[24] «Нет смысла иметь на предварительном следствии как бы двойной заслон от ошибок и злоупотреблений. При хорошо поставленном судебном контроле прокурорский надзор в некоторых отношениях становится излишним. Нет надобности в том, чтобы одни и те же контрольные функции выполняли разные органы.» И.Л. Петрухин. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием. «Российская юстиция» № 9, 1998. С. 12 [25] По одному уголовному делу, в котором автор участвовал в качестве защитника, к материалам не было приобщено санкционированное прокурором постановление о проведении соответствующих специальных оперативно-розыскных мероприятий. При этом все обвинение было выстроено на полученных таким образом фактических данных. На ходатайство о признании материалов ОРД недопустимыми в качестве доказательств, в связи с отсутствием соответствующей санкции, судья отреагировал довольно странным образом: он по собственной инициативе отправил запрос органу расследования по поводу наличия санкции. На следующее судебное заседание прокурор принес конверт, в котором якобы находилось санкционированное прокурором секретное постановление о проведении специальных ОРМ. Судья, совместно с прокурором изучил этот документ, запретив, однако, адвокату участвовать в этом, по мотиву отсутствия у защитника допуска к государственным секретам. Возможность осмотра постановления подсудимым при этом даже не обсуждалась. Возражения адвоката на эти действия и его ссылки на нарушение принципов непосредственности и устности судебного разбирательства, а также равенства сторон и состязательности в уголовном процессе были судом просто проигнорированы. В последующем в приговоре судья признал материалы ОРД в качестве полноценных доказательств. С сожалением приходится признать, что отсутствие подлинной независимости судов приводит к такого рода сращиванию суда и обвинения и к ухудшению и без того не радужного положения с соблюдением конституционных прав личности в нашей стране. // Личный архив автора. [26] Так, например, Ассоциация адвокатов города Нью-Йорк была основана в 1870 году «группой людей, названной одним юристом «порядочными представителями профессии». Эта «порядочная часть» кипела негодованием по поводу укоренившейся коррупции среди адвокатов, судей и политиков Нью-Йорка. Несколькими годами позже, в 1878 году «семьдесят пять джентльменов» из адвокатуры, встретившись в Саратоге (штат Нью-Йорк), образовали национальное сообщество - Американскую ассоциацию юристов». Л. Фридман. Введение в американское право. М.: Издательская группа «Прогресс», 1993. С. 201 [27] См. Аты-баты, воюют адвокаты. // Республиканская общественно-политическая газета «Око». - 2006. - 24 февраля. URL:http://oko.kz/archive2006/index.php?cont=long&id=64&year=2006&today=24&month=02 [28] «Если в целях правосудия нельзя оставить адвокатуру в виде простого собрания лиц, посвятивших себя защите подсудимых, как ремеслу, без всякой организации и судебного контроля, то с другой стороны невозможно адвокатов превращать и в должностных лиц, ибо с подчинением их правительству не соединима самостоятельность и та энергия, независимость, с которой адвокат-защитник должен отстаивать интересы своего клиента подсудимого, поскольку они не расходятся с интересами правосудия, а не правительства... адвокатура в своем внутреннем управлении должна быть свободна, то есть автономна, и не терпит вмешательства в свою внутреннюю жизнь со стороны правительства, как и суд». С.И. Викторский Русский уголовный процесс. Москва 1912 г. Переиздано: М.: Юридическое бюро «Городец», 1997. С. 209 [29] «Адвокатура не на бумаге, а фактически не должна включаться в систему государственных органов и органов местного самоуправления. Адвокатов нельзя превращать в чиновников, они люди «свободной профессии». Именно при таком статусе возможна эффективная полемика с представителями государственных органов, причем не только в уголовном, но и гражданском судопроизводстве». Ю.И. Стецовский. Адвокатура и государство. - М.: Юристъ, 2007. - С. 83. [30] Очевидно, что адвокатская профессия в ее классическом виде, как самостоятельный вид трудовой деятельности, состоящий в защите и представительстве в судах и осуществляемый на постоянной основе представителями определенной социальной группы, характерна для стран, достигших определенного уровня экономического и политического развития. В кочевом обществе, основанном на феодальном способе хозяйствования и не урбанизированном в достаточной степени, институт защиты и представительства имел упрощенный характер. Но даже в таком виде этот опыт представляет собой огромный интерес как очень самобытная, довольно эффективная и рациональная форма судебной защиты. Приходится, однако, признать, что за десятилетия коммунистического влияния закрепленные в обычном праве казахов традиции суда биев, когда защитник (представитель) выбирался самой стороной из числа знающих, добросовестных и красноречивых сограждан для участия в также выборном суде, были полностью вытравлены не только из законодательства, но и всей правовой культуры нашего общества, и в настоящее время, к сожалению, не являются частью действующей системы оказания юридической помощи. По этой причине указанные традиции не упоминаются далее в настоящем исследовании. [31] «Отношение к адвокатуре - своеобразный «барометр», по которому определяется правовой климат общества. Ее функционирование может быть успешным лишь в качестве института, не входящего в систему государственных органов и органов местного самоуправления. В цивилизованных государствах деятельность адвокатуры поддерживается, в них адвокат-чиновник не нужен. В государствах же тоталитарных, характеризующихся бесправием человека, адвокатура искореняется или влачит жалкое положение». Ю.И. Стецовский. Адвокатура и государство. М.: Юристъ, 2007. С.75. [32] Любопытно высказывание Наполеона Бонапарта по поводу проекта декрета об адвокатуре: «Проект нелеп, он не оставляет никакого средства против адвокатов; они - мятежники, виновники преступлений и измен; пока я буду носить шпагу, я не подпишу подобного декрета; я хочу, чтобы можно было отрезать язык всякому адвокату, который употребил бы его против правительства». Цит. по: Андрианов Н.В. Адвокатура - общественная солидарность. Профессия адвоката: Сборник работ о французской адвокатуре / Сост. А.В. Поляков. - М. Статут, 2006. С. 13. [33] В.И.Ленин Письмо Е. Д. Стасовой и товарищам в московской тюрьме. Полное собрание сочинений. Т. 9 с. 170. Досадно, что эта фраза даже цитировалась (правда без предложения со словами «интеллигентская сволочь») в фундаментальных монографиях по советскому уголовно-процессуальному праву. См. М.А. Чельцов-Бебутов. Указ соч. С. 775-776 [34] «…на самом деле период 1917-1920 годов ознаменовался тотальным уничтожением русской адвокатуры, всего того прогрессивного и полезного, что было заложено в судебных реформах 60-х годов прошлого столетия…..Многие бывшие присяжные поверенные были уничтожены физически, кто-то погиб в годы гражданской войны, сражаясь, в основном, в рядах Белой армии, кто-то умер от болезней, находясь в концентрационных лагерях, кое-кому удалось эмигрировать за границу. За период гражданской войны численность адвокатов в России сократилась с 13 тысяч в 1917 году до 650 адвокатов в 1921 году». А.П. Галоганов. Российская адвокатура: история и современность. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2003. С. 42. [35] Народный комиссар юстиции Д.И. Курский 26 августа 1920 года написал в своем отношении в Президиум ВЦИК: «…представляется необходимым упразднить коллегии правозаступников, имевших к тому же тенденцию хотя бы в скрытой форме возрождать институт буржуазной адвокатуры с гонораром, самоуправлением и пр., перейти к привлечению лиц, способных вести защиту, в первую очередь выдающихся уголовных защитников из прежней адвокатуры, на началах трудовой повинности». Цит. по: А.П. Галоганов. Российская адвокатура: история и современность. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2003. С. 40-41. [36] В советское время защитник имел право вступить в дело с момента окончания предварительного расследования. Более изощренного способа превратить в фикцию оказание правовой помощи в уголовном процессе трудно придумать. [37] Анализ современного состояния адвокатуры в Республике Казахстан см.: Д.К. Канафин. Обзорный документ «Юридическая профессия в Казахстане». Ежегодник Центра исследования правовой политики 2008. Алматы, 2009. С. 213-226. [38] См. например: М.С. Усманова. Обзорный документ «Юридическая профессия в Таджикистане». Ежегодник Центра исследования правовой политики 2008. Алматы, 2009. С. 279-305, Р.М. Хакимов. Обзорный документ «Юридическая профессия в Кыргызстане». Ежегодник Центра исследования правовой политики 2008. Алматы, 2009. С. 237-278, С.А. Пашин. Экспертное заключение по Указу Президента Республики Узбекистан от 1 мая 2008 г. «О мерах по дальнейшему реформированию института адвокатуры в Республике Узбекистан» и Постановлению Кабинета министров Республики Узбекистан от 27 мая 2008 г. «Об организации деятельности Палаты адвокатов Республики Узбекистан». Ежегодник Центра исследования правовой политики 2008. Алматы, 2009. С. 30-38, Л.В. Головко. Деградация статуса адвоката в Республике Узбекистан (анализ новейших подзаконных актов в сфере адвокатской деятельности). Ежегодник Центра исследования правовой политики 2009. Алматы, 2010. С. 453-467. [39] См. Адвокаты Алматы сообщают о частом нарушении своих прав. URL: http://1tv.kz/news/kazakhstan/29022012/advokaty [40] Например, в 2009 г. количество оправдательных приговоров составило 1,5 % от общего числа. См. Димаш Сыздыков. Казинформ. В Казахстане наблюдается положительная тенденция роста оправдательных приговоров по уголовным делам. URL: http://www.nomad.su/?a=3-201001180034. К сожалению, автору не удалось найти в открытых источниках более свежей статистики. В Заключительных замечаниях Комитета ООН по правам человека по Казахстану говорится: «Комитет выражает обеспокоенность по поводу сообщений о том, что органы Прокуратуры оказывают давление на судебную власть, которое влияет на принимаемые в итоге судами решения в такой степени, что оправдательные приговоры по уголовным делам составляют всего 1%». Комитет по правам человека. Сто вторая сессия. Женева, 11-19 июля 2011 года. URL: http://www.ujk.kz/sojuzsudey/?sid=360 [41] См.: Генпрокуратура РК: проект Уголовно-процессуального кодекса. URL: http://www.zakon.kz/4457706-genprokuratura-rk-proekt-ugolovno.html [42] Единственным исключением из этого правила является предусмотренное ч. 3 ст. 232 проекта УПК предоставление адвокату свидетеля полномочий защитника. Однако, напрямую это позиций стороны защиты не усиливает и фактически является давно назревшим устранением пробела в действующем законодательстве. [43] «Право на защиту при помощи адвоката включает право быть информированным о праве на адвоката, право на доступ и конфиденциальное общение с адвокатом и право на помощь адвоката по своему выбору или квалифицированного назначенного адвоката». Международная амнистия. Руководство по справедливому правосудию. Москва. Издательство «Права человека». 2003 г. С. 110. Считаем, что в состав этого же права можно отнести возможности адвоката полноценно осуществлять свой профессиональный долг без запугивания, препятствий, в рамках справедливой и состязательной процедуры. [44] Следует признать, что право на защиту и право на квалифицированную юридическую помощь - родственные, но не идентичные юридические возможности субъекта уголовно-процессуальных правоотношений. Вопрос их разграничения является весьма непростым и вряд ли относится к предмету настоящего исследования. Полагаем, что в гарантированном Пакте праве на защиту при помощи адвоката вышеупомянутые два права сливаются в одно и их концептуальные отличия не имеют в данном случае принципиального значения. [45] Поскольку согласно действующего уголовно-процессуального законодательства (ч. 2 ст. 70 УПК) в качестве защитника приглашается адвокат, а иные лица могут быть признаны в качестве защитников только на факультативной основе, в настоящем анализе гарантии защиты, рассматриваются в непосредственной связи с гарантиями адвокатской деятельности. [46] См.: Р. Бахтигареев. Адвокатов угостили «финиками». URL: http://www.time.kz/index.php?module=news&newsid=26095, А.В. Розенцвайг. Прокурорский дуплет. Доступно в Интернете по адресу:http://www.novgaz.com/index.php/2-news/317-прокурорский дуплет [47] См.: Франция/Казахстан. К визиту Николя Саркози в Астану. Доступно в Интернете по адресу: http://www.hrw.org/ru/news/2009/10/04 [48] См. Р. Бахтигареев. Девушка, оставьте телефончик. // Общественно-политическая газета «Время» от 7 апреля 2012 г. URL: http://www.time.kz/index.php?module=news&newsid=26747[49] См., например: Т. Гани. Недоверчивый Джакишев. // Общественно-политическая газета «Время» от 26 апреля 2012 г. URL: http://www.time.kz/index.php?module=news&newsid=27056 [50] Так в 19-м веке называли «ходатаев по делам», стряпчих, защищавших интересы представляемых лиц в судах до реформы 1864-66 г.г., - коррумпированное и низко профессиональное сословие, заслужившее в народе дурную славу. См. Л.А. Демидова, В.И. Сергеев. Адвокатура в России. URL: http://yourlib.net/content/view/6262/74/ [51] Пункт 57 Доклада Специального докладчика по вопросу о пытках и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видах обращения и наказания Манфреда Новака. Миссия в Казахстан. Совет по правам человека, 2009 г. URL: http://www.zakon.kz/analytics/162194-doklad-specialnogo-dokladchika-po.html. [52] «Для полноценной юридической помощи необходима независимая и самоуправляющаяся адвокатура, а об этом не может быть и речи, если право приема в число адвокатов и дисциплинарная власть принадлежат органам государства, а не самой адвокатуре». Ю.И. Стецовский. Адвокатура и государство. М.: Юристъ, 2007. С. 76 [53] Более подробно см.: Бесплатная юридическая помощь в Казахстане: проблемы и перспективы развития. Алматы. Фонд Сорос Казахстан. 2010 г. [54] Пункт 4) ч. 3 ст. 125 УПК Республики Казахстан. [55] Пункт 4) ч. 3 ст. 112 проекта УПК. [56] Архив автора. [57] См. Заключительные комментарии Комитета ООН по правам человека Джорджия, UN Doc. CCPR/C/79Add.74, 9 апреля 1997 года, пар. 28. Международная амнистия. Руководство по справедливому правосудию. Москва. Издательство «Права человека». 2003 г. С. 41 [58] См. Доклад Специального докладчика ООН по вопросам применения пыток. UN Doc. E/CN.4/1995/34, 12 января 1995 года, пар. 926. Международная амнистия. Руководство по справедливому правосудию. Москва. Издательство «права человека». 2003 г. С. 42 [59] В истории советского уголовного судопроизводства наиболее постыдным примером злоупотребления допусками к госсекретам является дело правозащитника В. Буковского, которого после долгих лет заточения в специальных психбольницах и тюрьмах в 1976 г. обменяли на первого секретаря чилийской коммунистической партии Л. Корвалана. После того, как у адвоката, которому он доверяет, аннулировали допуск, Буковский объявил голодовку. Правозащитника стали подвергать искусственному кормлению через нос, в ходе которого на него надевали смирительную рубашку, привязывали к топчану, прижимали ноги и вставляли в нос шланг. В своих воспоминаниях Буковский написал: «Двенадцать дней мне рвали ноздри, точно Салавату Юлаеву, и я тоже звереть начал. Ни о чем больше думать не мог, только о своей носоглотке. Хожу по камере целый день, носом булькаю. Поди ж ты, жизнь прожил, а не думал, что существует какая-то связь между моим носом и Московской коллегией адвокатов…» Цит. по: Ю.И. Стецовский. Адвокатура и государство. М.: Юристъ, 2007. С. 435 [60] Более подробные аргументы по этому вопросу см.: Позиция Президиума Союза адвокатов Казахстана по вопросу допуска адвокатов к государственным секретам. URL: http://www.advokatura.kz/news/591/ [61] См. Эстрелла против Уругвая, (74/1980), 29 марта 1983г., 2 Sel. Дек. 93, на 95; Бургос против Уругвая, (R 12/52), 29 июля 1981г., Отчет КПЧ (A/36/40), 1981г., на 176. Пол Ричмонд. Перечень избранных решений Комитета ООН по правам человека (КПЧ ООН). URL: http://www.uzer.org.ua/uploaded/biblioteka/UN_HRC.doc [62] Необходимо отметить, что Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении № 8-П от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина указал: «Из статьи 48 Конституции Российской Федерации следует право каждого на получение квалифицированной юридической помощи и право пользоваться помощью адвоката (защитника) на всех стадиях уголовного судопроизводства. В соответствии со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, являющегося составной частью правовой системы Российской Федерации, каждый при рассмотрении предъявленного ему обвинения вправе сноситься с выбранным им самим защитником и защищать себя через его посредство. Поэтому отказ обвиняемому (подозреваемому) в приглашении выбранного им адвоката по мотивам отсутствия у последнего допуска к государственной тайне, а также предложение обвиняемому (подозреваемому) выбрать защитника из определенного круга адвокатов, имеющих такой допуск…неправомерно ограничивают конституционное право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и самостоятельный выбор защитника…». Очевидно, что близость правовых систем России и Казахстана, свидетельствует в пользу применения аналогичных способов решения проблемы допуска адвокатов к участию в делах, связанных с государственными секретами. [63] Более подробно см.: Аналитический отчет БДИПЧ ОБСЕ. Судебное санкционирование ареста в Республике Казахстан. С. 4-5. [64] Часть 2 ст. 123 проекта УПК. [65] Подпункт b) п. 81 Доклада Специального докладчика по вопросу о пытках и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видах обращения и наказания Манфреда Новака. Миссия в Казахстан. Совет по правам человека, 2009 г. URL: http://www.zakon.kz/analytics/162194-doklad-specialnogo-dokladchika-po.html [66] URL: www.supcourt.kz/export/sites/default/rus/zakonoproekt/UPK.doc
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |