Проблемы применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан (вместо заключения) (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Казахского гуманитарно-юридического университета, член Правления KPLA, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Проблемы применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан (вместо заключения)

Сулейменов Майдан Кунтуарович

Директор НИИ частного права

Казахского гуманитарно-юридического

университета, член Правления KPLA,

академик НАН РК, доктор юридических наук,

профессор

Второй Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 9 апреля 2004 г.)

Атырауские правовые семинары уже становятся традицией, и это добрый знак. Это означает, что практические работники пытаются освоить теоретические и законодательные проблемы нефтегазовой отрасли, а ученые пытаются освоить вопросы практики применения законодательства.

Второй Атырауский правовой семинар выделил вопросы, являющиеся наиболее важными при проведении нефтяных операций: экологическое законодательство и контракты. Доклады, сделанные на этом семинаре, как мне кажется, вполне раскрывают поставленные проблемы и предлагают пути и направления их решения.

Я думаю, что на основе анализа сделанных докладов можно выделить, по меньшей мере, четыре блока вопросов, вокруг которых сосредоточилось обсуждение на данном семинаре:

1) соотношение экологического и гражданского законодательства;

2) соотношение публично-правовых и частно-правовых методов;

3) соотношение нового и старого законодательства;

4) соотношение нефтяного права и корпоративного права.

Соотношение экологического и гражданского права

Природоохранное законодательство приобретает все большее значение при проведении нефтяных операций. В этом плане весьма полезными являются доклады, сделанные г-жой Мукановой Д.К. («Законодательство РК в области охраны окружающей среды и его совершенствование») и г-жой Митрофанской Ю.В. («Природопользование. Новые в правовом регулировании и переменные вопросы»).

В применении этого законодательства проявляются различные подходы и спорные вопросы. Это естественно. Недаром название Сессии 1 настоящего семинара гласит: «Природоохранное законодательство РК: Реальное усиление контроля или инструмент взыскания дополнительных доходов в бюджет?». Проявлением таких различных подходов со стороны недропользователей и со стороны государственных органов явилась дискуссия, происшедшая на семинаре между юристом ТШО «Тенгизшевройл» г-жой Абиловой Л.С. (доклад «Влияние несовершенства экологического законодательства на практику применения экологических платежей, штрафов и кратных коэффициентов в отношении нефтедобывающих предприятий») и представителями государственных органов г-ном Тажибаевым Б.К. (доклад «Правовые аспекты повышения эффективности правоприменительной деятельности в области охраны окружающей среды») и г-жой Шанкиевой К.К. (доклад «Практика правоприменения Атырауским территориальным Управлением охраны окружающей среды»).

Вопрос о соотношении экологического и гражданского права является весьма дискуссионным в юридической литературе. Это проявилось и на настоящем семинаре. Мне очень импонирует то, что г-н Тажибаев Б.К. в своем докладе постоянно ссылался на статьи Гражданского кодекса РК и постоянно подчеркивал зависимость норм экологического права от гражданско-правовых норм. В то же время г-жа Новикова Е.В. (доклад «Об эколого-правовых рисках природопользователей») подчеркивала независимость норм о недропользовании и неприменимость к ним норм гражданского права.

Решение этого вопроса имеет чисто практическое значение. В частности, как решать проблему классификации договоров в сфере недропользования, определения их правовой природы?

Мы полагаем, что в Казахстане могут быть выделены два основных типа контрактов на недропользование с подразделением на виды, в том числе:

1. арендного типа, к которому относятся:

а) концессионные контракты и

б) контракты на строительство и эксплуатацию различных подземных сооружений.

2. подрядного типа, к которому относятся:

а) контракт подряда на геологическое изучение недр;

б) контракт (соглашение) о разделе продукции;

в) сервисный контракт [1].

Но эта классификация применима лишь в том случае, если признавать гражданско-правовую природу договоров на недропользование. К сожалению, это не всегда соблюдается в законодательной практике. В частности, в Указах о недрах и о нефти сначала производилось деление контрактов по их правовой природе (о разделе продукции, сервисный контракт, о совместной деятельности, о концессии), однако в 1999 году деление контрактов было произведено по видам операций (по разведке, по совмещенной разведке и добыче, на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений). В проекте закона о внесении изменений и дополнений в Указы о недрах и о нефти опять контракты делятся по их правовой природе.

В проекте Закона «О соглашениях о разделе продукции при проведении нефтяных операций» правовая природа СРП не определена и разработчики проекта упорно не хотят признавать СРП договором подряда и вообще подчинять его ГК.

Соотношение публично-правовых и частно-правовых методов

В последние годы произошло изменение государственной политики при государственно-правовом регулировании экономики. Имеет место усиление вмешательства государства в хозяйственную деятельность, уравнивание прав иностранных и национальных инвесторов за счет ликвидации льгот для первых, отказ от стабильности законодательства, усиление доминирующего влияния национальных компаний.

Эти изменения проявляются во вновь принятых законах: об инвестициях, о государственном регулировании производства и оборота нефтепродуктов, о трансфертных ценах, в Налоговом кодексе - и в проектах законов об СРП, о внесении изменений в Указы о недрах и о нефти.

Это право государства. На семинаре один из докладчиков (Абай Алимов) говорил, что он является гражданином своей страны. Я тоже являюсь гражданином своей страны и тоже выступаю против засилья иностранных инвесторов, нарушения ими казахстанского законодательства. Я признаю право государства регулировать отношения в нефтяной сфере и других стратегических отраслях Казахстана.

Однако при этом важно не перегнуть палку. Необходимо отличать государственный контроль от вмешательства в хозяйственную деятельность.

Рыночная экономика, с которой неразрывно связаны правовое государство и гражданское общество и к построению которой стремится Казахстан, предполагает четкое разделение публично-правовой и частно-правовой сфер. На необходимость разграничения публичного права и частного права обращается специальное внимание в Концепции правовой политики Республики Казахстан, утвержденной Указом Президента РК от 20 октября 2002 года. В Концепции подтверждается также необходимость соблюдения фундаментальных основ гражданского законодательства, важнейшим из которых является равенство субъектов.

Между тем последние несколько лет мы с тревогой отмечаем набирающий все больший размах откат от принципов рыночной экономики. Все более усиливается необоснованное вмешательство чиновников в хозяйственную деятельность предприятий, ширится число законов, предусматривающих увеличение лицензирования, сертифицирования, согласования и прочих разрешительных процедур. Все это вводится под флагом усиления контролирующей роли государства, защиты государственных интересов и интересов народа.

Однако нередко за этим стоят не государственные интересы, а ведомственные корпоративные интересы чиновников, пытающихся получить для себя обоснованные и необоснованные льготы и преимущества, возможность что-нибудь разрешать и лицензировать.

Но эта тенденция, направленная на то, чтобы сузить пределы применения частно-правовых отношений, усилить государственное вмешательство, предоставить государству в частно-правовых отношениях односторонние льготы, преимущества и приоритеты, эта тенденция усиливается и расширяется.

Последние годы мы с проф. Басиным Ю.Г. ведем борьбу против этой тенденции, борьбу за разграничение принципов публичного и частного регулирования. Мы провели международную конференцию, посвященную разграничению публичного и частного права, поставили вопрос о роли государства на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК, постоянно выступаем по вопросам публичного и частного права в печати.

Одним из примеров, когда государство пытается необоснованно получить односторонние преимущества в частно-правовых отношениях, допуская смешение методов публичного и частного права, является попытка депутатов Сената с подачи Правительства внести в Указ о недрах поправку, дающую государству преимущественное право на выкуп права недропользования или доли участия (акций) в ТОО или АО. Данная поправка гласит: «В целях сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики в новых, а также уже подписанных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, имеющего право недропользования, и иными лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) или части доли (пакета акций) в юридическом лице, имеющем право недропользования, на условиях не хуже условий, предложенных другими покупателями».

При этом заявляется, что никакого нарушения прав инвесторов не происходит, что инвесторы ничего не теряют и что ничему это не противоречит, в том числе Конституции РК.

Однако посмотрим на ст. 26 Конституции, которую разработчики поправки отбрасывают, заявляя, что она не имеет прямого отношения к рассматриваемому вопросу, поскольку никто не лишается своего имущества.

Как известно, п. 3 ст. 26 Конституции гласит: «Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд в исключительных случаях, предусмотренных законом, может быть произведено при условии равноценного его возмещения».

В рассматриваемом нами случае имеет место принудительное изъятие имущества (акций, например). «Принудительное» означает - вопреки воле собственника акций, причем без решения суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд допускается только в исключительных случаях (трудно отнести к таким случаям обычную сделку продажи акций) и только в случаях, предусмотренных законом. Случаи принудительного изъятия у собственника имущества предусмотрены ст. 249 ГК (реквизиция, конфискация, взыскание по долгам и др.). Могут быть и иные случаи, чем те, что предусмотрены ст. 249 ГК, но они могут быть предусмотрены только Гражданским кодексом.

В истории Казахстана был только один случай, когда предусмотрели дополнительное основание принудительного изъятия - это принудительный выкуп акций банков и страховых организаций в случае наличия у них отрицательного размера капитала. Процесс включения этого основания в 1996 году сопровождался шумным скандалом, так как при этом нарушались права простых акционеров этих банков, которые никак не были виноваты в том, что у банка возник отрицательный размер капитала. Потребовалось специальное решение Конституционного совета (причем результаты голосования были такие: три за, три против, и только голос председателя сыграл решающую роль). В ГК были включена специальная норма (п. 6 ст. 86). Все это было предпринято только для того, чтобы спасти от ликвидации банки «Туран» и «Алем» и создать на их базе банк «Туран-Алем». В настоящее время необходимость в этой норме отпала и она ввиду ее явной несправедливости была отменена (ст. 86 из ГК исключена Законом от 16 мая 2003 г.). Новый Закон об акционерных обществах от 13 мая 2003 г. также ни одним словом не обмолвился о таком основании принудительного отчуждения имущества.

Следовательно, предлагаемая поправка в Указ о недрах противоречит и ст. 26 Конституции РК и ст. 249 ГК (в силу приоритета ГК при наличии противоречий между ГК и иными законодательным актом будет действовать ГК).

Если разобраться по существу, что означает принудительный выкуп акций у собственника государством (а именно это возникает при принятии поправки в Указ о недрах), то это переход имущества из частной собственности в государственную. Согласно определению, данному в п. 4 ст. 249 ГК, принудительное обращение в государственную собственность имущества находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц - это национализация, которая может быть осуществлена только принятием специального Закона о национализации имущества.

Так что у государства, если оно чувствует себя несправедливо ущемленным иностранными инвесторами, есть вполне законное право, которое имманентно присуще каждому государству и является проявлением его суверенитета - это национализация. Но тогда и надо проводить национализацию, и честно заявить об этом, использовать нормы публичного права, не пытаясь изменить и приспособить к своим интересам ранее заключенные контракты.

В докладе г-на Кеннета Мака (Стабильность по контрактам на недропользование) справедливо подчеркивалось, что осуществление экспроприации - суверенное право каждого государства. Он привел интересные примеры из практики международных арбитражей, когда право на экспроприацию признавалось превалирующим над стабилизационными положениями контрактов.

В связи с этим встает вопрос о пределах применения понятий: национальная безопасность, экономическая безопасность, экологическая безопасность. Недопустимо безбрежное расширение этих понятий, оправдание с их помощью права государства на одностороннее изменение и расторжение контрактов.

Соотношение нового и старого законодательства.

Речь идет о стабильности законодательства. Фундаментальным принципом любого законодательства является действие закона только на будущее время. Любым изменениям законодательства в частноправовой сфере нельзя придавать обратную силу. В частности, инвесторы, которые рассчитывали эффективность своих инвестиций в соответствии с действующим законодательством, чувствуют себя обманутыми, когда к ним применяют положения нового законодательства, ухудшающие их положения.

В Казахстане уже был печальный прецедент, когда изменениям в Закон об инвестициях, вводящим новые платежи в бюджет, придали обратную силу. Теперь это же хотят проделать с поправкой в Указ о недрах, закрепляющей приоритетное право государства.

О стабильности законодательства на семинаре были сделаны хорошие доклады г-ми Кеном Маком («Стабильность контрактов на недропользование»), Асетом Шынгысовым («Стабильность налогового режима и налоговые заверения для нефтяных операций в Казахстане»), Абаем Алимовым («Проблемы применения норм налоговой стабильности в контрактах на недропользование»).

Применительно к недропользованию наиболее важным является вопрос о сохранении действия ст. 6 Закона об иностранных инвестициях применительно к контрактам, заключенным до применения Закона об инвестициях.

Действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие (статья 37 Закона РК от 24 марта 1998 года № 213-1 «О нормативных правовых актах»). Следовательно, на отношения, возникшие до его введения в действие, Закон об инвестициях не распространяется. В частности, он не применяется к контрактам, заключенным до его введения в действие. К этим контрактам применяется Закон об иностранных инвестициях, и в частности, статья 6 этого Закона. Следовательно, к этим контрактам до окончания срока действия контракта будет применятся законодательство, действовавшее в момент осуществления контракта.

Это важное положение. Оно позволяет избежать применения эффекта так называемых длящихся отношений. Этот принцип заключается в том, что если отношение возникло до введения в действие закона, но продолжает действовать после его введения в действие, новый закон применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения в действие закона (см., например. Постановление Верховного Совета РК от 27 декабря 1994 г. № 296- XIII «О введении в действие Гражданского кодекса РК (Общая часть)»). Если бы не действовала ст. 6 Закона об иностранных инвестициях, то Закон об инвестициях не применялся бы к контрактным отношениям, действовавшим до введения в действие Закона об инвестициях, но применялся бы к отношениям, продолжающимся по контракту.

Г-н Абай Алимов в своем докладе отмечал условный и декларативный характер положений о стабильности налогового режима. Следует отметить, что статья 6 Закона об иностранных инвестициях тоже носила в достаточной мере декларативный характер. Применить на практике ее было сложно и трудно. Но она имела большое пропагандистское значение для создания впечатления о благоприятном инвестиционном климате в Казахстане. Статья 6 сыграла большую роль в привлечении иностранных инвестиций в Казахстан, что имело громадное значение в трудные 90-е годы, когда в Казахстане свирепствовал экономический кризис.

Соотношение нефтяного права и корпоративного права

Интересные теоретические проблемы поднимает г-жа Ченцова О.И. и г-жа Новожилова А.В. в докладе «Проблемы контрактов на недропользование, заключенных совместными предприятиями до введения базовых законов».

Хотя договор о совместной деятельности с образованием юридического лица был предусмотрен в Указе о недрах как один из видов контрактов на недропользование, на практике он не получил применения, и это правильно. Вряд ли целесообразно применять этот вид договора и в дальнейшем.

Но в истории Казахстана был период, когда договоры о создании СП после введения в 1995 г. лицензирования операций по недропользованию стали признаваться контрактами на недропользование. Встает вопрос о соотношений лицензии и договора о создании СП. Особенности здесь заключаются в том, что в договоре о создании СП сочетаются два договора: о создании СП (корпоративное право) и контракт на недропользование (нефтяное право).

Спорным моментом здесь является вопрос о том, что происходит с контрактом в случае приостановления и отмены лицензии. На мой взгляд, отмена лицензии контракт не аннулирует, даже ту его часть, которая связана с недропользованием. Отменяется только постановление о придании договору о создании СП силы контракта на недропользование, основанного на лицензии. Отменяются также те изменения, которые были внесены в договор в связи с подчинением его лицензии, а также изменения, которые внесены после даты признания его лицензионным договором. Бесспорно, остаются в силе условия договора, связанные с корпоративными отношениями. Однако, на мой взгляд, остаются в силе и условия, связанные с недропользованием. То есть действует договор о создании СП в прежнем, долицензионном виде.

* *

Следует констатировать, что Второй Атырауский правовой семинар прошел успешно и внес определенный вклад в решение спорных вопросов применения законодательства, действующего в нефтегазовой сфере. Я хочу выразить благодарность от имени участников семинара и поздравить его организаторов - KPLA и ТОО «Тенгизшевройл», и особенно - Президента KPLA, Начальника договорно-правового отдела ТОО «Тенгизшевройл» Елюбаева Ж.С., который вложил много сил и времени в подготовку Второго Атырауского правового семинара.

[1] См.: Басин Ю.Г., Сулейменов М.К., Осипов Е.Б., Ченцова О.И. Контракты на недропользование: проблемы юридической квалификации и систематизации (на русском и англ. яз.) - Invest Kazakhstan. 2004. № 1. С. 84-91; Сулейменов М.К. Нефтяное законодательство Республики Казахстан. Вып. 3. 2003-2004. Издатель ООО «Нефть, газ и право». М. 2004. С. 164-167.