, означает всего лишь предоставление государством иностранцам другого государства прав в том объеме, в котором такие права предоставлены другим иностранцам, пользующимся наибольшими симпатиями предоставляющего государства. Но ни в коей мере не доведение этого режима до статуса национального, а тем более, не дай Бог, - лучше национального. Об этом же было заявлено и в п. 1 ст. 4 Закона РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года. Таким образом, «национальный режим» государства, каким бы он ни был плохим для самих граждан и организаций-резидентов, является самым благоприятным режимом для иностранцев в этом государстве, который только может быть предоставлен государством. За его чертой уже начинается дискриминация своих же граждан и организаций-резидентов по признаку гражданства и страны регистрации или места происхождения инвестиций (как в рассматриваемом нами случае). Что же произошло в нашей истории? Зарождение и развитие инвестиционного и налогового законодательства в отношении иностранных инвесторов происходило в несколько этапов.
Ничего лучше
Этап первый (1990-1994 годы) - начало привлечения иностранных инвестиций в рамках приватизации по индивидуальным проектам. В этот период, который с уверенностью можно назвать «золотым веком» для инвесторов, приняты и действуют: Закон КазССР «Об иностранных инвестициях» от 7 декабря 1990 года и Положение об участии иностранных инвесторов в процессе приватизации государственной собственности в РК, утвержденное постановлением Кабинета Министров от 20 июля 1993 года № 633. Происходит заключение индивидуальных контрактов с крупными иностранными инвесторами преимущественно на приватизацию больших предприятий и на недропользование. В этих контрактах определяется индивидуальный правовой (договорный) режим для иностранных инвесторов. В соответствии со ст. 20 Закона КазССР «Об иностранных инвестициях в КазССР» юридическим лицам с иностранным участием, помимо предусмотренных налоговым законодательством КазССР, предоставляются следующие дополнительные льготы: а) если доля иностранного инвестора в них превышает 30 % и эти юридические лица заняты в производстве продукции и услуг, указанных в приложении к Закону, они освобождаются от уплаты налога на прибыль в течение пяти лет после первого объявления прибыли и уплачивают налог на прибыль по ставке, сниженной на 50 %, в течение последующих пяти лет; б) расходы на благотворительные цели исключаются из подлежащей налого-обложению прибыли. При заключении контрактов (в отсутствие стабильного и либерального налогового законодательства и законодательства об инвестициях) предпочтение отдается гражданско-правовым индивидуальным методам регулирования отношений по взаимному согласованному волеизъявлению равных в своем правовом статусе сторон: государства и иностранного инвестора. Ведутся переговоры, уполномоченными лицами согласовываются условия и подписываются контракты с обязательной оговоркой об их конфиденциальности на весь срок действия. Государство в этот период времени еще стоит перед выбором модели взимания плат с недропользователей: налоговой (императивной) как платежей в пользу государства-суверена или договорной (диспозитивной) как платы в пользу собственника - стороны договора. Но в отсутствие иного в законодательстве пока все решается договорным (диспозитивным) путем. В отсутствие даже самого «национального режима» в казахстанском законодательстве (сплошной пробел в праве) ничего не может быть лучше индивидуального контрактного режима.
Иное не предусмотрено
Этап второй (1994-1997 годы) - максимальное поощрение иностранных инвестиций в любой сфере экономики; принятие и действие Закона РК «Об иностранных инвестициях» с законодательным предоставлением иностранным инвесторам правовых гарантий от ухудшения их положения в будущем. В этот «бриллиантовый век» вступает в действие пресловутая ст. 6 Закона РК «Об иностранных инвестициях», согласно которой, в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступления в силу и (или) изменения условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. Действие ст. 6 в части государственных гарантий иностранным инвесторам от изменения законодательства в худшую сторону, согласно п. 2 Постановления Верховного Совета РК «О порядке введения в действие Закона РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года, распространяется также на те правоотношения, которые возникли до введения в действие Закона РК «Об иностранных инвестициях». В контрактах провозглашается принцип стабильности правового и налогового режима, закрепленного на весь период действия Контракта, независимо от изменений налогового и любого другого законодательства РК в будущем.
«Серебряные» преференции
Этап третий (1997-2003 годы) - формирование целевой и осмысленной инвестиционной политики Казахстана. Время поощрения прямых инвестиций в приоритетные секторы экономики, независимо от происхождения инвестиций (иностранные или отечественные); этап сближения правового регулирования иностранных инвестиций с отечественными, при сохранении их отдельного законодательного регулирования и очевидных ранее созданных преимуществ иностранных инвесторов перед отечественными; принятие и действие Закона Республики Казахстан «О государственной поддержке прямых инвестиций» от 28 февраля 1997 года № 75-1. Для инвесторов наступает «серебряный век». Вводится новое понятие прямых инвестиций как всех видов вложений, осуществляемых инвестором в основные средства (основной капитал) казахстанского юридического лица. Инвестиционная деятельность определяется как предпринимательская деятельность, связанная с процессом осуществления инвестиций, а инвестор - как физические или юридические лица, осуществляющие инвестиционную деятельность, уже независимо от государственной принадлежности инвестиций. Заключаются контракты между Агентством РК по инвестициям и инвесторами, в соответствии с которыми последним предоставляются налоговые льготы, натурные гранты и преференции, независимо от государственной принадлежности инвестиций (иностранные или отечественные). Законодателем и Правительством определяются и утверждаются приоритетные секторы экономики как отрасли, определенные в качестве ключевых для интенсивного привлечения инвестиций и развития, в целях экономического роста и повышения эффективности экономики страны. Вместе с тем продолжает действовать и Закон РК «Об иностранных инвестициях» со своими гарантиями иностранным инвесторам и ст. 6, оберегающей их от любых ухудшений законодательства РК. В этой связи в обществе и среди инвесторов активно дебатируется вопрос о нарушении принципа равенства в правах и обязанностях иностранных и отечественных инвесторов, о необоснованных преимуществах иностранных инвесторов перед отечественными. Данный этап характеризуется обострением противоречий между иностранным и отечественным капиталом в их правовом регулировании, государственных гарантиях и налоговых преимуществах (разъяснение Конституционным Советом ст. 6 Закона РК «Об иностранных инвестициях», парламентские слушания по вопросу соблюдения принципа равенства инвесторов). Разрешение конфликта приводит к объединению законов об иностранных инвестициях и государственной поддержке прямых инвестиций в рамках единого закона об инвестициях. Но закон не имеет обратной силы и не распространяется на отношения с участием иностранных инвесторов, возникшие до введения его в действие. Другими словами, иностранные инвесторы, пришедшие в Казахстан со своими инвестициями на первых трех этапах, сохраняют свои права и преимущества, пользуются нормами действовавшего в то время законодательства об инвестициях и о налогах.
«Эпоха бронзы»
Этап четвертый (2003 год - по настоящее время) - объединение и уравнивание новых инвестиций, независимо от места их происхождения (иностранные или отечественные); принятие и действие Закона Республики Казахстан «Об инвестициях» от 8 января 2003 года № 373-II. «Золотой» (равно и «серебряный») сон развеян, на смену предыдущим периодам для инвесторов наступил «бронзовый век», а вместе с ним обретение долгожданного равенства отечественных и иностранных инвесторов современности и ликвидации дискриминации инвесторов по признаку страны происхождения инвестиций. Противоречие в принципе разрешено, но последствия его длительного существования (12 лет!) еще остались, дают (и еще долго в течение сроков действия контрактов будут давать) о себе знать многочисленными правовыми и налоговыми режимами. Хотя формально в ст. 4 Закона РК «Об иностранных инвестициях» государство и вело речь о «национальном режиме» или «режиме наибольшего благоприятствования» для иностранных инвесторов, фактически и юридически ст. 6 Закона для иностранных инвесторов на многие годы были созданы предпосылки для порождения многочисленных «лучших» режимов, чем те, которые появлялись впоследствии, ухудшая условия для всех остальных.
В условиях неопределенности
На протяжении всей истории становления и реформирования налоговой системы налогоплательщика интересовал вопрос стабильности налогового законодательства. Особую актуальность стабильность имела и имеет для недропользователей, которые работают в режиме долгосрочных контрактов и вследствие этого строят экономическую модель своей предпринимательской деятельности на долгосрочную перспективу. Не следует также забывать и о праве всех на стабильность законодательства в целом, которое должно достигаться усилиями государства и общества одновременно для всех, а не для отдельных субъектов. Через призму прав всех на стабильность законодательства мы опять возвращаемся к вопросу о равенстве. Думается, что здесь на помощь могла бы прийти более четкая регламентация действия законов во времени с описанием возможности и оснований придания законам обратной силы, если они в целом улучшают положение, и невозможности обратной силы, если законы хоть как-то ухудшают положение гражданина или организации. Не может в государстве одновременно существовать несколько публичных порядков и налоговых режимов для разных лиц! Каждый налогоплательщик в таком случае живет в своем замороженном налоговом времени, находясь в замкнутом круге, даже если ему это уже и не выгодно. А все вместе такие налогоплательщики выглядят как «потерявшиеся во времени». И сделанное когда-то классиком утверждение о законности «казанской» и «калужской», как о недопустимом явлении в одном государстве по территориальному признаку, становится актуальным, если его перефразировать по временному признаку: «Не может в 2007 году быть для разных лиц законности 1990 года или 1995 года!». Надо признать, что стабилизация налоговых режимов в контрактах с иностранными инвесторами и предпринятая в связи с этим попытка их урегулировать гражданско-правовыми методами неизменности налоговых отношений является ошибкой. И эту ошибку рано или поздно придется исправлять, но нельзя делать этого путем совершения новой! Следует помнить, что, помимо какого угодно изменения национального законодательства в рамках собственного законотворчества, государство продолжает оставаться участником международных двусторонних и многосторонних договоров о защите инвестиций с другими государствами, чьи инвесторы работают в Казахстане. И такие договоры невозможно отменить или изменить односторонним волеизъявлением одного только государства без правовых последствий или определенных обязательств для него. Совсем другое дело - история истинно гражданско-правовых (договорных) отношений, которые должны оставаться неизменными на весь период существования договора, до внесения в него сторонами соответствующих изменений и дополнений по гражданско-правовым нормам на основе принципов равенства сторон договора и свободы их волеизъявления. Но такие отношения должны возникать и существовать только по поводу объектов гражданских прав (права недропользования и встречного ему гражданско-правового удовлетворения), а не налогов, и тогда все встанет на свои места.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |