Практика арбитражного (третейского) разбирательства Казахстанского Международного Арбитража (Дуйсенова А.Е., Исполнительный директор КМА, н.с. НИИ частного права КазГЮУ, к.ю.н.)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Дуйсенова А.Е.,

Исполнительный директор КМА,

н.с. НИИ частного права КазГЮУ, к.ю.н.

Практика арбитражного (третейского) разбирательства
Казахстанского Международного Арбитража

1. Казахстанский Международный Арбитраж

Казахстанский Международный Арбитраж (далее - КМА) - самостоятельный, постоянно действующий арбитражный (третейский) суд был создан в г. Алматы в январе 2005 г. практически сразу после принятия Законов Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах» (далее - Закон о третейских судах) и «О международном коммерческом арбитраже» (далее - Закон об арбитраже). КМА осуществляет рассмотрение споров не только по законодательству Республики Казахстан (в порядке третейского разбирательства споров между резидентами), но и согласно нормам права, выбранного спорящими сторонами (в порядке арбитражного разбирательства споров с участием нерезидентов).

В отличие от иных существующих в настоящее время в Казахстане постоянно действующих арбитражных институтов, которые после принятия вышеназванных Законов пошли по пути создания двух судов, как правило, именуемых Международный арбитражный суд и третейский суд, подход к созданию единого институционного арбитража дает КМА определенные преимущества.

Во-первых, это фактор удобства для спорящих сторон, поскольку и арбитражные, и третейские споры рассматриваются в едином арбитражном (третейском) суде по единому Регламенту, который был разработан не только в соответствии с указанными Законами, но и с учетом регламентов ведущих институционных арбитражей. В настоящее время действует Регламент, утвержденный учредителями КМА 9 марта 2010 г. Это вторая по счету редакция Регламента, принятие которой было обусловлено необходимостью приведения отдельных его норм в соответствие с Законом Республики Казахстан от 5 февраля 2010 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее - Закон о внесении изменений).

Во-вторых, в КМА действует единый список постоянных арбитров, носящий факультативных характер, поскольку в соответствии с п. 7 ст. 3 Регламента КМА стороны вправе избрать арбитра, не входящего в этот список; единое Положение об арбитражных (третейских) расходах и сборах; а для обращения в КМА сторонам рекомендована к использованию единая типовая арбитражная (третейская) оговорка.

Как известно, качество арбитражного разбирательства зависит не только от тщательного проработанных процедурных механизмов, но и от квалификации арбитров. Поэтому список арбитров КМА состоит из ведущих казахстанских и международных специалистов в области права, являющихся признанными авторитетами не только в научных кругах, но и среди практикующих юристов. Так, в настоящее время постоянно действующими арбитрами КМА являются 104 высококвалифицированных специалиста, в том числе 50 иностранных экспертов в различных областях права из 23 стран (Австрии, Бельгии, Великобритании, Германии, Индии, Италии, Китая, Нидерландов, Польши, Сингапура, США, Финляндии, Франции, Чехии, Швеции, Южной Кореи, Японии, а также России и других стран СНГ). Учитывая высокую квалификацию арбитров, КМА может проводить рассмотрение споров на английском языке без привлечения иностранных экспертов.

Несмотря на относительно небольшое время, прошедшее с момента создания КМА, в арбитраж в общей сложности поступило порядка 35 исковых заявлений, по 20 из которых были вынесены решения, и порядка 15 исковых заявлений были возвращены в основном по причине наличия в договоре так называемых патологических арбитражных (третейских) оговорок. Первые 2 дела были рассмотрены КМА в порядке третейского и арбитражного разбирательства в 2006 году, в 2008 году было рассмотрено 3 дела в порядке третейского и 1 в порядке арбитражного разбирательства, в 2009 году - 4 дела в порядке третейского и 1 в порядке арбитражного разбирательства, с начала 2010 года и до настоящего времени - 7 дел в порядке третейского и 2 в порядке арбитражного разбирательства.

Здесь следует обратить внимание на то, что первые исковые заявления начали поступать в КМА спустя два-три года с момента его создания. Такой перерыв обусловлен вполне объективными причинами, поскольку на первоначальном этапе необходимо было повести работу по рекомендации об использовании предпринимателями арбитражных (третейских) оговорок КМА, после чего должно пройти какое-то время для того, чтобы из такого договора или в связи с ним возникли споры и/или разногласия и стороны, не урегулировав спор мирным путем, обратились в арбитраж. Таким образом, нетрудно заметить, что на сегодняшний день основное количество дел (около 20) было разрешено КМА в основном в порядке третейского разбирательства фактически за последние два года.

Несмотря на формирование в Казахстане в целом хорошей правовой основы для деятельности арбитражных (третейских) судов, совершенно очевидно, что отдельные положения законодательства нуждаются не только в теоретическом осмыслении, но и в непосредственной апробации практикой арбитражного (третейского) разбирательства, которая уже выявила ряд проблем, на отдельных из которых мы хотели бы остановиться в настоящем докладе.

2. Проблемы арбитражных (третейских) соглашений

Обращение к арбитражному (третейскому) разбирательству возможно при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного (третейского) соглашения. КМА как и большинство постоянно действующих арбитражных (третейских) судов рекомендует сторонам включать в договоры типовую арбитражную (третейскую) оговорку:

«Любые споры и/или разногласия, возникающие из настоящего контракта (договора) или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в КМА в соответствии с действующим Регламентом». При необходимости сторонам рекомендуется включать в нее сведения о составе арбитража, месте и языке разбирательства, а также указание на применимое материальное право.

В юридической литературе выделяют несколько разновидностей арбитражного (третейского) соглашения: 1) арбитражная оговорка, 2) арбитражный договор, 3) третейская запись. Как справедливо отмечает Ю.Г. Басин: «по своим задачам, основному содержанию и функциям эти виды арбитражных соглашений различаются лишь техникой составления. Вследствие этого и деление является весьма условным»[1]. Между тем практика свидетельствует об отсутствии четкого понимания правовой природы такого соглашения со стороны некоторых судей государственных судов, в которые стороны, выигравшие спор в КМА, обращались за выдачей исполнительных листов.

Так, например, судья одного из районных судов г. Алматы обратившейся стороне отказал в вынесении определения о выдаче исполнительного листа, ссылаясь на подп. 2) п. 2 ст. 241-1 Гражданского процессуального кодекса РК (далее - ГПК), согласно которому к заявлению о выдаче исполнительного листа прилагаются оригинал или нотариально заверенная копия третейского соглашения, заключенного в установленном законом порядке. По мнению судьи, третейское соглашение должно быть оформлено в виде отдельного соглашения, в то время как в приведенном нами случае третейская оговорка была включена в текст основного договора. Однако правовая природа третейского соглашения такова, что оно является самостоятельным соглашением, независимо от того, содержится ли оно в отдельном документе или же в основном договоре в виде третейской оговорки. В данном случае судья буквально истолковал нормы подп. 2) п. 2 ст. 241-1 ГПК.

Как показывает практика, стороны заключают арбитражное (третейское) соглашение путем подписания единого документа, либо в виде оговорки, включаемой в текст основного договора. Такой вариант заключения соглашения представляется наиболее оптимальным. Между тем согласно п. 1 ст. 10 Закона о третейских судах и подп. 4) ст. 2 Закона об арбитраже заключение третейского (арбитражного) соглашения возможно также путем обмена документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. Пункт 4 ст. 1 Регламента КМА предусматривает, что соглашение о передаче спора на рассмотрение в КМА считается заключенным также в случае, если истцом подано исковое заявление в КМА, а ответчиком представлен отзыв на исковое заявление, в котором отсутствует его возражение против рассмотрения данного спора в КМА. Однако вышеназванные Законы прямо не называют исковое заявление и отзыв на исковое в качестве документов, путем обмена которыми стороны могут заключить арбитражное (третейское) соглашение. Однако такой способ заключения арбитражного (третейского) соглашения вполне допустим в силу положений п. 3 ст. 152 Гражданского кодекса РК (далее - ГК РК).

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже аналогичная норма сформулирована несколько иначе. Согласно подп. 2) ст. 7 Типового закона арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, в том числе путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в котором одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Практически в той же редакции указанная норма содержится в п. 1 ст. 7 Закона РФ об арбитраже.

На практике такой способ заключения арбитражного (третейского) соглашения сопряжен с определенными проблемами, поскольку, с одной стороны, законодательство не запрещает заключения сторонами арбитражного (третейского) соглашения путем обмена исковым заявлением и отзывом на исковое заявление, с другой же стороны, для того, чтобы оно могло быть заключено таким образом арбитраж (третейский суд) должен принять исковое заявление, вынести определение о возбуждении разбирательства и предложить ответчику представить письменный отзыв на исковое заявление (см. п. 1 ст. 19 и 23 Законов). Однако третейский суд (арбитраж) обязан вернуть исковое заявление, если между сторонами отсутствует третейское (арбитражное) соглашение (см. подп. 1) п. 1 ст. 24 и 21 Законов). Иными словами, не возбудив арбитражное (третейское) разбирательство, арбитраж (третейский суд) не может согласно указанным нормам предложить ответчику предоставить отзыв на исковое заявление. Возбудить же разбирательство он может, только приняв исковое заявление, а принять его в отсутствие заключенного между сторонами арбитражного (третейского) соглашения арбитраж (третейский суд) не может.

Описанная проблема характерна только для Казахстана, поскольку Типовой закон ЮНСИТРАЛ, а также Закон РФ об арбитраже, во-первых, содержат указание на то, что арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в котором одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает (иными словами, арбитражное соглашение не отсутствует изначально, а имеется спор между сторонами о его наличии), а, во-вторых, отсутствуют нормы о возврате искового заявления. Даная проблема, на наш взгляд, вызвана неудачной формулировкой соответствующих статей Законов РК о третейских судах и об арбитраже о возврате искового заявления, поскольку указанные нормы не содержат указания на какой стадии исковое заявление подлежит возврату - на стадии принятия его арбитражем, либо возврат возможен и после принятия и возбуждения разбирательства. Обстоятельства, перечисленные в подп. 1) п. 1 ст. 24 Закона о третейских судах, подп. 1) п. 1 ст. 21 Закона об арбитраже, могут стать известны арбитражу (третейскому суду) как на стадии принятия искового заявления, так и после возбуждения разбирательства. Здесь надо отметить, что содержание указанных норм, по сути, аналогично положениям ст. 154 ГПК, в которой перечислены те же обстоятельства для возврата судом искового заявления. При этом п. 2 ст. 154 ГПК позволяет сделать однозначный вывод о том, что государственный суд возвращает исковое заявление до возбуждения гражданского дела.

На наш взгляд, положения указанных статей Законов о третейских судах и об арбитраже нуждаются в дальнейшем совершенствовании, в том числе с учетом возможности заключения сторонами арбитражного (третейского) соглашения путем обмена исковым заявлением и отзывом на него.

Одним из важных теоретических вопросов является вопрос о соотношении арбитражной (третейской) оговорки и основного договора, в текст которого она включена. В юридической литературе достаточно давно сформулирована доктрина автономности третейского соглашения. Этот принцип в настоящее время закреплен в законодательстве многих стран (см., например, п. 1 ст. 17 Федерального закона РФ от 24 июля 2002 г. «О третейских судах в Российской Федерации», п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже»). При этом в большинстве стран доктрина автономности арбитражного соглашения первоначально появилась в судебной практике и лишь потом стала нормой закона [2]. К сожалению, в РК ни Закон о третейских судах, ни Закон об арбитраже пока не содержат специальных норм об автономности арбитражной (третейской) оговорки.

Несмотря на это, п. 3 ст. 1 Регламента КМА предусматривает, что арбитражное (третейское) соглашение признается имеющим юридическую силу независимо от действительности договора, частью которого оно является. На основании принципа автономности третейского соглашения с учетом положений п. 4 ст. 1 Регламента КМА, а также фактических обстоятельств дела (наличием в материалах дела отзыва на исковое заявление, в котором ответчик не возражал против рассмотрения спора в КМА), составом арбитража КМА при рассмотрении в 2010 г. дела в порядке третейского разбирательства был положительно решен вопрос о наличии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор при признании основного договора между спорящими сторонами (АО и ТОО) незаключенным.

Практике известны случаи заключения так называемых альтернативных арбитражных (третейских) соглашений, под которыми в юридической литературе понимают: 1) соглашения, предусматривающие возможность сторонами выбора двух и более арбитражных (третейских) судов; 2) оговорки, предусматривающие возможность выбора сторонами между арбитражным (третейским) судом и компетентным государственным судом. Если действительность первого вида альтернативных арбитражных (третейских) соглашений не вызывает сомнений, то мнения специалистов в области арбитражного (третейского) разбирательства относительно действительности второго вида альтернативных соглашений диаметрально противоположны.

Наличие альтернативных оговорок далеко не редкость. Так, например, в КМА обратилось юридическое лицо, заключившее внешнеэкономический договор, с такой оговоркой: «5.1. Все споры и разногласия, возникающие между Сторонами по настоящему договору или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в КМА в соответствии с действующим Регламентом. Состав арбитража будет включать трех арбитров; местом проведения арбитража разбирательства будет г. Алматы. 5.2. Стороны имеют право на рассмотрение споров в судебном порядке в соответствии с законодательством Республики Казахстан».

На наш взгляд, альтернативные арбитражные (третейские) соглашения второго вида возможны только в том, случае, когда стороны детально определят какие правоотношения, возникающие из основного гражданско-правового договора, подлежат рассмотрению в арбитраже (третейском суде), а, какие - в компетентном государственном суде, поскольку в силу действия принципа автономии воли сторон они вправе передать на рассмотрение в третейский суд споры не по всем правоотношениям, возникающим из договора, а только по каким-либо определенным. Однако в этом случае достаточна высока вероятность одновременного рассмотрения двух и более споров в арбитраже (третейском суде) и в компетентном государственном суде.

Еще одна существующая на практике проблема связана с тем, что в последнее время в Казахстане сложилась буквально парадоксальная ситуация вокруг т.н. патологических арбитражных (третейских) соглашений, в результате которой стороны не могут передать спор ни на рассмотрение в государственный суд, ни на рассмотрение в арбитраж. Прежде всего, это оговорки, в которых отсутствует правильное наименование арбитражного (третейского) суда, либо указан суд, которого вообще не существует в природе.

Так, например, в КМА регулярно обращаются и казахстанские, и иностранные компании, заключившие договоры со следующей арбитражной (третейской) оговоркой: «Все споры и разногласия из настоящего Договора, подлежат окончательному урегулированию в Арбитражном суде города Алматы по месту нахождения ответчика».

Когда речь идет об арбитражном разбирательстве, возможно применение ст. IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 г. (РК присоединилась к ней 4 октября 1995 г.), содержащей детальный механизм индивидуализации арбитража при достижении сторонами соглашения о месте арбитража. В этом случае определение компетентного арбитража производится Председателем торговой палаты места арбитража или страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение, по заявлению истца, ответчика или арбитров. Однако в практике КМА нередко имеют место случаи, когда положения Конвенции не могут применяться в силу того, что иностранное юридическое лицо, заключившее арбитражное соглашение, имеет постоянное местонахождение в государстве, не являющемся договаривающимся.

Приведенный нами пример патологической арбитражной оговорки наталкивает на спорный теоретический вопрос о том, является ли содержащее такую оговорку арбитражное (третейское) соглашение недействительным или же необходимо признать его незаключенным? Проблема соотношения незаключенных и недействительных сделок (договоров) одна из наиболее сложных цивилистических проблем, вызывающих массу научных дискуссий. На наш взгляд, наименование арбитражного (третейского) суда относится к существенным условиям договора, по сути, является предметом договора, без достижения соглашения по которому договор в силу п. 1 ст. 393 ГК не может считаться заключенным. Поэтому в арбитражном (третейском) соглашении должны содержаться сведения, позволяющие индивидуализировать тот или иной арбитраж (третейский суд).

Совершенно очевидно, что слова «Арбитражный суд г. Алматы» не позволяют с точной достоверностью индивидуализировать ни один из постоянно действующих в г. Алматы арбитражей (третейских судов). Более того, нередко при выяснении действительного волеизъявления сторон оказывается, что одна сторона (как правило, российское юридическое лицо) имела в виду под Арбитражным судом г. Алматы государственный арбитражный суд (по аналогии с судебной системой РФ), другая же сторона - международный коммерческий арбитраж.

На наш взгляд, в этом случае арбитражное соглашение является незаключенным, поскольку стороны не достигли соглашения о таком его существенном условии, как предмет. В виду отсутствия арбитражного (третейского) соглашения стороны должны обращаться за защитой нарушенных прав в государственный суд. Однако, последние, зачастую необоснованно отказывают истцу в принятии искового заявления, ссылаясь на упоминание в соглашении арбитражного суда.

В настоящее время проблема с патологическими арбитражными оговорками частично решена путем дополнения Закона об арбитраже статьей 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде». Почему частично, потому что Закон о внесении изменений не предусмотрел дополнение аналогичной статьей Закона о третейских судах. Однако практика показывает, что наиболее острые проблемы возникают именно с патологическими третейскими оговорками, поскольку положения Европейской конвенции к третейскому разбирательству не применимы.

3. Проблемы компетенции третейских судов и арбитражей

К компетенции арбитражей (третейских судов) относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если иное не установлено законодательными актами РК. При этом ограничение компетенции третейского суда, в отличие от арбитража, состоит в том, что третейским судам в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах не подведомственны в том числе споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

КМА неоднократно критиковались перечисленные необоснованные ограничения компетенции третейских судов, поскольку, понятие «интересы государства» может трактоваться очень широкого и «существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу. На практике наличие подобных ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов»[3]. Для сравнения необходимо отметить, что подобного ограничения нет в законодательстве стран СНГ.

В 2010 г. КМА в порядке третейского разбирательства было рассмотрено дело по исковому заявлению одной из Национальных компаний «Социально-предпринимательская корпорация» (со 100% участием государства) к казахстанскому ТОО о признании недействительной даты безубыточности и взыскании задолженности по Соглашению о совместной деятельности по реализации инвестиционного проекта. При подаче иска истец был проинформирован КМА о потенциальных рисках. Составом арбитража вопрос о наличии у КМА полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение в порядке третейского разбирательства спор был решен положительно. В ходе разбирательства стороны урегулировали спор мировым соглашением, разбирательство было прекращено и по просьбе сторон составом арбитража КМА это урегулирование было зафиксировано в виде третейского решения на согласованных условиях, которое было исполнено в добровольном порядке.

Разграничение компетенции между третейскими судами и международными коммерческими арбитражами, как отмечает М.К. Сулейменов, проводится не между конкретными арбитражными органами, а по характеру споров, т.е. любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные… в зависимости от характера споров будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон об арбитраже [4]. Использование казахстанским законодателем понятий «резидент» и «нерезидент» в качестве критерия для разграничения характера споров неоднократно подвергалось обоснованной критике со стороны практически всех специалистов в области арбитража.

При этом практика выявила спорный теоретический вопрос, не решенный законодательно. Это, как отмечает М.К. Сулейменов, вопрос о том, могут ли два резидента РК выбрать в качестве места рассмотрения спора иностранный или международный (за пределами Казахстана) арбитраж? Отвечая положительно на этот вопрос с теоретической точки зрения, обосновывая такой вывод толкованием ст. 1 Закона о третейских судах, он обращает внимание на то, что для резидентов, решивших рассматривать спор в иностранном арбитраже, существуют опасности, которые могут возникнуть при принудительном исполнении решения в связи с иным толкованием государственными судами указанной статьи Закона [5].

Между тем, исходя из п. 4 ст. 6 Закона об арбитраже в международный коммерческий арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров, между физическими лицами, коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом РК. В практике арбитражного разбирательства КМА имел место случай рассмотрения спора, когда обе спорящие стороны являлись нерезидентами.

В 2010 г. в КМА поступило Прошение об арбитраже от АО, зарегистрированного в соответствии с законодательством Лихтенштейна, к иностранному гражданину, не являющемуся резидентом РК, о признании недействительным Договора купли-продажи доли в уставном капитале казахстанского ТОО. Согласно арбитражной оговорке в случае, если стороны не смогут прийти к взаимоприемлемой договоренности, любая из сторон может передать такие споры в КМА для проведения арбитражного разбирательства в г. Алматы на английском языке в соответствии с Арбитражным регламентом Лондонского международного арбитражного суда (LCIA), который считается включенным в договор путем отсылки. В соответствии с условиями оговорки в силу предусмотренного подп. 1) ст. 4 Закона об арбитраже принципа автономии воли сторон КМА провел арбитражное разбирательство по Регламенту LCIA. В настоящее время решение, вынесенное единоличным арбитром КМА, находится на стадии принудительного исполнения в одной из европейских стран.

4. Отдельные нерешенные в теории и в законодательстве проблемы

В заключение хотелось бы кратко остановиться на рассмотрении двух возникающих на практике проблем, однозначно не решенных в теории и в законодательстве. Первая проблема касается практической реализация принципа законности в третейском праве, а именно решения вопроса о том, должны ли третейские суды при вынесении решений руководствоваться нормами процессуального права, т.е. нормами ГПК. Дело в том, что согласно подп. 2) ст. 4 Закона о третейских судах третейское разбирательство осуществляется с соблюдением принципа законности, означающего, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции РК, законодательных и иных нормативных правовых актов РК. При толковании данного принципа в юридической литературе высказываются различные точки зрения, сводящиеся к тому, что, по мнению, одних ученных в данном случае речь идет о нормах материального права РК, по мнению других - и материального, и процессуального права. При этом дискуссионным также является вопрос о возможности применения третейскими судами и арбитражами норм ГПК по аналогии.

Теоретический вопрос о применении третейскими судами и арбитражами норм ГПК имеет важное практическое значение. Законы о третейских судах и об арбитраже, а также Регламенты некоторых постоянно действующих судов в отличие от п. 2 ст. 49 ГПК не содержат положений о том, что третейский суд (арбитраж) разрешает дело в пределах заявленных исковых требований и не может по своей инициативе изменить предмет или основание иска. При этом в соответствии с п. 2 ст. 219 ГПК суд, вынося решение, может в зависимости от выясненных обстоятельств с согласия истца выйти за пределы заявленных им требований, если признает это необходимым для защиты его прав, свобод и охраняемых законом интересов, а также в других случаях, предусмотренных законом. В качестве примера, когда суд может выйти за пределы иска, п. 16 нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года № 5 «О судебном решении» называет случаи, когда при вынесении решения об ограничении либо лишении родительских прав суд вправе одновременно решить незаявленное требование о взыскании алиментов на содержание ребенка (п. 3, п. 5 ст. 71 Закона РК «О браке и семье»). Наличие таких норм в ГПК является проявлением публичного начала в гражданском процессе, в отличие от третейского (арбитражного) процесса.

В практике КМА имел место случай, когда третейский суд с согласия истца вышел за пределы заявленных им исковых требований в целях защиты его нарушенных гражданских прав. Составом третейского суда было рассмотрено дело по взысканию с ответчика расходов в пользу истца для полного завершения строительных работ в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, предусмотренных договором на участие в строительстве индивидуального жилого дома. Состав третейского суда удовлетворил в полном объеме заявленные истцом исковые требования, а также с согласия истца с учетом принадлежащих ему прав и законных интересов признал недействительным отдельные пункты договора. При этом, как следует из материалов дела, истец не заявлял об изменении и дополнении искового заявления требованиями о признании недействительными отдельных пунктов договора. При решении вопроса о праве третейского суда при принятии решения выйти за пределы исковых требований третейские судьи исходили из возможности применения по аналогии норм ГПК.

На наш взгляд, третейский суд (арбитраж) все же не должен применять нормы ГПК даже по аналогии, поскольку п. 3 ст. 20 Закона о третейских судах, п. 2 ст. 16 Закона об арбитраже сформулировано общее правило о том, что в части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда (арбитража) и указанными Законами, правила третейского (арбитражного) разбирательства определяются третейским судом (арбитражем) самостоятельно.

Другой не менее важный практический вопрос, однозначно не решенный в законодательстве, касается возможности участия адвокатов в качестве третейских судей (арбитров). С одной стороны, п. 4 ст. 11 Закона о третейских судах и п. 4 ст. 7 Закона об арбитраже содержат исчерпывающий перечень лиц, которые не вправе быть третейскими судьями или арбитрами, и адвокаты среди них не упоминаются. Но, с другой стороны, Закон РК от 05 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности» не содержит прямого разрешения для адвокатов выступать в качестве третейского судьи или арбитра при рассмотрении спора в третейском суде или арбитраже, поскольку согласно п. 6 ст. 15 Закона адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме преподавательской, научной или творческой деятельности. При этом подп. 5) п. 1 ст. 4 Закона к видам юридической помощи, оказываемой адвокатами, относит их возможность участвовать в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения споров.

Такая законодательная неурегулированность возможности адвокатов выступать в качестве третейских судей потенциально несет в себе риск обжалования компетентным государственным судом решений, вынесенных составом третейских судей с участием адвокатов. Согласно подп. 3) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что состав третейского суда или третейское разбирательство не соответствовали требованиям законодательства Республики Казахстан о третейском разбирательстве, решение третейского суда может быть обжаловано. По этому же основанию в соответствии с подп. 1) п. 2 ст. 48 Закона о третейских судах компетентный суд может вынести определение об отказе в выдаче исполнительного листа (см. также подп. 1) п. 1 ст. 33 Закона об арбитраже).

Так, например, при рассмотрении КМА в 2009 г. в порядке третейского разбирательства спора, возникшего из заключенного между Страховой компанией и ТОО договора на разработку и внедрение программного продукта, третейским судьей на основании заявления ответчика был избран адвокат. При этом спорящие стороны были предупреждены о потенциальном риске обжалования решения, вынесенного таким составом третейских судей.

Несмотря на указанные проблемы, в целом необходимо отметить, что в последние годы арбитражное (третейское) разбирательство как способ защиты нарушенных гражданских прав становится все более популярным и составляет реальную альтернативу государственным судам.

[1] Басин Ю.Г. Порядок разрешения споров между участниками внешнеэкономических сделок // Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: КазГЮА, 2001.С. 415.

[2] Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. Москва: Волтерс Клувер, 2007. Серия «Гражданский и арбитражный процесс: современный взгляд». С. 159.

[3] См., например, Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Совершенствование законодательства Республики Казахстан о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже. Юрист. № 5. 2010 г. С. 35-42.

[4] См.: Сулейменов М.К. Законодательство о международном коммерческом арбитраже в Казахстане // Конгресс по международному арбитражу. 1-2 ноября 2006 г. Алматы: Kazakhstani International Arbitrage, НИИ частного права КазГЮУ, 2006. С. 13.

[5] См.: Сулейменов М.К. Особенности развития коммерческих арбитражей в РК (законодательство и практика) // Сб. материалов третьего Атырауского правового семинара. Атырау, 2005. С. 113-115.