О развитии гражданского законодательства Казахстана с учетом зарубежного законодательства и рекомендаций модельных актов (Карагусов Фархад Сергеевич, д.ю.н., профессор)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

О развитии гражданского законодательства Казахстана с учетом зарубежного законодательства и рекомендаций модельных актов

Карагусов Фархад Сергеевич,

д.ю.н., профессор

Обращение к теме настоящей статьи обусловлено текущим состоянием казахстанского законодательства в целом и гражданского законодательства в частности. В своем интервью, посвященном совершенствованию законотворческого процесса, министр юстиции отметил ряд недостатков в системе действующего законодательства, указав на недостаточное качество и бессистемный характер самой законотворческой деятельности, отсутствие законов прямого действия и сложная система подзаконных актов, пороки юридической техники и другие аспекты.[1]

Действительно, несовершенство законов и законотворчества уже становится не просто явным, но также оказывающим сдерживающий эффект для процесса создания правового государства и гражданского общества в Казахстане. В данном случае хотелось бы обратить внимание на два (из целого ряда) обстоятельства, лежащих в основе такого вывода.

Первым обстоятельством является то, что развитие казахстанского гражданского законодательства в нашей республике происходит бессистемно и в отсутствие продуманной и глубокой концепции. Можно, конечно, возразить, что в настоящее время законодательство развивается на основе Концепции правовой политики Республики Казахстан, которая наряду с другими отраслями законодательства предусматривает совершенствование казахстанского гражданского права.[2] Однако автор уже имел честь высказать свою точку зрения относительно того, как этим документом предполагается развитие частного права.[3] В частности, думается, что, во-первых, совершенствованию казахстанского гражданского права, как одной из важнейших отраслей права и законодательства, в содержании Концепции стоило уделить больше внимания. Во-вторых, многие из изложенных в Концепции идей по совершенствованию гражданского законодательства не отвечают ее высокому уровню, они могут быть реализованными в рамках обычного нормотворческого процесса. Ряд формулировок Концепции не соответствует цивилистической терминологии, а некоторые из поставленных задач не относятся сфере применения гражданского права, другие из них сформированы декларативно и без усматриваемой в их основе идеи.[4]

Здесь же добавим также, что проблемой является не только то, как представлено развитие гражданского права. Характерной становится несогласованность в развитии разных отраслей законодательства, которая приводит к принятию нормативных правовых актов, регулирующих одни и те же общественные отношения различными (порой - взаимоисключающими) правовыми средствами и методами.

Свежим примером такого развития законодательства в отсутствие продуманной концепции и без согласования мер по совершенствованию законодательства с реформой правоохранительной системы и системы правосудия является принятие Закона РК от 11 января 2011 г.[5]

Как отмечалось в прессе, «12 ноября 2009 года президент Казахстана Нурсултан Назарбаев дал поручение разработать в Казахстане закон по борьбе с рейдерством. Летом 2010 года аналогичный закон уже был подписан президентом России Дмитрием Медведевым».[6] В результате исполнения этого поручения в соответствии с упомянутым Законом Республика Казахстан стала государством, в котором рейдерство официально признано уголовным преступлением, так как Уголовный кодекс РК дополнен новой ст. 226-1 («Рейдерство»). Введение этой статьи, по сути, закрепило легальное определение рейдерства в том понимании, которое присуще отечественным правоохранительным органам. При этом внутреннее противоречие самого этого Закона очевидно. С одной стороны, он существенно расширяет содержание понятия корпоративных споров как вытекающих их гражданско-правовых отношений и подлежащих разрешению на основе принципов гражданского законодательства с применением гражданско-правовых способов защиты гражданских прав. Одновременно при этом тот же Закон вводит уголовную ответственность за те нарушения требований корпоративного законодательства, которые, в сущности, перечисляются в качестве оснований для корпоративных споров. Таким образом, один законодательный акт отразил в своих нормах две, если не взаимоисключающие, но явно конфликтующие концепции.

С введением в уголовный закон названной статьи создается ситуация своеобразного «правозащитного» арбитража, когда субъект оборота может выбрать между подачей иска о возбуждении корпоративного спора и подачей заявления в правоохранительные органы о возбуждении уголовного дела по предполагаемому факту рейдерства. Учитывая, что интеллектуальные, материальные, временные затраты на корпоративный спор будут несравненно больше, чем затраты, связанные с инициированием уголовного преследования, развитие корпоративной практики может двинуться по нежелательному пути ненужной криминализации данной сферы общественных отношений. Таким образом, для участников делового оборота в определенной степени облегчается объективное в данном случае бремя ответственности за свой бизнес и свои решения, а также создаются условия для понижения у них уровня социальной ответственности. Это является нецелесообразным.

Остается лишь полагаться на разум и добросовестность представителей правоохранительных и судебных органов, которые в своей деятельности не допустят негативного воздействия на процесс совершенствовании практики корпоративного управления и осуществления хозяйственной деятельности. Также сохраняется надежда, что с развитием корпоративного законодательства и деловой культуры до уровня развитых рыночных государств понятие рейдерства как уголовно-наказуемого состава будет исключено из казахстанского законодательства.

Безусловно, противостоять рейдерству необходимо. Однако, для того, чтобы эффективно выполнить эту задачу, следует прежде понять, что собственно представляет собой рейдерство, как и при каких условиях оно проявляется. В большинстве развитых юрисдикций рейдерство не является преступлением, а его распространению действенно препятствуют два довольно мощных фактора: развитое корпоративное законодательство и справедливое правосудие.

В нашей же стране по какой-то причине выбран малоперспективный путь замещения во многих случаях гражданско-правовых способов защиты мерами административного принуждения или уголовного преследования. Уже даже не тенденцией, а фактом является подмена нарушений гражданско-правовой природы уголовными составами. Так, например, помимо упомянутой статьи о рейдерстве, Законом РК от 8 декабря 2009 года [7] Уголовный кодекс был дополнен и ст. 192-1, определяющей в качестве преступления «совершение субъектом частного предпринимательства сделки (сделок) без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров, преследующей противоправные цели и причинившей крупный ущерб гражданину, организации или государству». Есть и другие примеры. В такой ситуации, вместо (или, во всяком случае, наряду с) выяснения причинения имущественного вреда в результате неисполнения гражданско-правовой сделки и применения предусмотренных ст.9 Гражданского кодекса способов защиты гражданских прав, вводятся основания для уголовного процесса. В результате созданы дополнительные средства для коррупционных проявлений и нарушения прав граждан и предпринимателей.

В развитии законодательства следует избегать одностороннего решения задач экономической политики за счет принятия только административно-правовых мер регулирования общественных отношений в то время, когда заметно большая эффективность была бы достигнута в сочетании этих мер с использованием институтов частного права. Так, например, в своем ежегодном послании к народу Казахстана Президент Назарбаев Н.А. в феврале 2010 года указал на необходимость отсечь банки от явно или скрыто аффилиированных структур, обеспечить осуществление ими только банковской деятельностью. Постановка этой задачи обусловлена необходимостью повышения конкурентоспособности банковской системы, основанной на объективных достижения, а не на ресурсах банковской группы, а также насущной потребностью в понижении концентрации на банковском рынке и снижении рисков злоупотреблений при управлении финансовыми ресурсами банков.[8]

Естественно, эта задача может быть выполнена введением законодательных ограничений для участия банков в капитале многих видов организаций. Однако, административно-правовые ограничения для формирования банковских групп не снимают системной проблемы функционирования групп компаний. В данном случае корректное отражение теории корпоративного права в законе будет способствовать достижению целого ряда целей социальной и экономической важности.

В частности, вопрос о регулировании групп компаний (или корпоративных групп) известен гражданскому праву давно. Так, в российской цивилистике исследованию юридической природы отдельных типов предпринимательских соединений и поиску их места в общей системе гражданского права посвящены классические работы А. В. Венедиктова.[9]

Практически во всех развитых юрисдикциях понимается потенциальный и реальный негативный эффект, наносимый обществу и национальной экономике нерегулируемой деятельностью корпоративных групп. Например, А. В. Венедиктов указывал на то, что, независимо от формы предпринимательского соединения, все они преследуют монополистические цели, поэтому необходимость правовой регламентации групп компаний обусловливается задачами антимонопольного законодательства. В других источниках также отмечается, что нерегулируемое функционирование корпоративных групп может наносить серьезный вред общественным и экономическим отношениям в различных отраслях деятельности (налоговая практика, банковское кредитования, рынок ценных бумаг, антимонопольное регулирование и другие сферы рыночных отношений).[10]

Нарушения возможны и в сфере международной торговли, поэтому отдельному регулированию подлежат и трансграничные сделки между родительской компанией в одной стране и ее юридически самостоятельной дочерней компанией в другой стране, которые в обязательном порядке должны регламентироваться законодательными положениями о корпоративных группах.[11]

Еще большую актуальность этому вопросу придало развитие корпоративного права, поскольку регулирование вопросов, связанных с функционированием групп компаний (или корпоративных групп) также преследует цель защиты кредиторов и миноритарных акционеров в потенциальном конфликте их интересов с интересами контролирующих акционеров.

Решениями могут быть запреты на формирование групп компаний или надлежащее регулирование этих вопросов. Так, в развитых юрисдикциях признана целесообразность регулирования этих вопросов законодательством частного права (в рамках корпоративного или акционерного законодательства, законов о компаниях). Группы компаний регулируются акционерным законодательством Германии, Франции, Англии, Швейцарии и других государств.[12]

Основное регулирование осуществляется в контексте обязанности предоставления корпорацией для ее акционеров отчетов о деятельности и совокупных финансовых результатах корпорации, ее дочерних организаций и товариществ, которые она контролирует. Регулируются вопросы составления и обнародования консолидированных финансовых отчетов и отчетов по управлению группой предприятий, в том числе регламентируются условия и порядок составления и обнародования консолидированных финансовых отчетов и отчетов по управлению группой предприятий, их содержание и предоставление доступа к ним. В Казахстане схожие требования о консолидированной финансовой отчетности применяются пока только в отношении финансовых организаций и их корпоративных групп.

Следует обратить внимание на то, что в основе регулирования корпоративных групп лежит несколько модифицированная концепция ограниченной ответственности, а полномочия органов управления в корпорациях, которые тесно взаимосвязаны друг с другом через перекрестное владение акциями друг друга, существенно ограничиваются.[13] В частности, такая модификация предусматривает, например, в Германском законе об акционерных обществах (параграф 117) обязанность того, кто умышленно, используя свое влияние на общество, принуждает должностных лиц и представителей общества к действиям, причиняющим убытки обществу или его акционерам, возместить обществу возникшие при этом убытки.[14] Также в европейском корпоративном законодательстве специальные требования устанавливаются в отношении взаимного участия хозяйственных товариществ и обществ в капитале друг друга.

Еще более эффективным средством противодействия злоупотреблениям контролирующих акционеров было бы закрепление негативных для них последствий постоянного или длительно убыточного управления компанией. Другим ценным опытом для восприятия является то, что во многих развитых юрисдикциях признаны случаи, при которых акционеры не могут ссылаться на ограничение ответственности и юридическую самостоятельность участников корпоративных групп при использовании обществом собственного имущества акционеров или отдельных участников такой группы. В англо-американском праве такое явление наглядно описывается, как заметная составляющая концепции «lifting the corporate veil».[15]

С учетом вышеизложенного вторым из ранее отмеченных обстоятельств, препятствующих целесообразному и сбалансированному развитию законодательства Республики Казахстан, является заметное пренебрежение со стороны отечественного законодателя примерами развитых юрисдикций, устоявшейся теорией частного права, а также опытом сближения и гармонизации частного права.

При этом очевидно, что для нашей республики, являющейся членом Содружества Независимых Государств (СНГ), Таможенного Союза с Россией и Беларусью, а также целого ряда других организаций международного сотрудничества, невозможно избежать решения задачи по сближению, в той или иной степени, своего национального законодательства с законодательством тех государств, которые для Казахстана являются крупными торговыми партнерами или соучастниками соответствующих межгосударственных объединений. Ведь совершенно справедливо считается, что мировой экономический рост, прогресс мировой экономики во многом обусловлены международной торговлей, которая рассматривается как наилучшая гарантия мира и развития человечества. В свою очередь, это требует создания регулирующих правовых механизмов частно-правового характера для осуществления международных сделок.[16]

Действительно, эффективное установление и осуществление экономических связей между государствами предполагает наличие у субъектов оборота ясного понимания относительно содержания правовых норм, применяемых для регулирования хозяйственной деятельности в каждом участвующем государстве. В свою очередь, условием такой эффективности является сближение правовых систем национальных юрисдикций на основе общих правовых концепций. Когда же дело касается создания единого, общего экономического пространства, то успешное функционирование такого общего рынка без единой правовой базы едва ли возможно.

В связи с этим на международном уровне взаимодействие государств и их партнерство в сфере правового обеспечения международных экономических связей позволили выработать различные по содержанию и глубине взаимопроникновения формы сближения национальных правовых систем в вопросах регулирования хозяйственного оборота. Примером могут служить государства, являющиеся членами Европейского Союза, в рамках которого гармонизация частного права с самого начала должна была дополнить создание внутриевропейского рынка, причем полная гармонизация частного права на пространстве Западной Европе определена как конечная цель. На этом пути созданы и применяются (либо применялись) различные техники гармонизации. Так, первоначально имело место взаимное признание одним государством-участником стандартов и правил другого участвующего государства. Другой техникой явилась унификация посредством международных конвенций между участвующими государствами. В конечном счете, пришли к созданию модели наднационального регулирующего уровня, формируемого над законодательными системами всех участвующих государств.[17]

В целях реализации этой модели «члены Евросоюза передали значительную часть своих суверенных прав Европейским сообществам, что обусловило существование европейского права, действующего в государствах-членах как внутригосударственное право и одновременно имеющее абсолютный приоритет перед противоречащими ему положениями национального права».[18] Причем создание европейского частного права рассматривается как регулирование, прежде всего, внутриевропейских деловых операций, хотя и безотносительно того, осуществляются ли они в качестве коммерческой деятельности или в рамках ведения домашнего хозяйства.[19] При этом отдельные виды актов европейского права (регламенты Европейского Союза) имеют прямое действие во всех государствах-членах и действуют наравне с национальными законами. В то же время директивы Евросоюза не могут непосредственно применяться в национальных юрисдикциях, но они должны быть трансформированы в акты внутреннего законодательства каждого участвующего государства.

Пример государств Европейского Союза имеет значимость как источник апробированных форм и методов модернизации частного права. А поскольку Европейский Союз является одним из крупнейших экономических партнеров Казахстана (наряду с Россией, Китаем, США), то стандарты, принципы и положения Европейского частного права могут послужить в качестве идей и примеров для целей совершенствования казахстанского права, приближения отечественного законодательства по его содержанию и юридической технике к существующим мировым образцам согласованной правовой политики и законодательного регулирования международной торговли.

Причем Европейское частное право представляется для казахстанской цивилистики примером не только потому, что оно разработано и применяется на развитом европейском рынке с вековыми традициями регулирования рыночных отношений. Важным фактором является то, что оно формируется на основе интенсивных научных дискуссий, сравнительных исследований и модельных форм законодательства, проводимых и разрабатываемых ведущими учеными-цивилистами из европейских университетов практически всех стран-участниц Европейского Союза.

Образцом упомянутых моделей Европейского частного являются Принципы, Определения и Модельные Правила Европейского частного права, подготовленные исследовательской группой по Европейскому Гражданскому кодексу и исследовательской группой по частному праву Европейского Союза (Acquis Group). Эти модельные правила выработаны широким сообществом выдающихся европейских ученых-цивилистов в ответ на предложение Европейской Комиссии по модернизации и «европеизации» частного права. При этом отмечается, что они представляют собой академический текст и имеют значимость сами по себе независимо от того, как они будут использоваться общеевропейским законодателем. Однако основная цель этих модельных правил заключается в том, чтобы служить своего рода путеводителем для европейских законодателей или инструментарием для создания гармонизированного Европейского частного права.[20]

Применяемые подходы к модернизации частного права и формированию общеевропейского частно-правового законодательства, способы взаимодействия европейских законодателей и научного сообщества демонстрируют высокую степень эффективности в создании общими и согласованными усилиями правовой базы для единого европейского рынка. Учет этого опыта является актуальным в развитии казахстанского законодательства. Здесь следует прислушаться к мнению профессора А.Л. Маковского о том, что «для существования единого пространства в пределах СНГ важно иметь единое (унифицированное) или единообразное гражданское право».[21]

Конечно, в данный момент говорить о едином праве для стран СНГ едва ли обоснованно. Но сближение национальных правовых систем в целях формирования единообразного, гармонизированного гражданского права, как думается, является весьма насущным вопросом современного этапа развития законодательства Казахстана и стран СНГ. При этом вновь сошлемся на авторитетное мнение профессора А. Л. Маковского о том, что «наверное, нет ни одного квалифицированного юриста в мире, который не считал бы, что сближение, гармонизация, а иногда и унификация частного права - это благо».[22]

Вместе с тем, унификация законодательства Казахстана и его основных экономических партнеров не вычеркивается из повестки дня. Создание и функционирование Таможенного Союза с Российской Федерацией и Республикой Беларусь требует именно такого способа развития законодательства участвующих государств. Например, Г. Греф совершенно справедливо считает неизбежной гармонизацию «в первую очередь конкурентного законодательства, а дальше и налогового законодательства, и законодательства, связанного с регулированием финансового сектора». При этом он полагает, что и унификация всего спектра экономического законодательства для участников Таможенного Союза является неизбежной. В качестве успешного примера он также приводит Европейский Союз.[23]

Следует отметить, что в правовом пространстве СНГ уже сформировался определенный опыт по согласованному формированию концептуальной базы развития национальных законодательств стран-участниц по пути сближения в форме гармонизации законодательства. Так, известно, что 27 марта 1992 года в г. Алма-Ате (ныне - Алматы) в соответствии с Соглашением, подписанным главами парламентов-учредителей, была создана Межпарламентская Ассамблея государств - участников Содружества Независимых Государств (МПА СНГ) в качестве консультативного органа для подготовки проектов законодательных документов, представляющих взаимный интерес. Указывается, что именно «Межпарламентская Ассамблея сделала сближение национального законодательства стран Содружества своей главной задачей и основной сферой практической деятельности».[24]

На официальном сайте МПА СНГ отмечается, что результатом ее работы в данном направлении являются принимаемые модельные законодательные акты и рекомендации, при создании которых учитывается опыт парламентов стран Содружества и международных парламентских организаций. Эти модельные законы представляют собой адаптированные к условиям СНГ международные, прежде всего, европейские правовые стандарты. «Поэтому принятие парламентами стран СНГ национальных законов на основе модельных актов МПА СНГ не только обеспечивает гармонизацию и сближение законодательств стран Содружества, но и содействует приведению этих национальных законодательств в соответствие с лучшими образцами европейского права».[25]

На данный момент МПА СНГ приняла более 260 модельных законов и кодексов. Наиболее успешным прецедентом формирования национальных законодательств по вопросам частного права является принятие в большинстве стран-участниц СНГ гражданских кодексов на основе Модельного гражданского кодекса стран СНГ.[26] К сожалению, такого успеха не повторилось ни с одним другим модельным законом. Едва ли можно вспомнить какой-либо иной из подобных актов, который бы не просто был в основном воспроизведен в национальном законе, но чьи рекомендации хотя бы критически оценивались и учитывались при подготовке проектов казахстанских законов.

Причиной такого положения видится то, что, создав авторитетный инструмент по разработке модельных актов в виде МПА СНГ, ее учредители не отработали правила восприятия рекомендаций МПА при подготовке законодательных актов национального законодательства. Вероятно, анализ деятельности МПА обусловил вывод Г. Грефа о том, что успех процесса унификации законодательств в рамках Таможенного союза обусловлен разработкой механизмов гармонизации при принятии национальных законов.[27]

Представляется, что заявленная гармонизация законодательства с учетом модельных актов МПА СНГ зависит от ответственного отношения к этому процессу как со стороны Совета МПА СНГ, так и со стороны национальных парламентов. Сегодня весь процесс, как правило, начинаясь с законопроектного плана МПА, осуществляется в рамках отдельных рабочих групп по подготовке моделей и завершается принятием модели на пленарном заседании МПА и размещением текста модели на официальном сайте МПА и в его Информационном бюллетене. При такой системе отсутствие механизмов гармонизации очевидно.

Думается, что существенными элементами ожидаемых механизмов гармонизации должны быть, по крайней мере, следующие:

1) планы разработки модельных актов должны формироваться Советом МПА не на основе оценки мнения представителей национальных парламентов МПА и международных финансовых или иных донорских организаций, а на основе официальной позиции каждого национального парламента относительно потребности в гармонизации законодательства, регулирующего определенные общественные отношения в контексте международного экономического сотрудничества в рамках СНГ и на более широкой международной арене. При этом такая официальная позиция должна содержать оценку состояния национального законодательства по данному вопросу, а также обоснование необходимости гармонизации именно данного элемента правового регулирования общественных отношений, включая круг вопросов, подлежащих надлежащему правовому регулированию;

2) на уровне СНГ должны быть сформированы рабочие группы по подготовке проектов модельных законов. В течение достаточно длительного периода составы этих рабочих групп должны быть стабильными. Например, в целях разработки модельных законов в сфере гражданско-правовых отношений должна быть сформирована рабочая группы в составе всех выдающихся цивилистов стран СНГ. Такой подход позволит соблюдать концептуальность и последовательность в вопросах гармонизации частного права, обеспечить единообразие применяемой методологии, терминологии и юридической техники. Одновременно это создаст определенного рода барьеры для принятия модельных актов по вопросам частного права на основе принципиально различных подходов к регулированию гражданского и хозяйственного оборота;

3) по каждому случаю принятия модельного закона в каждом национальном парламенте должны проводиться мероприятия по презентации соответствующей модели депутатам, Правительству, сообществу ученых-юристов и представителям соответствующих предпринимательских или социальных организаций, заинтересованных в правовом регулировании соответствующих общественных отношений. В ходе таких презентаций должна быть дана оценка соотношения национального законодательства и рекомендаций соответствующего модельного закона, выявлена необходимость и объем восприятия этих рекомендаций национальной системой законодательства. В случае, если какие-то рекомендации не будут восприняты национальным законодательством, этому также должно быть дано обоснование. По результатам такой презентации соответствующие мероприятия должны быть предусмотрены в плане законодательной деятельности национального парламента, а в МПА должно быть направлено сообщение о результатах проведенной презентации и запланированных к проведению мероприятиях по включению соответствующих норм модельного закона в национальное законодательство. В МПА также должны предоставляться сведения о реализации упомянутых мероприятий.

Заметной потребностью является разработка методологии и системы измерения степени восприятия идей модельных законов в национальном законодательстве. Выработка и применение такой методологии необходима для решения целого комплекса задач по улучшению процесса гармонизации частного права на пространстве СНГ. Прежде всего, понимание того, какие рекомендации модельных законов и в каких формах нашли отражение в национальных законах, важно для оценки действительной потребности у национальных правовых систем в проделанной МПА работе. Не менее значимой является организация будущей работы по созданию новых моделей в развитие или с учетом уже принятых актов. В результате применения соответствующих методик могут совершенствоваться подходы к формированию и исполнению плана законопроектных работ, методологического и информационного обеспечения деятельности рабочих групп по подготовке модельных законов, определения качественной составляющей деятельности самих этих рабочих групп.

Применение упомянутых методик оценки восприятия модельных законов должно вовлекать в этот процесс также и национальные парламенты. В частности, содержание соответствующей информации, подлежащей предоставлению в МПА СНГ, следует включить такие аспекты, как оценка интенсивности разработки законодательных актов и оценка качества законодательных актов. Интенсивность законопроектной деятельности представляется серьезным фактором оценки законодательного процесса. Многочисленность и частота вносимых в ранее принятый законодательный акт поправок (особенно - изменений) является свидетельством недостаточной проработанности концепции закона и (или) некорректного составления его норм как с позиций методологии, так и в контексте юридической техники.

Каждая поправка в закон должна иметь основанием серьезные факторы социального, экономического или политического характера. Известно, что закон является объективным отражением государственной политики. Внесение изменений в закон или его замена новым законом, чаще всего, означает изменение государственной политики. Поэтому такие случаи не должны быть частыми в отношении одного и того же закона, но каждый такой случай требует серьезного обоснования внесения соответствующих поправок. Причем эти обоснования должны быть важными в общегосударственном масштабе, но не должны обусловливаться позицией какого-либо отдельного государственного ведомства или его руководителя. Нестабильность законодательства отражает неустойчивость и слабость государственной власти.

Что касается качества законодательных актов, то оно должно оцениваться, прежде всего, по трем критериям. Первым критерием всегда должно быть то, насколько корректно законопроект отражает устоявшиеся и общепризнанные теоретические концепции. Во-вторых, важно то, насколько при подготовке законопроекта использовались достижения сравнительного правоведения. И третьим критерием является соблюдение правил юридической техники. Несоответствие законов этим трем критериям не столь безобидно. В ряде случаев это влечет за собой негативные последствия макроэкономического и социально-политического характера.

В качестве примера последствий такого уровня может быть введение концепции внесудебной реализации предмета залога. Общеизвестно, что обращение взыскания на предмет залога по общему правилу должно осуществляться в судебном порядке.[28] Этим обеспечивается баланс интересов сторон залогового правоотношения, когда необходимость или целесообразность обращения взыскания определяется независимым судом, а само взыскание осуществляется беспристрастно на основе объективных рыночных критериев спроса и справедливой рыночной стоимости реализуемого объекта имущества. В частности, ст.349 Модельного ГК вполне определенно предлагает, чтобы обращение взыскания на заложенное имущество и удовлетворение требований залогодержателя осуществлялось только по решению суда. Исключить судебный порядок удовлетворения требований залогодержателя можно только соглашением сторон, которое, однако, при залоге недвижимого имущества должно быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.[29]

В отличие от рекомендаций Модельного Гражданского кодекса ст.318 Казахстанского ГК допустила договорное закрепление права залогодержателя самостоятельно реализовать находящееся в залоге имущество в принудительном внесудебном порядке путем проведения торгов (аукциона). Более того, этой же статьей такое право уже законодательно закреплено за банками-залогодержателями.

Председатель Национального Банка РК Г.А. Марченко указывает на то, что внедрение в Казахстане («благодаря президентской поддержке») внесудебной процедуры реализации залога явилось фактором успешного создания и ипотечной системы и быстрого развития ипотеки.[30] Действительно, получив столь серьезный механизм, обеспечивающий возврат выданных ими займов, банки с заметно большей уверенностью стали выдавать потребительские и ипотечные кредиты, создавать разнообразные кредитные программы и иные продукты. Кредитные портфели увеличивались в объеме большими темпами. Параллельно скачками росли цены на недвижимость, все большее количество граждан обращалось за получением банковских займов, и все больше на рынке появлялось строительных компаний, получавших банковские кредиты на цели строительства жилья и продававших гражданам квартиры в домах, которые обещали построить в будущем.

Однако, финансовый кризис 2008-2010 годов отрезвил и банки, и их клиентов. Сегодня мы видим негативные последствия соответствующего правового регулирования вопросов обращения взыскания на предмет залога. Наличествует целый спектр отрицательных моментов - от печального имущественного положения отдельного «дольщика», сложностей с финансовым статусом коммерческих банков до социального напряжения на общереспубликанском уровне и угроз уровню доверия населения к банкам второго уровня.

В данном случае следовало бы более щепетильно отнестись к рекомендациям Модельного ГК и теории залогового права, а также попытаться более ответственно прогнозировать социально-экономический эффект резкого увеличения объемов ипотечного кредитования населения с учетом заметно более низких темпов роста уровня доходов жителей республики и занятости трудоспособных граждан. В сопоставлении теории права с нуждами практического развития при создании законов экономического блока все же приоритет в применении должен изначально отдаваться устоявшимся теоретическим концепциям и апробированным правовым институтам. Отказ от них или корректировка их содержания в нормах права должны осуществляться продуманно, на основании взвешенного подхода и с учетом всестороннего анализа существующей социально-экономической ситуации и прогнозируемого развития.

В современном законотворческом процессе Казахстана нежелательные прецеденты становятся все более распространенными. Ряд принятых законодательных актов свидетельствует о том, что при их подготовке были допущены пороки в понимании цели разработки конкретного закона, либо проявлено пренебрежение теорией гражданского права, модельными законодательными актами и правовым опытом развитых государств, либо нарушена юридическая техника. Так, в очередной раз обратим внимание на то, что в законодательстве Казахстана был, по сути, ликвидирован классический правовой институт ценных бумаг как особой правовой формы удостоверения и передачи имущественных прав. И это сделано при том, что примерно в эти же годы в Казахстане получает распространение обращение таких видов ордерных ценных бумаг, как зерновые расписки и складские свидетельства. Но в связи с принятием Закона РК от 16 мая 2003 года [31] правовая защита прав держателей ценных бумаг утратила возможности своей эффективности ввиду некорректной юридической основы выпуска и обращения ценных бумаг.

Этим же Законом закреплено некорректное определение бездокументарных ценных бумаг, идентифицируя их не как содержание имущественного права, а как совокупность электронных записей. В результате гражданское законодательство Казахстана регулирует не оборот имущественных прав на рынке ценных бумаг, а электронные записи. Теперь непонятно, что подлежит правовой защите - имущественные права участников гражданского оборота (как, очевидно, должно быть) или правосубъектность на ведение электронных реестров (как сейчас вытекает из содержания действующего казахстанского ГК). Еще больший вред гражданскому обороту и судебной практике способно нанести отражение в ст.130 ГК приоритета выписки со счета ценных бумаг перед содержанием самого счета и, если имеет место передача ценной бумаги на хранение профессиональному посреднику (дематериализация), перед самой ценной бумагой. Комментировать такие законодательные новеллы на основе теории гражданского права чрезвычайно сложно, но обоснованной критике эти нормы были подвергнуты.[32]