При этом следует иметь в виду, что корпорациями являются не только акционерные общества, но и другие формы организаций, основанных на членстве. Соответственно, корпоративное управление является признаком всех видов корпораций. При этом корпоративное управление, по определению, не может применяться в организациях, не являющихся корпорациями. В частности, никакого корпоративного управления быть не может в государственных предприятиях и учреждениях. Существенная специфика корпоративного управления имеется в некоммерческих организациях, основанных на членстве. В связи с этим, поскольку в Гражданском кодексе регулируются формы коммерческих корпоративных организаций, совершенно необоснованно включение в проект норм о корпоративном управлении в акционерных обществах. Тем более, что и предлагаемое регулирование корпоративного управления в АО основано на некорректных исходных идеях. В частности, корпоративное управление ни при каких условиях не включает в себя правила о взаимоотношениях между АО и заинтересованными лицами. Эти отношения регулируются правилами ГК об обязательствах и имущественной ответственности либо законодательством о государственном надзоре и контроле. В связи с этим необходимо исключить соответствующий набор слов из п.1 ст.58 проекта. 29. В ст. 59 проекта закрепляется ложный и искажающий развитие корпоративного законодательства посыл. Любая корпорация управляется под ответственность его органов, действующих в интересах самой корпорации для достижения целей ее деятельности. Это совершенно определенно отражено в положениях Гражданского кодекса о самостоятельной правосубъектности юридического лица, приобретении им прав и осуществлении обязанностей действиями его органов, о разграничении ответственности юридического лица и его акционеров/участников, об ответственности юридического лица за ущерб, причиненный его органами, и другими положениями ГК. В связи с этим корпоративное управление (то есть организационная структура корпорации с распределением компетенции между его органами и их взаимодействием между собой) должно основываться на разделении участия в корпорации и управления ею, на ответственности директоров и менеджеров корпорации за ведение ее дел и на соблюдении прав акционеров, имеющих равные статус при равных условиях. Вредоносным является положение п.1 ст.62 проекта, поскольку деятельность органа управления корпорации не должна «строиться на основе принципа максимального соблюдения интересов акционеров, справедливого отношения ко всем акционерам и направлена на повышение рыночной стоимости акционерного общества». Интересы акционеров и акционерного общества антагонистичны, и орган управления обществом должен думать об интересах общества, а не об интересах акционеров. Так же, как принципиально могут различаться интересы разных акционеров. Если орган управления обязан максимально соблюдать именно интересы акционеров, и вовлекаться во взаимоотношения между ними, соблюдая принцип справедливости (еще и избегая конфликта интересов согласно п.1 ст.65 проекта), то он должен будет забыть о своей ответственности за ведение дел самого общества. Ни в коем случае на корпорацию не может быть возложена функция по защите прав и интересов акционеров, поскольку интересы корпорации и акционеров могут принципиально различаться, а сами акционеры в своем статусе отделены от АО (противопоставлены ему) и сами вправе себя защищать. Если же корпорация будет концентрироваться на защите прав своих акционеров, а не на осуществлении своих правоотношений с кредиторами, должниками, потребителями и деловыми партнёрами, то достичь стабильности и твердости делового оборота (что является целью принятия Гражданского кодекса) будет чрезвычайно трудно. 30. Необоснованным является включение в проект ст.ст.67 - 80 относительно Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан, если предполагается, что ее статус так и будет определяться отдельным законом. Причем сами эти положения некорректны, противоречивы, а закрепление в ст.70 проекта обязательного членства предпринимателей в НПП представляется целесообразным проверить на соответствие конституционным положениям. 31. Выше в пункте 11 настоящих замечаний уже высказана позиция о нецелесообразности широкого внедрения идеи саморегулирования в сфере предпринимательства. В связи с этим предлагаю исключить ст.ст.83 - 87 из проекта, либо существенно сократить возможности и перспективы реализации этой идеи. 32. Необоснованным является включение в проект Гл. 15 «Обязательное страхование» (ст.ст. 227 - 231). Если сохраняется самостоятельный закон о страховании, зачем в ПК включать ограниченное, дублирующее и, одновременно, бессвязное регулирование одного маленького аспекта обязательного страхования? Не понятно, почему разработчики решили включить в ПК только некоторые вопросы обязательного страхования ответственности субъектов предпринимательства, но не связали их с регулированием других важных видов обязательного страхования в области предпринимательских отношений. Предлагаю эти статьи также исключить из проекта. 33. В рамках гл. 16 «Государственный контроль и надзор» проект необоснованно содержит не соответствующие его уровню детализированные нормы о порядке организации и проведения проверок, не касающееся предпринимателей распределение их по группам, порядке подачи ходатайств, регистрации актов и мн. др. 34. Совершенно необоснованно включение в проект и Гл.26 о государственной поддержке агропромышленного комплекса и предпринимательской деятельности в сельской местности, если самим же проектом в ст.341 предполагается сохранение действия Закона о государственном регулировании развития АПК и сельских территорий. В целом, в проекте содержится недопустимо большое, чрезмерное количество отсылочных норм к отдельным законам, и при этом какую-то часть положений из этих законов разработчики проекта включили в сам проект, допуская дублирование законодательных норм, а в будущем - также и их несоответствие друг другу. 35. Явный нонсенс содержится в ст. 345 проекта, согласно которой государство введя обязательность страхования в растениеводстве, одновременно декларирует государственную поддержку такого обязательного страхования! 36. В ст.ст.353 - 361 проекта включены дефиниции перечисленных в ст.352 элементов индустриально-инновационной инфраструктуры без каких-либо иных правовых норм. Такое отношение к кодексам свойственно современной законодательной практике в Казахстане (например, такими же являются нормы о финансовых инструментах, лиходейски включенные в Гражданский кодекс в 2008 года (ст.ст. 128-1 - 128-6)). Однако в развитых юрисдикциях такая практика считается грубым нарушением юридической техники, когда закон превращается из инструмента правового регулирования в толковый словарь современных терминов. 37. Ст.ст. 376 - 399 Гл. 28 «Государственная поддержка инвестиционной деятельности» также необоснованно включены в проект. Еще более необоснованным является предполагаемое признание утратившим силу действующего Закона об инвестициях. В связи с этим ПК будет регулировать вопросы государственной поддержки инвестиционной деятельности, а сама инвестиционная деятельность и статус инвестора останутся без адекватной правовой основы. Вместе с тем, следует иметь в виду, что статус инвестора и статус предпринимателя различаются. Чаще всего инвестор (особенно в крупных предпринимательских проектах) предпринимателем не является, но его инвестиции подлежат защите. Инвестиционное законодательство, включая международные договоры о поощрении и защите инвестиций, во всех развитых юрисдикциях представляет собой отдельную отрасль законодательства в рамках системы частного и международного частного права. Иностранные инвесторы всегда в первую очередь обращаются к законодательству об инвестициях, когда рассматривают возможность своих инвестиций или правовые основы защиты своих прав, а не к законодательству об осуществлении предпринимательской деятельности. А в международных арбитражах трибуналы основывают свою позицию на том, как государство отнеслось к субъекту в качестве инвестора, но не в качестве предпринимателя. 38. Необоснованным и несоответствующим даже концепции самого ПК является включение в проект положений Гл. 29 «Специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры по отношению к третьим странам» (ст.ст. 400 - 444). Антидемпинговая политика направлена в сторону третьих стран. Но этими статьями не регулируются отношения государства с предпринимателями. Предлагаю полностью исключить эту Гл.29. 39. Совершенно необоснованным является включение в проект Гл.30 (ст.445-451) о формах защиты прав субъектов предпринимательства. Все соответствующие вопросы регулируются Конституцией, Гражданским кодексом, Гражданским процессуальным кодексом, Законами о международном коммерческом арбитраже и третейских судах, а также медиации. Во-первых, создается снова дублирование правовых норм с потенциалом возникновения конфликтов между ними. Во-вторых, в проект снова включены лишь произвольные фрагменты из вышеупомянутых актов с отсылочными положениями на них. Предлагаю также исключить эти статьи. _________________________
Все вышеизложенные замечания высказаны по наиболее очевидным и существенным недостаткам проекта. Все другим замечания и комментарии, которые могут быть высказаны относительно проекта, связаны с уже изложенными или вытекают из них. В виду же явно некорректной концепции проекта и очевидно недостаточного качества его разработки, дальнейшие затраты времени на его комментирование, а также проекта закона Республики Казахстан о внесении изменений и дополнений в законодательные акты в связи с принятием предпринимательского кодекса Республики Казахстан, представляются нецелесообразными. Полагаю, что принятие ПК в редакции проекта и на основе той концепции, которая описана в пояснительной записке к проекту, не будет содействовать совершенствованию правового регулирования предпринимательской деятельности в Казахстане, а появление какого-либо положительного эффекта от применения таких законодательных положений является весьма сомнительным.
05 марта 2015 г.
[1] Проект был предоставлен в организацию, являющуюся моим работодателем, депутатом Сената Парламента Республики Казахстан с просьбой о предложениях и замечаниях, и нижеизложенные замечания подготовлены по этому проекту. В то же время он содержательно аналогичен проекту предпринимательского кодекса, размещенному на официальном сайте Министерства юстиции Республики Казахстан: http://www.adilet.gov.kz/ru/node/61617 (выбрано с сайта 8 января 2015 г.).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |