|
|
|
Впервые опубликовано на сайте www.gratanet.com 27 августа 2013 г
Ерболат Еркебуланов Советник Юридическая фирма GRATA
Правила закупок недропользователей от 14 февраля 2013 года: анализ ключевых изменений
В мае 2013 года в официальных республиканских газетах были опубликованы два постановленияПравительстваРеспубликиКазахстан(далее-«ППРК»)от14февраля2013 годаза№№ 133и134: 1) Правилаприобретения товаров,работ и услуг при проведении операций по недропользованию(далее-«Правила134»);и 2) ПравилаприобретенияТРУ припроведенииоперацийпонедропользованию посредствомгосударственнойинформационнойсистемы«Реестртоваров,работ и услуг,используемых припроведении операцийпонедропользованию,и их производителей»(далее-«Правила133»либо«Новыеправила»). Правила134заменилиранеедействовавшиеодноименныеправила,утвержденныеППРКза№ 1139от27ноября2007г.,вредакцииот1апреля2010г.(далее-«Правила1139»либо «Старыеправила»). СогласноПравилам 134,недропользователь(отметим чтовсеперечисленныеправилазакупок применимытакжекподрядчикамнедропользователя,закупающимТРУ усубподрядных организаций,однакоисходяизпрактических соображений далееповсеместноупотребляется термин «недропользователь») должен осуществлять закуп товаров,работ и услуг (далее - «ТРУ»)сиспользованиемсистемы,синхронизированнойсРеестромтоваров,работиуслуг, используемыхприпроведении операцийпонедропользованию,иих производителей (new.reestr.nadloc.kz)(далее -«Реестр»).Помимоэтого,Правила134предусматривают возможностьдлянедропользователейиспользованияПравил133. Однаковсвязистем,чтовнастоящеевремявКазахстанеотсутствуют системы, синхронизированныес Реестром,а обязанностьпользоваться имунедропользователей сохранилась,применениюподлежатПравила133. Внастоящейстатьемывкратце опишемосновныеотличиямеждуПравилами 133(Новыми правилами) иПравилами1139(Старымиправилами).
2. Применение Правил к разным категориям субъектов закупок
Какизвестно,с12марта2010годафункцииконтролянаднедропользователямиперешлиот МинистерстваэнергетикииминеральныхресурсовРКк: 1) Министерствунефтиигаза-вчастиконтрактовнауглеводородноесырье(далее- «УВС»); 2) Министерствуиндустриииновыхтехнологий-вчастиконтрактовнатвердыеполезные ископамые(далее-«ТПИ»). Поэтому,каждоеминистерствосоставилосвойсводправилзакупок ТРУ.Витоге,вотличиеот Старыхправил,Новыеправиласодержатпомимочастей1(Общиеположения) и2 (Планированиезакупа): 1) часть3,регламентирующуюпорядокзакупокнедропользователейвсфереТПИ(далее - «недропользователи ТПИ»);и 2) часть4,регламентирующуюпорядокзакупокнедропользователейвсфереУВС (далее - «недропользователи УВС»).
Для целостного восприятия порядка действий при осуществлении закупок, в схеме 1 ниже указанобщийалгоритмпринятия решенийприосуществлениизакупок.
Схема 1
4. Основные отличия между закупками (i) недропользователей УВС, (ii)
4.1. Электронная подача документов потенциальными поставщиками
Новыми Правилами установлена обязанность недропользователей УВС осуществлять закуп ТРУ путем: (i) проведенияоткрытогоконкурса(далее-«ОК»); (ii) запросаценовыхпредложений(далее-«ЦП»)(Отметим,чтоврамкахПравил,ЦП используетсяследующимобразом:(i)в рамках отдельногоспособазакупа-закуп посредствомзапросаЦП,атакжевкачестве ЦП,подаваемыхвходезакупа(ii)через ОКили(iii) СЭЗ.);и (iii) черезсистемуэлектронныхзакупок(далее-«СЭЗ»),- тольковэлектронном видепосредствомРеестра. (ДлянедропользователейТПИзакупвэлектронномформатеосуществляетсятолько при закупкахчерезСЭЗ.Остальныевидызакупа-путемподачизаявоквбумажномвиде.) Инымисловами,вместосоставлениядлякаждойзакупкиТРУ пакетабумажныхдокументов, достаточноих собрать,отсканировать, иприкладывать к заявке с заверением электронной цифровойподписью(далее -«ЭЦП»). В связи с этим требованием большинство иностранных потенциальных поставщиков столкнулисьссущественнойпроблемой.Дело втом,чтоеслииностранныйпоставщикнеимеет ЭЦП,онневправеподатьэлектронноезаявлениенаучастиевзакупкахнедропользователей УВС (либовзакупкахчерезСЭЗунедропользователейТПИ). Чтобы получить ЭЦП, иностранной компании необходимо иметь БИН (бизнес-идентификационныйномер). БИНдляиностранцеввыдаетсяналоговымиорганами,приналичиипостоянногоучрежденияв Казахстане(например,филиал)*. Способами решенияданноговопросаявляетсяучастие иностранныхпоставщиковнаоснове договорасубподрядаскомпаниями,обладающимиЭЦП, либообъединение иностранных поставщиков в консорциумс местнойкомпанией,имеющейЭЦП.Однакоздесьнеобходимо принятьвовниманиепоявившеесяв Новыхправилахтребованиек обязательномууказаниюв объявленияхозакупаемыхТРУидоговорезакупапроцентаместногосодержания(от 0до100). Вследствие данноготребования,наскольконамизвестно, многиеиностранныекомпании, имеющиеинтересывсфереоказанияуслугивыполнения работ длянедропользователей,стали рассматриватьвозможностьучрежденияилипокупкиказахстанскихкомпаний. *Примечаниеот27сентября2013г.:СогласнодействующемуПостановлениюПравительства РК о порядке выдачи ЭЦП, ЭЦП выдается нерезидентам, имеющим регистрационный сертификатсБИН,выданныйнерезиденту,имеющемуфилиал(представительство)вРК.Вто жевремя,согласноЗаконуРКонациональныхреестрахидентификационныхномеров и НалоговомукодексуРК,БИНможетбытьвыдан налоговымиорганамитакженерезиденту, открывшемутекущийсчетв казахстанскомбанке.Начинаяссентября2013годапоявились сведения отом,чтонекоторыенерезиденты (i)получилирегистрационноесвидетельствос БИН вследствиеоткрытиятекущегосчетасказахстанскомбанке(т.е.безоткрытияфилиалавРК),(ii) наоснованииданногорегистрационногосвидетельстваполучилиЭЦП(водномизслучаев, послетрехкратногоотказав выдачеЭЦП)и(iii)зарегистрировалисьвРеестревкачестве поставщиков.Данныйвопростребуетдополнительногоизучения.
4.2. Техническое ограничение по выбору иностранного поставщика, не зарегистрированного в Реестре
Намоментнаписанияэтойстатьи,существуеттехническое ограничениена выбор вкачестве поставщикаиностранных лиц,незарегистрированныхв Реестре(неимеющихЭЦП для регистрации в Реестре). Данное ограничение основано на п. 14Новых правил, согласно которомудляучастия взакупеТРУпосредствомРеестранеобходимополучитьиливнестив регистррегистрационныхсвидетельствЭЦПвНациональном удостоверяющемцентре РеспубликиКазахстан изарегистрироватьюридическоеи(или)физическоелицов Реестрев качествеучастниказакупа(заказчики(или) поставщик). Таким образом,даже еслисогласноНовымправиламзакуппосредствомОК,запросаЦП или черезСЭЗбылпризнан несостоявшимсяинедропользовательимеетвозможность осуществить закупизодногоисточника(далее -«ОИ»)уиностранного лица,не имеющего постоянного представительстваРК и, следовательно,ЭЦП, Реестрнепозволяетнедропользователюуказать выбранноеиностранноелицовкачествепоставщика(см.такжепримечаниек п.4.1настоящей статьивыше). Мысчитаем,чтоэтоположениефактически представляетсобойнарушениест. 30(Гарантии правнедропользователя)ЗаконаРК«Онедрахинедропользовании»от24.06.2010г.(далее- «Закононедрах»),согласнокоторойнедропользователюгарантируетсязащитаего правв соответствиисзаконодательствомРК.Измененияидополнениязаконодательства,ухудшающие результатыпредпринимательскойдеятельностинедропользователяпоконтрактам, не применяютсякконтрактам,заключеннымдовнесенияданныхизмененийидополнений. Невозможность регистрациивРеестрев качествепоставщикаиностранноголица,не зарегистрированного в Реестре, может ухудшить результаты предпринимательской деятельностинедропользователя,ввидутого,чтоегорасходыназакупТРУ, не зарегистрированныйвРеестре,согласноп.6ст. 77(Приобретениетоваров, работ иуслугпри проведении операцийпонедропользованию)Законаонедрах исключаются компетентным органомиз расходов,учитываемыхв качествеисполнениянедропользователемконтрактных обязательств. Такимобразом, если,например,недропользователюнеобходимоэксклюзивноеоборудование, запчасти к нему или услуги (работы), производимые (оказываемые, выполняемые) исключительноиностраннымюридическимлицом,которое: (i) необладаетпостояннымпредставительствомвРКи,соответственно,неимеетЭЦП дляучастиявзакупкахнедропользователей,и (ii) неимеетвозможностипроизводитьдействия, необходимыедляполученияЭЦП,- тонедропользовательвынужденлибопроизводитьзакупТРУвнеПравилзакупок (с неучитываниемрасходовв качествеисполненияконтрактныхобязательствнедропользователя), либопроизводитьзакупданныхТРУчерезпосредническую компанию,зарегистрированнуюв Реестре. Обавозможныхвариантаухудшают результатыпредпринимательскойдеятельности недропользователя,и,следовательно,мысчитаем,чтонедропользовательвправенастаивать на неприменениивышеупомянутогоп.14Новыхправилкзакупкам недропользователя(т.е. закупатьТРУспособомизОИуиностранноголица,незарегистрированноговРеестре),вплоть доопротестованиявсудедействийкомпетентногооргана,вслучаепримененияпоследним п.6 ст.77Законаонедрах,какуказановыше.
4.3. Изменения, связанных с закупом ТРУ способом из ОИ
ВотличиеотСтарыхправил(п.105),предусматривающихпереченьиз10случаевзакупатовара из ОИ(т.е.закупТРУ производитсявнеконкурсныхпроцедур,наусмотрение недропользователя),Новымиправиламипредусмотрены: 1) 37основанийдлязакупаизОИ длянедропользователейТПИ(п.129Новыхправил),и 2) 42основанийдлязакупаизОИ длянедропользователейУВС (п.272Новыхправил). Помимоэтого,согласноНовымправилам,нетребуетсядоподведенияитоговзакупаизОИ размещатьпредварительноеобъявлениевРеестреи бумажныхСМИ. Такжеотметим,чтовНовыхправилахисключенообязательствапоинформированиюозакупках вреспубликанскихгазетах(«навсейтерриторииРК»).Теперьдостаточно,чтобы информация публиковаласьвгазете,выпускаемой натерриторииРК,приусловиивыпускана казахскоми русскомязыкахнеменеетрехразвнеделю(далее-«Газета»). Дляудобствавтаблицах2-1и2-2нижеуказаныключевыеэтапызакупаТРУ способомизОИ. Таблица 2-1
Недропользователи ТПИ (ОИ)
Таблица 2-2 (ОИ)
Недропользователи УВС
4.4. Закуп товаров через товарные биржи
Процедуразакупатоваров черезтоварныебиржиосуществляетсяв порядке,установленном законодательствомРКотоварныхбиржах(например,ЗаконРК«Отоварныхбиржах»от4мая 2009года(далее-«Законо ТБ»),другимизаконодательнымиактамиирегламентомтоварной биржи. Еслисделкабудетвыполненавстрогомсоответствиисзаконодательствомотоварныхбиржахи регламентомтоварнойбиржи, гдесостоитсясделка,тотакаясделкабудет считаться совершеннойвсоответствиисНовымиправилами. Подобныезакупкивозможнытольковотношениитоваров,которыесоответствуют требованиям товарнойбиржи(расходынауслуги биржиибиржевогомаклера-около1%отсуммысделки). Отметим,чтовЗакон оТБ изменениямиидополнениямиот10.07.2012г.былдобавленновый способзаключениясделки,вчастности,путем такназываемой «адреснойсделки»,то есть сделки на товарной бирже, заключенной попредварительной двусторонней договоренности покупателяипродавцабиржевоготовара. Крометого,Закон оТБбылдополнен такимновымпонятием,как«режимклассической торговли», т.е. режимторговли, прикоторомзаключаются адресныесделкимежду известными другдругупокупателямиипродавцамиподоговорной ценебиржевоготовара. Таким образом,внастоящеевремяЗаконоТБпозволяетсторонамдостичьпредварительного согласияпоусловиямкупли-продажинатоварнойбирже,итакаясделкабудет считаться действительной. Втожевремя,отметим,чтонаблюдаетсяростжалобдругихпоставщиковтоваровв отношении указанных адресных сделок,связанныйс тем,чтоадресныесделкифактическипозволяют заключитьсделкубезконкурсныхпроцедур. Неисключено,чтопринакоплениикритической массыжалоб государствоизменитправилаигрыв отношениизакупокчерезтоварныебиржии отменитрежимклассическойторговлииспособ закупа«путемадреснойсделки».
ПоНовымправиламзакупзапросомЦПосуществляетсяв случае,еслигодовойобъемзакупок определенноговидаТРУнепревышает14,000МРП1(в2013г. -24,2 млн.тенгеилиоколо 160 тыс.долларовСША)(поСтарымправилам-4,000МРП)икачественныехарактеристикиТРУ длязаказчиканеимеютсущественногозначения(решающимусловиемявляетсяцена). Втаблицах3-1и3-2нижеуказаныключевыеэтапызакупаТРУ посредствомзапросаЦП.
Таблица 3-1
Недропользователи ТПИ (ЦП)
Таблица 3-2
Недропользователи УВС (ЦП)
ЗакупкиТРУ через СЭЗявляютсяновымвидомзакупок,появившимсясвступлениемНовых правилв силу(с 01.06.2013г.)иимеют многообщегосОК,заисключениемтакихключевых особенностейкакто,(i)чтоучастникизакупа черезСЭЗимеютвозможностьвидетьЦПдругих участникови(ii) возможностьнеоднократнойподачиЦП. Впериод, определенныйзаказчикомвобъявлении,участникизакупачерезСЭЗпредставляютв РеестресвоиЦП.Каждыйучастникимеетправо: (i) видетьЦПдругихучастниковиихколичество (безуказанияихнаименования);и (ii) подаватьнеоднократноеколичествоЦПвсторонууменьшенияЦПвтечениепериода проведениязакупачерезСЭЗ. При этом для недропользователей ТПИ установлено, что минимальный шаг изменения (уменьшения) ценыЦПсоставляетнеменее0,1%отпервоначальногоЦП. ПризакупкахНедропользователямиТПИ, обязательновнесениеобеспеченияучастияв закупе (неболее 3%отсуммызакупа,указаннойв объявлении).Такоеобеспечениедолжнобыть предоставленонепозднее2 (двух) рабочихднейдодатыначалапредставленияЦП.
1МРП-месячныйрасчетныйпоказатель.В2013г.1МРПравен1731тенге.
Относительно обеспеченияпризакупкахНедропользователейУВС -ввидутого,чтопроцедуры закупаТРУ через СЭЗсоответствуют процедурамзакупаОК,заисключениемпроцедур представленияконкурсныхценовыхпредложенийиопределенияпобедителятакогозакупа, то формально обязательностьпредоставления обеспечения определяется недропользователемв объявленииозакупе.
В таблицах 4-1 и 4-2 ниже указаны ключевые этапы закупа ТРУ через СЭЗ.
Таблица 4-1
Недропользователи ТПИ (СЭЗ)
Таблица 42
Недропользователи УВС (СЭЗ)
4.7. Закуп ТРУ посредством проведения ОК
Новымиправилапредусмотрено,что,средипрочего,конкурснаядокументацияв обязательном порядка должна содержать требования по местному содержанию в закупаемых ТРУ (в процентах,от0до100)иобязательствоподрядчикаособлюденииПравилприисполнении договораозакупках(т.е. обязательствоподрядчикавслучаепривлечениясубподрядных организацийосуществлятьзакупкисогласноНовымправиламчерезРеестр). ВНовыхправилахотсутствуетранее действующееисключениедляказахстанских производителейТРУ вотношениипредоставления обеспеченияисполнениядоговора. СогласноНовымправилам,конкурсдолжен проводитьсяв дваэтапа:первыйэтап-сбор конкурсныхзаявок(безЦП),ивторойэтап-проводитсясредипоставщиков,допущенных ко второмуэтапупоитогамподведения результатовпервогоэтапа,которыепредоставляютЦП. ПриэтомНедропользователиУВСимеютправо наустановление дополнительного квалификационноготребованияввиденаличияупотенциальногопоставщика опытадо 5летв отношениизакупок,суммакоторыхзагодпревышаетэквивалентоколо565тысячдолларов США(50,000МРП).Приэтомпотенциальныйпоставщик долженпредоставитькопии подтверждающихдокументов в отношениивыполненных работ,оказанныхуслугнасуммуне менее50тысячМРПнасоответствующийфинансовыйгод. Дляудобствавтаблицах5-1и5-2нижеуказаныключевыеэтапызакупаТРУ посредствомОК.
Таблица 5-1
Недропользователи ТПИ (ОК)
Таблица 52
Недропользователи УВС (ОК)
4.8. Изменения, связанные с заключением договора закупа ТРУ
Вотличие отСтарыхправил,согласноНовымправиламдоговорозакупкахвобязательном порядкедолжен содержатьследующиеположения: 1)обязательствопоставщикапособлюдениюПравилпри исполнениидоговорана выполнение работ (т.е. обязательство соблюдать Правила при заключении субподрядныхдоговоров,необходимыхдля исполнениядоговорасзаказчиком,с соответствующимотображениеминформацииотакихдоговорахвРеестреиГазете); 2) ответственность поставщиказанесоблюдениеПравилпри исполнении договорана выполнениеработ(например,5-15%отстоимостидоговорасзаказчиком); 3) обязательствопоставщикапоместномусодержаниювтоварах,работах, илиуслугах согласнопротоколуподведенияитоговзакупа (в% от0до100); 4) ответственность поставщиказанеисполнение обязательствпо местному содержаниюв соответствующихТРУсогласнопротоколуподведенияитоговзакупа(например,1% от стоимостидоговорасзаказчикомзакаждый1%неисполненногоместногосодержанияв соответствующихТРУ); 5) иныеправаиобязанности,предусмотренныевконкурснойдокументации; 6) требованиеопредставлениипоставщиком отчетаопоставляемыхТРУ поформеив сроки,установленныеКомпанией. Новымиправиламиустановлено,чтодоговор озакупкахдолженбытьзаключенвтечение 15 (недропользователиТПИ) или10(недропользователиУВС) рабочихднейсодняподведения итоговзакупок,иливинойбольшийсрок,предусмотренныйобъявлениемопроведениизакупа. Вслучаееслипоставщикввышеуказанныесрокинепредставилзаказчикуподписанныйдоговор о закупкахили, заключив договорозакупках, не внесобеспечение исполнения договора о закупкахвтечение10(десяти) рабочих днейсоднязаключения договора, еслитакоевнесение предусмотреноусловиямизакупа,тотакойпотенциальныйпоставщик признаетсяуклонившимся отзаключениядоговораозакупках. Втакомслучаезаказчиквправе: 1) удержатьобеспечениезаявкинаучастиевОКилизакупечерезСЭЗ,еслиеговнесение предусмотренозаказчиком; 2) обратитьсясудвсудсиском опонуждениитакого потенциального поставщиказаключить договорозакупках, атакжеовозмещенииубытков, причиненныхуклонениемот заключениядоговораозакупках. Какизвестно,все договорыназакупТРУдолжнызаключатьсясосрокомисполнениявтекущем финансовомгоду (т.е.до 31декабря текущегогода) за оговоренными исключениями.Новыми правиламидобавлено4-еисключение(п.189(ТПИ)/341(УВС)),согласнокоторому допускается заключатьдоговорынасрокболее1финансового года, аименновслучаезакупаТРУ, предусмотренныхсреднесрочнойидолгосрочнойпрограммамизакупаТРУ. ТакжеНовымиправилами(п. 189(ТПИ)/ 338(УВС))предусмотреныследующиеслучаи, когда допускается внесениеизмененийвзаключенныйдоговорозакупках: подоговорамссубъектами естественноймонополии, атакжеслицами,занимающимидоминирующее(монопольное) положениенаопределенномрынкезакупаемыхТРУ, либоссубъектами государственной монополии по основному предмету его деятельности в соответствии с государственным реестромсубъектоврынка,занимающих доминирующее(монопольное)положениена соответствующемтоварномрынке; 1) вчастиувеличениясуммыдоговоранеболеечемна10(десять)процентовотобщей суммыдоговоралибо ееуменьшения,связаннойсизменениемпотребностивобъеме закупаемыхТРУ приусловиинеизменностиценызаединицуТРУ,указаннойв заключенномдоговореозакупкахданныхТРУ.Такоеизменениезаключенногодоговорао закупкахТРУ допускаетсяв пределахсумм,предусмотренныхв годовойи(или) среднесрочнойи(или) долгосрочнойпрограммахзакупадлязакупаданныхТРУ; 2) впериоддействиядоговораозакупкахвчастиежегодногоизмененияпосоглашению сторон цены договора о закупках ТРУ, заключаемого на период более одного финансового года, исходя изуровняинфляции, определенногонасоответствующий период нормативнымиправовымиактамиРК; 3) (только для недропользователей ТПИ) по взаимному согласию сторон в части уменьшенияценынаТРУисоответственносуммыдоговораозакупках.
Вцелом,НовыеправилапосравнениюсоСтарымиправиламиявляются значительноболее прогрессивнымииудобнымидляцелейпрактическогоосуществлениязакупок ТРУ недропользователями.Подытоживая,можноотметитьследующиеположительныемоменты: 1) установление расширенного в 3,5-4 раза перечня основания для закупа из ОИ позволяетнедропользователям избегатьусложненныхпроцедурзакупокТРУвтех случаях, когда их заключение спрактической точки зрения целесообразнее именно путемпроведениязакупаизОИ; 2) повышениепороганазакупТРУпутемзапросаЦПболеечемвтриразапозволяет снизитьвременныезатраты иоблегчитьпроцедурызакупаТРУ,стоимостькоторыхне настолькосущественно,чтобыпроводить ихзакуппосредствомОК; 3) введениезакупачерез СЭЗпозволяет недропользователямдобиться болеевыгодных в финансовомотношенииусловийзакупаТРУ; 4) введениедвухэтапнойпроцедуры проведения ОКсвведениемпредквалификационного отбораисходя из мировойпрактикипозволит улучшить качествопоставляемых (выполняемых,оказываемых)ТРУ,втом числепутемотсеванедобросовестных участниковзакупок;и 5) введение обязательствпособлюдениюместногосодержаниявзакупаемыхТРУи соблюдению Правил закупок и ответственность за их неисполнение у подрядчиков будеткосвенным образомспособствовать увеличению местногосодержаниявзакупках недропользователейи ихподрядчиков, атакжеувеличениюпрозрачностизакупокТРУ подрядчиками,т.к.всетакиезакупкидолжныбудутотображатьсявРеестре. Из негативных сторон ввода в силу Новых правил можно отметитьфактический запретна прямоеучастиеиностранныхпоставщиков, неимеющихпостоянногопредставительствав Казахстане,взакупкахТРУнедропользоватей(ввидуп.14Новыхправил,какуказановразделе 4.2(Техническоеограничениеповыборуиностранногопоставщика,незарегистрированного вРеестре)настоящейстатьи(см.такжепримечаниекданному пункту)).Данное ограничение можетрассматриватьсякакнарушениегарантийправ недропользователей.Вслучаенезачета компетентным органом расходовнаТРУ, поставляемыхвышеуказанными иностранным поставщиками,нанашвзгляд,недропользователивправе опротестовыватьтакиедействия компетентногоорганав судебномпорядкесоссылкойнаст.30(Гарантииправ недропользователя) Законаонедрах.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |