Рекомендации участников международной научно-практической конференции на тему: «Совершенствование гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права» (г. Астана, 25 ноября 2016 года)

Рекомендации участников

международной научно-практической конференции на тему:

«Совершенствование гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права»

(г. Астана, 25 ноября 2016 года)

В Астане 25 ноября 2016 года состоялась международная научно-практическая конференция, посвященная совершенствованию гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права

В конференции приняли участие депутаты Парламента РК, представители Конституционного Совета РК, Верховного Суда РК, Генеральной прокуратуры РК, государственных органов, негосударственных организаций, ведущие ученые научных и образовательных учреждений Казахстана, дальнего и ближнего зарубежья.

Целью конференции являлась выработка рекомендаций по вопросам имплементации положений английского права в гражданское законодательство Республики Казахстан.

Участники конференции выступили с докладами и активно участвовали в дискуссиях.

Заслушав выступления представителей государственных органов и неправительственных организаций, а также зарубежных и казахстанских ученых, участниками конференции выработаны следующие подходы по имплементации отдельных положений английского права.

1. В целях обеспечения эффективной адаптации отдельных принципов английского права в условиях казахстанских правовых, социальных реалий, культурных традиций предусмотреть поэтапное проведение данной работы.

2. Одобрить Концепцию совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права с учетом замечаний и предложений участников конференции:

1) закрепить корпоративные отношения как особую, самостоятельную группу однородных отношений, регулируемых гражданским законодательством;

2) законодательно урегулировать корпоративные акты и корпоративные соглашения;

3) ввести понятие корпорации, предусмотреть деление юридических лиц на корпорации, основанные на членстве, и учреждения (или унитарные организации), не основанные на членстве;

4) урегулировать личную ответственность учредителей и руководителей юридического лица по его долгам, а также установить последующий контроль за имущественным состоянием корпорации;

5) внедрить положение эстоппель, как дополнение принципу добросовестности. Наиболее оптимальными являются такие виды эстоппель, как estoppel by convention, estoppel by representation, promissory estoppel. На первоначальном этапе работы следует рассмотреть estoppel by representation;

6) ввести в гражданское законодательство условия, предусматривающие заверения об обстоятельствах (representations and warranties);

7) усовершенствовать правила о судебном толковании условий гражданско-правового договора (contra proferentem);

8) закрепить в Гражданском кодексе РК положения по рамочному и абонентскому договору;

9) урегулировать в Гражданском кодексе РК независимую гарантию;

10) дополнить Гражданский кодекс РК оговоркой о неизменности обязательств «Сlausula rebus sic stantibus»;

11) ввести в гражданское законодательство распространенные в договорной практике оговорки от убытков, потерь («indemnity clause»);

12) усовершенствовать правила договорной гражданско-правовой ответственности на основе правил «абстрактных убытков» и «недоказанных убытков».

3. Продолжить работу по исследованию иных положений английского права на предмет возможности их имплементации в гражданское законодательство Республики Казахстан.

4. Министерству юстиции Республики Казахстан довести настоящие рекомендации до сведения государственных органов и других заинтересованных организаций.

КОНЦЕПЦИЯ

совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права

Введение.

За годы, прошедшие со времени обретения Казахстаном независимости, в предпринимательской среде состоялись кардинальные изменения, связанные с расширением договорных типов коммерческих связей, усложнением механизмов корпоративных отношений, постоянным ростом числа внешнеэкономических сделок и притоком в страну иностранных инвестиций. Интеграционные процессы служат серьезной предпосылкой проникновения в казахстанскую правовую действительность зарубежного опыта регулирования экономических отношений, а правоприменительная практика испытывает устойчивое влияние иностранных договорных институтов.

Современными правоведами совершенно обоснованно обращается внимание на то что, в казахстанском частном праве можно найти немало примеров заимствования юридических институтов, рожденных в рамках тех или иных зарубежных правовых систем, но успешно воспринятых посредством их адаптации в казахстанском законодательстве и правоприменительной практике. Так, сегодня не подвергается сомнениям целесообразность состоявшегося внедрения в 1999 году в Особенную часть Гражданского кодекса РК таких ранее неизвестных казахстанскому праву договорных конструкций, как франчайзинг, факторинг, лизинг, доверительное управление имуществом и т.п. В качестве аналогичных иллюстраций можно привести действующие казахстанские Законы «О проектном финансировании и секьюритизации», «О концессиях» и др.

Или, скажем, идея государственно-частного партнерства, которая сегодня воплощена в Законе РК «О государственно-частном партнерстве», изначально основана на британской модели взаимодействия государства с частными структурами, которая в конце 90-х гг. XX века представляла собой модернизированную английскую концепцию управления государственной собственностью.

Кроме того, при выборе казахстанской модели управления государственными активами, основу которой составляет деятельность АО ФНБ «Самрук-Казына», был также изучен и заимствован передовой зарубежный опыт. Так, в международной практике государственные холдинги рассматриваются как один из самых действенных механизмов повышения эффективности управления государственными активами, о чем свидетельствуют множество примеров создания государственных холдингов. В частности, в Казахстане была имплементирована ведущая мировая практика создания государственных холдингов (Temasek (Сингапур), IRI (Италия), OelAG (Австралия).

Новейшим примером рецепции зарубежных юридических институтов, и в частности элементов английского права, в отечественную правовую систему является создание в Казахстане Международного финансового центра «Астана» (МФЦА), который призван обеспечить благоприятные и привлекательные условия для деятельности ее участников, в целях чего акты органов МФЦА будут основываться на принципах и нормах права Англии и Уэльса и стандартах ведущих мировых финансовых центров, в частности, на нормативных документах Дубайского международного финансового центра.

Таким образом, сегодня вряд ли будут справедливыми утверждения о самодостаточности и самобытности национальной правовой системы. Напротив, объективную реальность представляют собой феномены интернационализации, сближения, гармонизации и унификации права. Ведь право развивается гораздо успешней, благодаря взаимообогащению и обмену опытом с другими странами. Надо отметить, что Казахстан в этом процессе взаимопроникновения и восприятия тех или иных составляющих иностранных правовых культур не является исключением. Опыт законотворческой деятельности многих государств свидетельствует об обратном, а именно широком распространении в современном праве таких приемов, как имплементация и рецепция отдельных концепций зарубежного права, которые, безусловно, нельзя отнести лишь к элементам истории развития правовых систем современности. Так, например, российские исследователи беспристрастно признают, что в процессе совершенствования гражданского законодательства РФ, состоялась масштабная рецепция положений английского права в ГК России, в котором в результате реформы теперь предусмотрены такие классические английские правовые институты, как guaranty, warranty, indemnity, option и escrow и др.

Принимая во внимание опыт российского законодателя, следует учитывать, что унификация является наиболее эффективной формой взаимодействия правовых систем, когда, по сути, создается единое право для нескольких государств, в основном - наднационального характера. Такая форма взаимодействия обоснована в условиях крепких форм межгосударственной интеграции (как, например, Европейский Союз, Таможенный Союз Казахстана с Россией и Беларусью или Евразийский Экономический Союз).

Что же касается непосредственно национальной правовой системы Казахстана, то любые поправки, предлагаемые в гражданское законодательство, должны быть, прежде всего, ориентированы на нужды правоприменительной практики. Там, где прикладные потребности явно опережают законотворческий процесс, и практика на свой страх и риск использует устоявшиеся в зарубежном и международном праве правила и терминологию, необходимо точечное вмешательство государства с тем, чтобы на законодательном уровне ввести в гражданское право РК соответствующие положения, чтобы исключить проблему пробелов в регулировании имущественных отношений. И здесь, как представляется, должно приниматься во внимание еще одно немаловажное обстоятельство, связанное со степенью исследованности того или иного правового явления в гражданско-правовой доктрине. Иными словами, нельзя слепо копировать зарубежные идеи, их нужно критически оценивать и перерабатывать с учетом собственных национальных условий.

Таким образом, целью настоящей Концепции является определение ряда гражданско-правовых идей и конструкций, которые могут быть дозированно имплементированы в отечественное законодательство из английского права с обоснованием соответствующей возможности через призму нужд правоприменительной практики и достижений казахстанской цивилистической доктрины.

1. Усиление роли судебной практики в регулировании имущественных отношений и расширение пределов судебного усмотрения

Как известно, прецедентное право (case law) составляет подавляющую часть английского права. Исторически английское право изначально создавалось судами, которые при рассмотрении дел руководствовались местными обычаями. Со временем решения судов (прецеденты) становились обязательными при рассмотрении всех аналогичных дел нижестоящими судами.

В казахстанском праве, относящемся к романо-германской правовой семье (так называемому континентальному праву или праву стран гражданского кодекса) судебная практика в качестве источника не получила закрепление в законодательстве. Конечно, какое-либо принципиальное изменение правовой системы Казахстана было бы необоснованным и нецелесообразным, так как оно не только разрушило бы казахстанскую систему права, но и создало угрозу основам казахстанской государственности, сложившимся и развивающимся международным экономическим и культурным связям Казахстана.

Вместе с тем, в правовой действительности судебная практика должна играть более авторитетную роль. Не случайно западные юристы указывают на несоответствие между формальной оценкой судебной практики и ее действительным значением. Отмечается, что благодаря судебной практике судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право. Особенно это касается случаев, когда содержащиеся в законодательстве формулировки страдают неопределенностью или имеются правовые пробелы и коллизии.

В этой связи одним из прогрессивных изменений гражданского законодательства, направленным на усиление значения судебной практики, ее унификацию и устранение негативных тенденций принятия противоположных решений по аналогичным спорам может стать внедрение в законодательство такого понятия, выдвинутого и обоснованного в ряде работ проф. А.Диденко, как «үлгі». В переводе «үлгi» означает «образец». Үлгі будет представлять собой акт судебного органа, утвержденный Верховным Судом Республики Казахстан, и могущий быть использован участниками гражданского процесса в качестве доводов в обоснование своей позиции, которым суд при рассмотрении дела должен дать свою оценку. Yлгі может быть актом любого судебного органа, выбранный в качестве такового Верховным Судом. Верховный Суд сможет ежегодно утверждать, обновлять и издавать сборник «Yлгі». Постепенно публикуемые үлгі смогут быть систематизированы по институтам гражданского права. В сборники «Yлгі» судебные решения будут помещаться не в полном изложении, а в обработанном виде, когда правоприменитель освобождается от знакомства с ненужными деталями, а вникает в суть правового анализа ситуации. И здесь как раз можно заимствовать опыт стран, где практикуются публикации в серьезных юридических изданиях доктринальных изложений сути судебного спора и его решения в обработанном виде. Yлгi в предлагаемой концепции отличается от прецедентов как источников права, но позволяет без причинения вреда системе права и изменения состава источников действующего права, предусмотренных в ст. 4 Конституции РК, заметно усилить авторитет судебной практики, сделать ее более доступной для ознакомления заинтересованными лицами, обеспечить единообразие судебных решений по аналогичным кейсам.

Статья 6 ГК предусматривает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике. Нормы об үлгі, как представляется, будут направлены на развитие и конкретизацию данного положения закона. Норма статьи 6 ГК имеет в виду сложившуюся линию судебной практики, указания, содержащиеся в нормативных постановлениях Верховного Суда, а үлгі отражает не только сложившуюся практику, но и намечает ориентиры для выработки определенного направления будущей практики. Yлгі - не источник права, не прецедент, а совершенно особое явление, в котором переплетаются практика и доктрина. Yлгі не отменяет и не снижает значения ни обобщений судебной практики, ни нормативных постановлений Верховного Суда, ни ориентацию на сложившуюся линию судебной практики по определенным категориям споров. Все эти способы совершенствования судебной деятельности могут и должны будут развиваться и укрепляться параллельно с үлгі.

Эта мера в определенной степени должна способствовать снижению зависимости суда от исполнительной власти, поскольку суд укрепляет свои позиции при вынесении решения необходимостью считаться с выводами по аналогичному спору. Введение үлгі сможет уменьшить коррупционные проявления в судебной системе. Наличие үлгі как правового образца в силу наглядности будет содействовать большей объективности, гласности, общественному контролю, снижению уровня субъективистких судебных усмотрений, чем руководство лишь абстрактной формулой закона. Данное нововведение оживит подготовку юристов цивилистического профиля, поскольку педагогический процесс должен будет быть нацелен на знание и умение анализировать үлгі, реальную судебную практику, а не только текст нормативного материала.

Параллельно с реализацией доктрины «Yлгi» необходимо в целях усиления авторитета судебной практики расширить существующие законодательные пределы свободы судебного усмотрения путем включения в Гражданский кодекс РК указания на добросовестность как общий принцип гражданского права и расширение спектра законодательного использования оценочных понятий. В научной литературе справедливо утверждается, что юридические факты с оценочным элементом должны сохраняться в ГК и ином законодательстве, диапазон их применения может быть расширен, в них, как основанных на оценочных понятиях, более ярко, выпукло предстает глубинная сущность, дух права, чем в формально-определенных юридических фактах».

Также в ГК РК следует детализировать, какие правовые последствия недобросовестного поведения может применить суд в тех или иных правовых ситуациях. В частности, необходимо предоставить суду право не только отказывать в защите прав лица, действовавшего недобросовестно, но и взыскивать с него убытки, если они вызваны недобросовестным поведением. Кроме того, необходимо ввести нормы, запрещающие недобросовестные действия в обход закона и извлечение преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения. Это, помимо прочего, позволит в большей степени обеспечить защиту прав добросовестных участников гражданских отношений.

2. Введение понятия корпорации и законодательного регулирования корпоративных отношений, корпоративных актов и корпоративный соглашений, упорядочивание ответственности должностных лиц корпораций и разработка основ холдингового законодательства

Закон Великобритании о компаниях (Companies Act 2006) - самый объемный нормативный акт в истории британского парламента. Закон о компаниях представляет собой важный шаг в развитии корпоративного права Великобритании. Консолидируя ранее действующие положения, он также вводит много новых норм, часть из которых является кодификацией прецедентного права, а часть - имплементацией директив ЕС. К наиболее примечательным новшествам можно отнести следующие: резкое сужение функций учредительного договора компании; окончательный отказ от традиционной доктрины ultra vires (предполагающей ограничение правоспособности компании ее учредительными документами); отказ от концепции разрешенного (уставного) капитала компании; кодификация норм общего права относительно ответственности директоров компании; облегчение административных требований к частным компаниям (отмена требований об обязательном наличии секретаря, о проведении ежегодных собраний акционеров); предъявление более жестких требований к публичным компаниям в части их прозрачности.

В Казахстане на протяжении ряда лет проводятся серьезные научные исследования корпоративного права и корпоративных отношений, авторы которых (Ю.Г. Басин, М.К.Сулейменов, Ф.С. Карагусов и другие), в целом, сходятся во мнении о необходимости совершенствования правового регулирования деятельности корпоративных объединений. Актуальные идеи для разработки корпоративного права в Казахстане были озвучены в результате проведения в 2013 г. Международной конференции «Гражданское право и корпоративные отношения».

Для английского права характерно деление компаний на корпорации и учреждения (эта классификация характерна и для стран континентального права[1]).

В этой связи понятие корпорации, в форме которой выступают компании, можно привнести в наше право. Поэтому в ст. 1 ГК РК следует включить понятие корпоративных отношений, а в разделе, посвященном юридическим лицам, предусмотреть, наряду с делением на коммерческие и некоммерческие организации, их деление на: корпорации, основанные на членстве, и учреждения (или унитарные организации), в которых нет членства.

Вместе с этим необходимо предусмотреть особенности корпоративных юридических фактов, таких, например, как решения собраний и корпоративные соглашения.

Необходима законодательная регламентация корпоративных соглашений - договоров об осуществлении прав участников акционерных обществ (акционеров). В мировой практике акционерные соглашения (shareholders' agreements) являются широко распространенным инструментом, позволяющим эффективно регулировать отношения между акционерами (членами), организовать управление компанией, предусмотреть пути разрешения конфликтных ситуаций. Потребность в использовании акционерных соглашений связана с объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между акционерами, посредством учредительных документов общества. Использование договорного механизма в корпоративных отношениях позволяет юридически обеспечить согласованный их участниками баланс экономических интересов, который в каждой конкретной ситуации является уникальным и, более того, подвержен постоянным изменениям.

Такие соглашения получают все большее распространение на практике и нуждаются в законодательной регламентации. В частности, необходимо законодательно решить вопрос о праве, применимом к такого рода соглашениям в контексте ст. 1114 ГК РК, о предмете таких договоров, их форме, последствиях несоблюдения их условий и о соотношении их условий с положениями учредительных и внутрикорпоративных документов АО.

В ГК необходимо ввести универсальные правила об имущественной ответственности должностных лиц всех корпораций. Так, в результате законодательных изменений (Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам ипотечного кредитования и защиты прав потребителей финансовых услуг и инвесторов» от 10 февраля 2011 г. № 406-IV) был устранен определенный блок изъянов в регулировании ответственности должностных лиц акционерных обществ, однако отдельные аспекты такой ответственности остались вне внимания законодателя. К тому же, добавились новые проблемы толкования и применения отдельных норм об ответственности должностных лиц.

Закон Великобритании о компаниях (2006) содержит подробный перечень обязанностей директоров корпораций и их ответственность. Эти предписания, по существу, являются кодификацией принципов, ранее сформулированных в судебных решениях, и именно в свете этих решений положения Закона и должны интерпретироваться. Директора обязаны действовать в пределах своих полномочий; способствовать успеху компании; осуществлять разумную осмотрительность, умение и старание; избегать конфликта интересов; не принимать выгод от третьих лиц; декларировать свою заинтересованность в сделках компании. Несмотря на кажущуюся расплывчатость формулировок, смысл каждой из них вполне отчетливо определен многолетней судебной практикой. В случае невыполнения своих обязанностей директор несет материальную ответственность как перед самой компанией, так и перед ее участниками, имеющими право на «производный иск» к директору.

Наиболее важными действующими лицами в британской компании являются участники (акционеры) компании, ее директора и секретарь. Британское корпоративное право весьма гибко: оно предоставляет участникам компании возможность самим определить конкретные полномочия директоров. В частной компании функции секретаря может взять на себя директор (или поручить их другому лицу).

Центральным вопросом ответственности должностных лиц корпораций в Казахстане является определение отраслевой принадлежности норм о такой ответственности и разграничение правил, установленных гражданским законодательством, и трудового правового регулирования. Кроме того, действующие нормы Законов «Об акционерных обществах» и «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» об ответственности должностных лиц между собой не согласованы, в то время как они должны быть едиными. Имущественная ответственность должностных лиц корпораций должна быть основана на единых принципах как для обществ, так и товариществ и, по своей правовой природе, является внутрикорпоративным, а не трудовым отношением, что должно найти соответствующее отражение в Гражданском кодексе РК. Также необходима тщательная проработка в ГК РК положений, касающихся форм ответственности должностных лиц корпораций и их соотношения между собой. Следует законодательно решить вопрос об условиях такой ответственности и, в частности, о том, возможна ли ответственность должностных лиц независимо от вины последних.

Также в гражданском законодательстве РК должны найти свое дальнейшее развитие правила о личной ответственности учредителей и руководителей юридического лица по его долгам. Речь идет о «проникающей ответственности» в корпоративном праве Англии. В западноевропейской литературе она именуется «проникновение за корпоративные основы» (Durchgriff hinter den gesellschaftsrechtlichen Schleier), в американском праве - «прокалывание корпоративной маски» (Piercing Corporate Veil)». Иногда это называют «снятие корпоративной вуали».

В качестве примера расширения ответственности учредителей и должностных лиц юридического лица можно взять реформу гражданского законодательства РФ в сфере регулирования деятельности юридических лиц[2].

Необходимости дальнейшей разработки в Казахстане законодательства, регламентирующего внутрихолдинговые отношения, усиления ответственности звеньев холдинговой цепи и регламентации управленческих корпоративных отношений уделяется заметное внимание казахстанскими цивилистами. Большое количество вопросов, связанных с функционированием как внутриказахстанских, так и транснациональных холдинговых групп, диктует и практика. В казахстанском законодательстве наблюдается явная диспропорция между нормативным регулированием, посвященным организации и деятельности государственных холдингов и функционированием аналогичных структур в частной сфере.

Если сравнивать правовое обеспечение холдингов в нашей стране и в мире, то во многих развитых странах также отсутствуют специальные законодательные акты о холдингах, однако, специальное законодательство, регулирующее организационно-правовые формы организаций содержат серьезные и объемные положения, посвященные связанным предприятиям.

В Республике Казахстан специальное регулирование получили два вида холдингов - это банковский холдинг и национальный холдинг, но этого явно недостаточно, поскольку наличие нескольких статей в отдельных актах не позволяет регулировать отношения с участием холдингов в полной мере. Все эти нормы нужно систематизировать и объединить в Гражданском кодексе. Если же наряду с этим будет реализовано предложение российских ученых о принятии модельного закона «О холдингах» межпарламентскими органами СНГ, то такой подход позволит в полной мере урегулировать холдинговые отношения, поскольку законодательство стран СНГ в этой области будет унифицировано.

3. Определение значения обещания в качестве юридического факта гражданского права и введение в казахстанское законодательство английского правового принципа «эстоппель» применительно к определенным правовым ситуациям

Правовой принцип «эстоппель» в английском праве определяется тремя условиями, каждое из которых должно иметь место:

1) обещание, данное стороной А, что она не будет осуществлять свои законные права против стороны Б;

2)расчет стороны А на то, что сторона Б будет полагаться на указанное обещание;

(3)фактическое полагание стороны Б на указанное обещание.

В праве Казахстана правовой принцип «эстоппель» не предусмотрен. Между тем, в казахстанской доктрине встречаются исследования правового принципа «эстоппель». В них с использованием сравнительно-правового метода объясняется, что в казахстанском праве, в отличие от английского и американского, отсутствует правовой принцип «эстоппель» и даже de lege ferenda предлагается в будущем заимствовать некоторые его элементы в отечественном законодательстве. Такой подход изложен наиболее авторитетными представителями казахстанской гражданско-правовой науки профессорами А.Г. Диденко, М.К. Сулейменовым и К.М.Ильясовой.

Обещанию в американском праве отводится более заметная роль в возникновении обязательства, ибо оно может являться основанием обязательства в большинстве видов договоров без специальной оговорки об этом, в то время как постсоветское, то есть и казахстанское, право знает обещание в качестве основания обязательства только в случаях, прямо предусмотренных законодательством или сделкой. Придание или не придание нашим законодателем обязывающего значения обещанию носит не концептуальный, достаточно произвольный характер в отличие от американского права, где роль обещания основана на концепции promissory estoppel - запрета отказа от исполнения обещания.

В ГК РК предлагается установить, что обещание является юридическим фактом, порождающим правовые последствия только тогда, когда это прямо предусмотрено законодательством или договором. Предусмотреть, что обещание имеет правовое значение в качестве юридического факта только для имущественных отношений, оно должно быть прямо выражено, здесь мы исключим такие обещания, как жениться, усыновить. Обещание должно быть облечено в письменную форму под страхом недействительности.

Что касается перспектив развития доктрины эстоппель в гражданском праве РК, то такая перспектива также может относиться к определенным случаям, прямо предусмотренным гражданским законодательством[3].

4. Дополнение Гражданского кодекса РК оговоркой о неизменности обязательств «Сlausula rebus sic stantibus»

Зародившаяся в римском праве концепция получила закрепление во многих юрисдикциях и конструируется сейчас как расторжение и изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств. В Англии этот институт получил название «фрустрация» (Frustration), то есть утрата договором своего смысла, или доктрина тщетности договора. В отличие от большинства стран континентальной Европы английское право исходит из того, что изменение договора подрывает определенность и изменяет риски, распределенные договором, и предусматривает, что прекращение обязательств по договору возможно только тогда, когда после его заключения изменение обстоятельств делает исполнение по договору незаконным или невозможным».

Английская судебная практика уделила значительное внимание теоретическому обоснованию фрустрации, возможно, ввиду необходимости объяснить, почему доктрина фрустрации не допускает перераспределения рисков между сторонами, а также не позволяет освободиться от невыгодного договора. Теория «конструирования» считается в настоящее время общепризнанным стандартом доктрины фрустрации.

Реализуется данная теория на практике следующим образом. Во-первых, суд должен проанализировать условия договора в соответствии с обстоятельствами на момент его заключения и затем в свете вновь возникших обстоятельств. Во-вторых, английское право, как и большинство развитых правопорядков, не содержит универсального правила о том, на какую из сторон по договору возлагается риск существенного изменения обстоятельств. Суд должен установить, не вытекает ли из договора либо существа обязательства, что риск возникновения новых обстоятельств несет одна из сторон. Для этого суд исследует вопрос о том, содержит ли договор оговорку, регулирующую возникновение новых обстоятельств. В случае если такая оговорка отсутствует либо не регулирует отношения сторон, на случай данных конкретных обстоятельств суд может применить доктрину фрустрации. В этом случае суд сравнивает обстоятельства, сопровождающие заключение договора, и вновь возникшие обстоятельства с целью установить, насколько сильно они различаются. Для применения фрустрации исполнение в его коммерческом смысле должно коренным образом отличаться от предусмотренного договором.

Английское право рассматривает валютные риски, такие как инфляция, обесценивание валюты платежа, как риск, который несет кредитор. Суды исходят из того, что если кредитор хочет снять с себя валютные риски, то соответствующие оговорки должны быть сделаны в договоре.

В ГК РК, в отличие от ГК РФ и ряда других государств СНГ отсутствует доктрина «clausula rebus sic stantibus», которая позволяет требовать в судебном порядке одностороннего изменения или прекращения договора в связи с существенно изменившимися внешними обстоятельствами (см., например, ст. 451 ГК РФ). Такого рода норма будет иметь своей целью гарантирование защиты договорных обязательств от внешних обстоятельств, влияющих на договор. Может существовать множество обстоятельств, которые находятся вне контроля сторон и способны сделать тщетным первоначальное соглашение сторон: забастовка, война, запрещение, изменение правовых норм (законодательства) и т.д. Таким образом, исполнение условий договора сопряжено с риском. Риски существенного изменения обстоятельств должны возлагаться на одну из сторон либо распределяться между ними. Вместе с тем, стороны не всегда могут предвидеть такие обстоятельства и предусмотреть в договоре правовые механизмы их учета. Поэтому важной задачей является восполнение пробелов в договорах в связи с тем, что стороны не предвидели последующего наступления определенных изменившихся обстоятельств или, если предвидели, не урегулировали их должным образом.

В связи с этим представляется целесообразным законодательное установление возможности соблюдения экономического баланса интересов контрагентов по договору посредством включения в действующее законодательство нормы о возможности одностороннего изменения и расторжения договоров в судебном порядке в связи с существенным изменением обстоятельств[4].

5. Усовершенствование правил договорной гражданско-правовой ответственности на основе правил «абстрактных убытков» и «недоказанных убытков»

Абстрактные убытки - один из видов убытков в английском праве, под которыми понимается разница в цене (между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора).

Взыскание абстрактных убытков получило определенное распространение в судебной практике Казахстана и России, и, в конце концов нашло закрепление в ст. 393¹ ГК РФ «Возмещение убытков при прекращении договора».

По смыслу этой статьи при досрочном прекращении договора по вине должника кредитор вправе требовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора, а если такого договора не заключено, - то текущей ценой (цена на момент прекращения договора).

Таким образом, весьма своевременным видится следующее высказанное в научной литературе предложение, направленное на совершенствование законодательного механизма расчета убытков за нарушение договоров. Идея состоит в распространении способов исчисления убытков, применяемых при расторжении договора поставки (ст. 477 ГК РК), на другие договоры в предпринимательской сфере. Действительно, предусмотренные ГК РК правила о возмещении разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и ценой по совершенной взамен сделке (или текущей ценой) представляют собой весьма удобный механизм расчета убытков за нарушение предпринимателями договоров и должны носить универсальный характер.

Другая проблема недоказанных убытков давно стала острой в казахстанской юридической литературе и судебной практике. Пришло время воспринять этот английский вид убытков и включить этот принцип в гражданское законодательство.

В ГК РФ этот вид убытков уже включен. Федеральным законом РФ от 8 марта 2015г №42-ФЗ. Пункт 5 ст. 393 ГК РФ гласит:

«5.Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен в разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

Внедрение в казахстанское гражданское законодательство правила, согласно которому при невозможности установления размера убытков с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда, существенно упростит бремя доказывания таких убытков, передав соответствующий вопрос на усмотрение суда.

Необходимо также законодательное обеспечение прозрачных и простых правил расчета упущенной выгоды в тех случаях, когда лицо, нарушившее обязательство, получило вследствие этого необоснованные доходы, а также законодательное предписание о возможности взыскания упущенной выгоды только исходя из первого цикла потерь.