|
|
|
Источник: Прочие
22.04.2006 Анализ проекта Закона Республики Казахстан
Предлагаем вторую часть анализа проекта закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма».
В настоящее время в Парламент РК поступил проект закона «О противодействии отмыванию доходов и финансированию терроризма» с целью создания механизма обязательной отчетности коммерческих организаций Казахстана при произведении операций, превышающих определенный порог, или в случае, если подобные операции характеризуются как «подозрительные», и формирование новой структуры с функцией получения и анализа такой информации. Профессором права, университета г. Сент-Луис, США (Saint Louis University, USA) Стивеном Тейманом (Steven Thaman) по просьбе Центра ОБСЕ в Алматы подготовлена данная оценка.
В. Исключения в отношении требования судебного санкционирования ограничения права на неприкосновенность частной жизни в рамках международного права
1. Международно-правовые нормы, регулирующие возможное вторжение в частную жизнь
Статьей 8 Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ) провозглашается следующее:
«1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.
Данные положения относятся как к установке прослушивающих устройств и перехвату телефонных переговоров[1], так и к нарушению границ частной собственности с целью проведения обысков и выемки[2]. Однако, как в ст. 8 ЕКПЧ[3], так и в ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах[4] (МПГПП) содержится четкое требование наличия судебного санкционирования при нарушении неприкосновенности частной жизни, перехвате и прослушивании переговоров, либо в результате нарушения границ частной собственности[5]. Благодаря тому, что прослушивание или обыски могут производиться только в «порядке, определенном законом», когда это «необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений и для «защиты прав и свобод других лиц» с учетом того, что законы, которые регулируют этот вопрос уже есть в Казахстане, следует решить, насколько полномочия казахстанской прокуратуры по нарушению права на неприкосновенность частной жизни соответствуют «вмешательству, проистекающему из оспариваемого законодательства, в рамках «необходимого в демократическом обществе»[6].
2. Какие из несудебных органов могут санкционировать ограничение права на неприкосновенность частной жизни и личности в соответствии с решениями Европейского суде по правам человека (ЕСПЧ).
а. Дела об обысках и выемке
В ЕСПЧ было рассмотрено несколько дел в отношении полномочий сотрудников французских таможенных органов по обыску частных жилищ и офисных помещений подозреваемых. В деле Функе против Франции [Funke v. France][7] сотрудники таможни Страсбурга совместно с представителями судебной полиции вторглись в жилище заявителя для поиска доказательств наличия собственности за границей. Обыск производился в течение 4,5 часов, в результате чего были найдены документы, подтверждающие наличие банковских счетов в иностранных банках[8]. В деле Миай против Франции [Miaihle v. France][9] сотрудники таможенных органов г. Бордо совместно с представителями судебной полиции произвели обыски двух головных офисов компаний, которыми управлял заявитель. Он в свою очередь, являлся почетным консулом Королевства Филиппины в г. Бордо. Сотрудниками полиции было изъято около 15 тысяч документов[10]. И, наконец, в деле Кремье против Франции [Cremieux v. France][11] таможенными сотрудниками были изъяты документы, имеющие отношение к операциям между офисом оптовой компании по торговле вином, находящейся в собственности заявителя, с головным офисом в г.Марсель, и зарубежными компаниями. Сотрудниками таможни было произведено 83 следственных действий в форме допросов и рейдов в офисы компании, частного жилища подозреваемого, а также по другим адресам, найденным в документах по делу. Так, например, при одном из обысков было изъято 518 документов[12]. В статье 64(1) Таможенного кодекса Франции, действовавшего во время рассмотрения жалоб по трем вышеназванным делам, говорилось следующее:
«1. В случае проведения обыска с целью изъятия товаров, незаконно находящихся на таможенной территории, за исключением специально построенных жилых комплексов, размещающих не менее 2 тысяч человек, а также при произведении поиска любых товаров, в отношении которых действует ст. 215 настоящего Кодекса, сотрудники таможенных органов уполномочены производить обыски частных жилищ в сопровождении представителя муниципальной или судебной полиции»[13].
Во всех трех вышеперечисленных делах ЕСПЧ вынес постановление о нарушении сотрудниками таможенных органов Франции ст. 8 ЕКПЧ в следующей формулировке:
«В тот период, когда имели место данные обстоятельства, до законодательных реформ 1986 и 1989 гг., направленных на большую защиту человека (см. п. 29 выше), таможенная администрация обладала значительными правами; в частности, она имела право сама определять, какие проводить проверки, когда, в каком количестве и в течение, какого срока. Без соответствующего судебного мандата предусмотренные в законодательстве ограничения и требования, на которые ссылается Правительство (см. п. 54 выше), были слишком слабыми и неполными, чтобы можно было признать вмешательство в права заявителя соразмерным преследуемой законной цели»[14].
Следует также заметить, что все три вышеназванных дела против правоохранительных органов Франции имели отношение к произведению обысков, а также изъятию коммерческой документации, банковской информации и других материалов, как в жилых, так и офисных помещениях. Как было сказано выше, в соответствии с пунктами 5.2. и 5.3. ст. 21 Закона о прокуратуре РК, органы прокуратуры имеют «право неограниченного доступа» к материалам, конфиденциальность которых защищена банковской тайной, а также неограниченные полномочия замораживать и изымать средства на банковских счетах, принадлежащих как частным, так и юридическим лицам. В данном контексте, особое внимание следует обратить на то, что банковская информация и коммерческая документация также защищены законом в рамках права граждан на неприкосновенность частной жизни, и что владельцы коммерческих структур также обладают правом на неприкосновенность частной жизни и, соответственно, ее защиты, в том числе, и на территории офисных помещений и во время передачи любой информации, связанной с коммерческой деятельностью. В соответствии с решением ЕСПЧ деловая информация и коммерческие операции также защищены ст. 8 ЕКПЧ:
«Суд не считает возможным или необходимым дать исчерпывающее определение понятию "личная жизнь". Было бы слишком строго ограничить ее интимным кругом, где каждый может жить своей собственной личной жизнью, как он предпочитает, и тем самым полностью исключить внешний мир из этого круга. Уважение личной жизни должно также включать до некоторой степени право устанавливать и развивать отношения с другими людьми. Более того, кажется, нет принципиальных оснований, чтобы такое понимание «личной жизни» исключало деятельность профессионального и делового характера; именно в своей работе большинство людей имеют значительное, если не наибольшее, количество шансов развивать отношения с внешним миром. Эта точка зрения подтверждается тем фактом, как уже было справедливо отмечено Комиссией, что не всегда возможно четко разграничить, какая деятельность человека составляет часть его профессиональной или деловой жизни. Таким образом, особенно в случае, когда человек имеет гуманитарную профессию, его работа в таком контексте может стать неотъемлемой частью его жизни до такой степени, что становится невозможным определить, в качестве кого он действует в данный момент времени».
«По заключению суда, нарушение права на неприкосновенность частной жизни имело место даже в случаях, когда велось прослушивание как коммерческих, так и частных переговоров (Хувиг против Франции [Huvig v. France], 12 ЕСПЧ 528, параграфы 8 и 25), а тот факт, что прослушивание проводилось только в целях получения информации делового характера, не может служить основанием неприменения к данному случаю принципов защиты права на неприкосновенность частной жизни в соответствии со ст. 8 ЕКПЧ»[15].
Касательно полномочий казахстанских органов прокуратуры требовать от подозреваемых предоставления частной и коммерческой информации, которая впоследствии может привести к выдвижению против них обвинений, то по заключению ЕСПЧ такая практика нарушает право граждан не свидетельствовать против себя, защищенное ст. 6(1) ЕКПЧ[16]. Не во всех демократических странах принудительная передача информации в распоряжение следствия рассматривается, как нарушение права не свидетельствовать против себя[17], даже если в результате исследования предоставленных материалов могут быть получены требуемые доказательства вины подозреваемого. Так исключаются случаи, при которых государство регулирует деятельность компаний, имеющих большое влияние на сферу здравоохранения, безопасности или другие области, где есть публичный интерес[18], когда государство имеет право требовать передачу необходимых данных. В связи с этим, полномочия органов прокуратуры Казахстана требовать предоставления им информации следует ограничить сферой регулирования деятельности юридических лиц, деятельность которых представляет значительный публичный интерес. Эти полномочия не должны распространяться на классические расследования по уголовным делам или получение обычной коммерческой информации, не связанной с здравоохранением и безопасностью. Несмотря на то, что борьба с отмыванием денег, вне всякого сомнения, является важной задачей, она не влияет на здравоохранение и безопасность [safety] и здесь невозможно усмотреть наличие каких-либо «неотложных обстоятельств» или «опасность промедления», оправдывающих такие действия без вмешательства суда.
б. Прокурор в Казахстане не является «сотрудником судебной власти» уполномоченным издавать постановления санкционирующие нарушение права граждан на неприкосновенность частной жизни
ЕСПЧ было также рассмотрено несколько жалоб, связанных со случаями предварительного заключения подозреваемых, санкционированных или одобренных государственными представителями несудебных органов. В рамках данных дел суд должен был определить, являлись ли данные государственные лица «иными должностными лицами, наделенными, согласно закону, судебной властью» в рамках ст. 5(3) ЕКПЧ. Несмотря на то, что по делу Шиссер против Швейцарии [Schiesser v. Switzerland][19] ЕСПЧ было признано, что окружной прокурор г. Винтертхур [Winterhur], который по данному делу выступал в статусе следователя и, в то же время, выполнял функции государственного обвинителя по более мелким делам являлся «лицом, уполномоченном законом осуществлять судебные фенкции»[20], ЕСПЧ впоследствии начал дистанцироваться от этого своего решения по делу Шиссер против Швейцарии, что ясно видно по ряду дел, в рамках которых меры предварительного заключения в процессе военных уголовных расследований были санкционированы официальными представителями вооруженных сил. По данным делам предварительному заключению были подвергнуты три военнообязанных гражданина Голландии, отказавшихся от прохождения военной службы по политическим или религиозно-этическим убеждениям. По задержанию последние предстали перед auditeur-militair (официальное лицо, которое имеет полномочия выступать в качестве обвинителя в Военном суде Королевства Нидерланды)[21]. Аuditeur-militair назначается и снимается с должности королевской властью по совместному представлению Министерств юстиции и обороны, и должен иметь высшее юридическое образование; в своей деятельности auditeur-militair обязан следовать указаниям Министерства юстиции. Предварительное расследование по военным делам как таковое производится другим лицом - officier-commissaris[22]. Нидерланды оспаривали, что решение ЕСПЧ по их делу должно быть разрешено аналогично делу Шиссера, так как, по их мнению, голландский auditeur-militair и окружной прокурор округа Винтертхур, хотя и являлся прокурором, но также был и «представителем органа, уполномоченного выполнять функции судебной власти». В данном случае, ЕСПЧ не согласился с мнением официальной голландской стороны и постановил, что: «независимость auditeur-militair не соответствовала требованиям Статьи 5(3) ЕКПЧ. Несмотря на независимость от военного руководства, auditeur-militair может быть призван исполнить функцию обвинителя после передачи соответствующего дела в военный суд. Он, соответственно, может стать заинтересованной стороной по уголовному делу, возбужденному против того или иного военнообязанного, решение о предварительном задержании которого на досудебной стадии выносил он же. Таким образом, аuditeur-militair не может являться «полностью независимым от сторон» при принятии решения о задержании подозреваемого, так как потенциально может стать одной из сторон по данному делу при последующем его развитии»[23].
В деле Пауэлс против Бельгии [Pauwels v. Belgium][24] обжалованию заявителем подверглась правомерность действий бельгийского auditeur-militair по вынесению постановления о задержании военнослужащего в связи с подозрениями в хищении. Бельгийский auditeur-militair является представителем судебной власти и не входит в иерархию военных чинов, но в соответствии с бельгийской конституцией он также не является судьей, так как лишается своих полномочий королем. Бельгийские auditeur-militair подчиняются непосредственно auditeur-général, председателю Апелляционного Военного Суда [Court Martials Appeal Court] , а также министру юстиции; при исполнении своих профессиональных обязанностей, однако, являются абсолютно независимыми. Auditeur-militair выполняют функции сотрудников полиции, следственных судей, а также прокуроров[25]. Дело Пауэлса отличалось от вышеупомянутых голландских дел и дела Шиссера тем, что auditeur-militair официально возбудил дело против заявителя. И, соответственно, Европейский суд при рассмотрении дел из Голландии вынес решение о нарушении ст. 5(3) ЕКПЧ[26]. И, наконец, в деле Губер против Швейцарии [Huber vs. Switzerland][27] окружной прокурор кантона г.Цюрих снова предстал перед ЕСПЧ но уже не так удачно, как раньше. По данному делу ЕСПЧ нашел нарушение ст. 5(3) ЕКПЧ, основываясь на делах голландских auditeur-militair, а также деле Пауэлса. По мнению суда, обстоятельства данного дела также были близки рассмотренным ранее делам, в которых суд пришел к тому, что судья, который участвовал в деле на стадии предварительного расследования или принимал решение по предварительному заключению подозреваемого, не может выполнять функции судьи на стадии слушания по этому же делу[28]. В процессе постепенного вступления в Совет Европы большинства стран европейского региона, возникших на территории бывшего Советского Союза или являвшихся странами-участницами Варшавского договора, с учетом того, что системы уголовного правосудия в данных странах были основаны на общей советской модели (что в равной степени можно отнести и к системе, существующей в Казахстане), ЕСПЧ было вынесено решение о роли следователя или прокурора в санкционировании предварительного заключения с точки зрения положений ст.ст. 5(3-4) ЕКПЧ. Без каких-либо исключений ЕСПЧ решил, что органы прокуратуры Болгарии[29], Польши[30] и Литвы[31] не могут иметь полномочий, присущих судебным инстанциям так как «…Таким образом, «должностное лицо» должно быть независимым от исполнительной власти и от сторон в процессе. В этом отношении реальное появление прокурора на момент принятия решения о взятии под стражу является существенным: если в это время выяснится, что "должностное лицо" может впоследствии вступить в уголовное разбирательство и выступить на стороне обвинения, то его независимость и беспристрастность могут вызвать сомнение»[32].
ЕСПЧ были отвергнуты аргументы представителей Польши на основании того, что «По мнению Суда, сам факт того, что согласно действующему законодательству прокуроры в дополнение к своим обязанностям по уголовному преследованию выступают еще и в роли охранителя публичного интереса (на что ссылаются власти Польши), не может рассматриваться как придающий им судебный статус. Суд отмечает, что прокуроры исполняют следственные и обвинительные функции и поэтому в уголовном разбирательстве они, как было предусмотрено законом в то время, в частности положениями главы III Уголовно-процессуального кодекса 1969 года, должны рассматриваться как участники уголовного процесса… Таким образом, Суд приходит к выводу о том, что имело место нарушение пункта 3 Статьи 5 Конвенции»[33].
Вопрос о том, кто является прокурором, а кто судьей становится более запутанным при анализе правовых систем, где и те, и другие имеют статус магистратов [magistrates] и, в некоторых случаях, даже входят в одну и ту же государственную структуру[34]. Аргументация представителей Италии, сводившаяся к тому, что сотрудники прокуратуры Италии являются магистратами и, соответственно, достаточно независимыми для принятия решений по предварительному заключению, была отвергнута ЕСПЧ в рамках рассмотрения дела Бринкат против Италии [Brincat v. Italy]: «…правительство придерживалось мнения о том, что прокурор в Италии обладает необходимыми гарантиями независимости и объективности, проистекающими из положений Конституции, а также принципов национальной правовой системы. Прокуратура является частью судебной ветви власти; в соответствии со старым Уголовно-процессуальным кодексом она не может рассматриваться как непосредственно заинтересованная сторона по какому-либо делу в узком понимании этого термина, ее следует воспринимать как орган правосудия, выполняющий свои функции «объективно и нейтрально» исключительно в интересах закона и в соответствии с требованием ведения расследования с равным вниманием к оправдательным и обвинительным доказательствам»[35].
На основе постановлений по вышеперечисленным делам голландских военнообязанных, а также по делу Пауэлса и Губера, ЕСПЧ решил, что если итальянский прокурор теоретически мог: «…вступить в дело на более поздних стадиях при последующем судебном расследовании как представитель стороны обвинения, существует достаточный риск того, что его беспристрастность может быть подвергнута объективным сомнениям»[36].
Аргумент о том, что полномочия прокуроров, том виде как они развивались в рамках советской системы правосудия и в государствах, образовавшихся после его распада, включают в себя также и некоторые судейские (такие как, например, выдачу ордеров на обыск или санкционирование мероприятий по прослушиванию) и, что при выполнении этих своих функций прокурор действует объективно, как если бы это делал судья, не состоятелен до того момента пока прокуратура является органом, ответственным за уголовное преследование. Придание органам прокуратуры судейского статуса не является чем-то присущим только системам правосудия стран бывшего Советского блока. По сути, такая тенденция явилась продолжением развития инквизиционной системы правосудия, в рамках которой не признавалось разделение полномочий органов следствия, обвинения и суда[37]. Вплоть до 1959 года во Франции следователь-магистрат назначался не судом, как это делается сегодня, а прокуратурой, что ставило его независимость под серьезное сомнение[38]. Даже сегодня прокурор во Франции обладает статусом магистрата [standing magistrate] и входит в ту же структуру, что и судьи [sitting magistrates][39]. Такая же ситуация наблюдается и с голландскими прокурорами, которые рассматривают себя как представителей судебной власти[40]. Преобладающая интерпретация собственного статуса немецкими прокурорами такова что прокуратура - «это автономный орган правосудия», не принадлежащий ни к исполнительной, ни к судебной ветвям власти, а также не являющийся «стороной» по уголовному делу[41]. Правовой статус следственного судьи [investigating magistrate или judge d’instruction], ответственного за проведение предварительного расследования, также представляет собой проблему, так как, принимая непосредственное участие в расследовании, такой «судья» не может быть достаточно объективным при принятии решения о предварительном заключении. В своей практике, ЕСПЧ, однако, всегда признавал полномочия следственного судьи правомочными на основании Статьи 5(3) ЕКПЧ[42], а что касается степени независимости для санкционирования нарушения права на неприкосновенность частной жизни граждан - на основании ст. 8 ЕКПЧ[43].
в. Казахстанские законы, наделяющие прокурора полномочиями санкционировать действия следователя, нарушающие право на неприкосновенность частной жизни, не соответствуют общепринятым правовым демократическим принципам
I). Соответствующие казахстанские законы нарушают Статью 8 ЕКПЧ
Несмотря на то, что Республикой Казахстан не была ратифицирована ЕКПЧ, ст. 1 Конституции РК провозглашает Казахстан «демократическим светским, правовым и социальным государством, наивысшими ценностями которого являются индивид, его жизнь, права и свободы». Судебная практика ЕСПЧ, главной целью деятельности которого является защита минимальных стандартов прав человека в большинстве европейских стран, включая также многие страны бывшего социалистического блока, и многие государства, возникшие на территории бывшего Советского Союза, также должна выступать ориентиром для Казахстана, правовая система которого уходит своими корнями в российскую и советскую правовые традиции. В соответствии с законами РК о прокуратуре, оперативно-розыскной деятельности, а также УПК органы прокуратуры, в части санкционирования нарушения конституционных прав граждан, наделяются квази-судебными полномочиями. Из вышеприведенного анализа решений ЕСПЧ видно, что прокуратура в рамках правовых систем Болгарии, Польши и Литвы до их реформы, и, следовательно, сходная по своим функциям прокуратура Казахстана, не является «государственным органом в соответствие с законом наделенным полномочиями судебной власти». ЕСПЧ были отвергнута аргументация в пользу декларируемой «нейтральности» прокурорских сотрудников, которые обязаны защищать права подозреваемых и обвиняемых и обеспечивать собирание оправдательных доказательств, а также участвовать в судопроизводстве, по крайней мере, в том, что прокуроры формулируют обвинение и осуществляют уголовное преследование. Хотя в обычных условиях сотрудник казахстанской прокуратуры не расследует уголовное дело, он проверяет обоснованность выдвинутых обвинений и, вне всякого сомнения, является единственным представителем государства с полномочиями по уголовному преследованию в суде. Несмотря на то, что по решению в деле Шиссера сотрудники прокуратуры на стадии предварительного следствия имели право принимать судебные по своему характеру решения в случаях, когда те же лица не представляли сторону обвинения в суде, анализ решений ЕСПЧ по делу Губера, по вышеприведенным голландским военным делам, по болгарским, польскому и литовскому делам приводит к выводу о том, что на самом деле сотрудник прокуратуры в рамках уголовного дела представляет интересы государства и он «может» осуществлять уголовное преследование, является достаточным для исключения казахстанских сотрудников прокуратуры из круга должностных лиц, «наделенных в соответствие с законом полномочиями судебной власти». В заключение, хотелось бы отметить, что существующие полномочия органов прокуратуры Казахстана по выдаче ордеров на обыск, изъятие и конфискацию частной коммерческой документации, а также на прослушивание телефонных линий без судебного разрешения в данном отношении, вне всякого сомнения, нарушают общепризнанные универсальные нормы по защите прав человека и выходят далеко за рамки основополагающих демократических стандартов. Наделение органов прокуратуры полномочиями требовать от коммерческих и банковских организаций предоставлять информацию о коммерческих операциях до того момента, как независимым органом или судьей будет принято решение о наличии разумных основании подозревать, что та или иная операция может иметь отношение к отмыванию нелегальных доходов, будет означать еще большее расширение полномочий организации, которая да настоящего времени пользуется властью, полученной в наследство от советской диктатуры без независимого контроля со стороны независимых судебных органов. Именно по этой причине, проект закона по отмыванию доходов не должен быть принят в настоящем виде до момента введения в действие соответствующих противовесов.
2. Квази-судебная роль органов прокуратуры в настоящее время ликвидируется в странах, чьи правовые системы основаны на российско-советской модели
Болгарские, польские и литовские дела по оспариванию правомерности предварительного задержания являются тенденцией в странах бывшего Советского блока, а также европейских странах, возникших на территории бывшего Советского Союза. Эта тенденция направлена на изменение законодательства по развитию института судебного санкционирования действий, нарушающих права на неприкосновенность частной жизни, а также арестов и задержаний[44]. Наиболее важным для ситуации в Казахстане является то, в каком направлении соответствующие реформы пойдут в Российской Федерации, поскольку правовая история Казахстана неразрывно связана с соответствующими процессами в России и в бывшем Советском Союзе. В 1991 году Верховным Советом Российской Советской Федеративной Социалистической Республики (ВС РСФСР) была почти единогласно принята Концепция судебной реформы[45], в которой сформулированы демократические идеи в сфере правосудия. Среди принципов, изложенных в данном документе, были требования судебного санкционирования вторжения в частную жизнь, произведения арестов и задержаний[46], а также отмена надзорных функций органов прокуратуры[47]. В Концепции также содержались рекомендации по ограничению прокурорского надзора в тех случаях, когда он не был связан с реагированием на нарушение закона, по упразднению полномочий органов прокуратуры по приостановлению оспариваемых ими действий, отказ от прокурорских предписаний, а также ограничение полномочии органов прокуратуры на вызов граждан и официальных лиц для дачи показаний вне рамок возбужденного дела[48]. В 1992 году в Конституцию РСФСР были внесены изменения в отношении обязательного судебного санкционирования обысков, арестов и задержаний, а также прослушивания частных переговоров. Однако, учитывая переходный период, реализация данных положений была отложена до момента принятия соответствующих законов российским парламентом[49]. Конституция РФ 1993 г. включала в себя схожие требования, но опять же ставила реализацию данных положений в зависимость от принятия изменений в УПК РФ. Данные конституционные требования удалось ввести в действие только 18 декабря 2001 г. с принятием нового УПК РФ[50]. В Украине требование судебного санкционирования обысков и прослушиваний частных переговоров также было внесено в новую Конституцию[51]. В бывших советских Центрально-Азиатских республиках, включая Казахстан, однако, подобные действия предприняты не были. Казахстану, как видится автору анализа, предпочтительно последовать примеру России и принять необходимые изменения, как в Конституцию, так и в УПК, для реализации требования о судебном санкционировании нарушения права на неприкосновенность частной жизни, распространяющегося также и на банковскую информацию.
3. В демократических странах наблюдается тенденция определения четкой границы между функциями органов уголовного преследования, органов, судебным контролем за следственными действиями, которые ограничивают права граждан, и рассмотрением дела по существу в суде.
Вопрос о том, как Казахстан подойдет к обеспечению независимого судебного контроля за действиями органов уголовного преследования, ограничивающими конституционные свободы граждан будут решать казахстанские парламентарии. В России полномочия по выдаче ордеров на обыск, установку прослушивающих устройств, произведение ареста и задержания были переданы судьям муниципального (районного) уровня. Это было подвержено критике так как в состав многих районных судов входит один или двое судей, а это приводит к противоречивой ситуации, когда судья, принимающий решение на стадии предварительного следствия не может участвовать в слушании по делу даже если юрисдикция суда распространяется на это конкретное дело[52]. Другим вариантом могло бы стать введение должности следственного судьи (судьи-магистрата) по французской, испанской, голландской, португальской или хорватской модели, независимость которого была теоретически признана ЕСПЧ[53]. Это, однако, не является оптимальным решением. Несмотря на то, что следственный судья является представителем судебной власти и ЕСПЧ признается его независимость от исполнительных и прокурорских органов, данный представитель государства все еще слишком зависим от прокурорских органов и полиции в большинстве юрисдикций,[54] а также, несмотря на то, что входит в структуру магистрата, является официальным лицом, ответственным за проведение уголовного расследования. С того момента, как официальное лицо совершает задержание подозреваемого или у него появляются какие-либо предположения по поводу обстоятельств или мотивов преступления, он в некоторой степени теряет объективность, необходимую для оценки обоснованности или разумности проведения последующих следственных действий. Было бы идеально, если представитель государства, в чьи функции входит принятие решений по ограничению фундаментальных конституционных прав подследственного, не являлся лицом, ответственным за успех самого следствия. По мнению Верховного Суда США в отношении регулирования арестов/задержаний, «…сущность 4-й Поправки к Конституции США, которая не всегда ясна принципиальным представителям следственных органов, не отказывает представителям правоохранительных органов в тех качествах, которые служат для разумных людей в качестве основания для соответствующих умозаключений на основе имеющихся доказательств.. Ее защита требует разрешения вопроса о вмешательстве нейтрального и отстраненного магистранта вместо того, чтобы решение принималось должностным лицом, которое очень часто вовлечено в процесс расследования преступления»[55]. На самом деле, даже в тех системах, где все еще используются следственные судьи (магистраты), фактически решения в период следствия все в большей степени принимаются представителями полиции и прокурором, что ведет к снижению роли следственных судей в процессе принятия решений по нарушению конституционных прав граждан, допросу подозреваемых и контролю за процедурой дачи показаний свидетелями[56]. Наиболее предпочитаемым решением проблемы, наблюдаемым в качестве тенденции уголовно-процессуальной реформы в демократических странах, было бы отмена института следственных судей (магистратов), передача всех полномочий в рамках предварительного следствия органам прокуратуры и введение института независимого судьи, осуществляющего контроль за следствием и санкционирующего действия, ограничивающие конституционные права граждан во время расследования уголовных дел, а также рассматривающего обращения стороны защиты и потерпевших в рамах предварительного расследования, при этом не осуществляющего расследования.[57] Такие изменения были предприняты в рамках правовых систем Германии - в 1974 г.[58], Италии - 1989 г., Венесуэлы - 1998 г.[59] и Эстонии - в 2004 г.[60]. В 1991 году французская Комиссия по уголовно-процессуальной реформе выступила с предложением отмены института следственных судей[61]. Подобные предложения также прозвучали и в испанской юридической сфере в отношении испанского эквивалента следственного судьи juez instructor[62], однако ни во Франции, ни в Испании в данном направлении не было предпринято никаких конкретных шагов. В Англии Комиссия по уголовно-процессуальной реформе также рассматривала возможность введения в систему правосудия института следственного судьи. Идея эта, однако, была отвергнута со следующими комментариями: «…члены Комиссии не уверены в том, что смешение функции следствия и обвинения, а также непосредственное участие судей в том и другом процессах, фактически будут служить интересам правосудия лучше, чем в системе, где роли полиции, прокуроров и судей разведены как можно более далеко, и судья, который несет ответственность за проведение судебного процесса, является арбитром права, а не факта. Членам Комиссии представляется, что система, в которой данные роли разграничены, предлагает больше возможностей защиты невиновного подозреваемого, включая его защиту от необоснованно продолжительного задержания на предварительной стадии следствия»[63].
Заметим, что английской Королевской Комиссией по уголовному правосудию явное предпочтение отдается системе, похожей на существующую в Казахстане, т.е. когда функции уголовного расследования находятся в ведении органа, отдельного от прокуратуры, которая, в свою очередь, несет ответственность только за представление государственного обвинения в судебном слушании. В системе правосудия Англии и Уэльса, однако, государственная прокуратура не наделена полномочиями надзора за следствием, ведущимся полицией или другими правоохранительными органами.
IV. УСТАРЕВШИЙ ХАРАКТЕР ИНСТИТУТА 0ПРОКУРОРСКОГО НАДЗОРА
Российская прокуратура была создана Петром I в 1722 году для надзора за деятельностью Императорского Сената; ее функции в дальнейшем были расширены во время правления Екатерины Великой и стали включать в себя также надзор за деятельностью региональных и местных административных органов, а также уголовное преследование. Тогда прокуратуру стали называть «государевым оком»[64]. В результате реформ, проведенных во время правления Александра II в 1864 году, большинство надзорных функций прокуратуры было отменено и деятельность ее сведена к уголовному преследованию[65]. Функция уголовного расследования была передана «судебным следователям», которые в некоторой степени напоминали французские судебные магистраты. Роль прокурора в российской правовой системе, после 1864 года, таким образом, была сходна с функциями его французского коллеги[66]. Несмотря на то, что институт прокуратуры был полностью отменен большевиками в 1917 году, его деятельность была возобновлена в 1922 году. Прокуратура снова получила общие полномочия надзора за законностью актов должностных лиц и организаций, а также функций государственного обвинения по уголовным делам, что сделало данный орган уже «всевидящим оком Коммунистической Партии»[67]. Во времена сталинского правления, когда Генеральным Прокурором являлся Андрей Вышинский, органы прокуратуры большую часть своего времени посвящали государственному принуждению, поиску и уничтожению врагов диктатора[68]. В советском праве прокуратура считалась независимой от исполнительной, законодательной и судебной ветвей власти и, вне всякого сомнения, наиболее мощной организацией в системе правосудия[69]. Прокуратура не только надзирала за уголовным расследованием и проводила следствие по наиболее важным делам, но, также, представляла государственное обвинение в суде. На стадии уголовного расследования прокуратура выполняла квази-судебные функции, так как была уполномочена выдавать ордеры на арест, предварительное задержание, обыск, выемку и прослушивание. В тех случаях, когда граждане пытались обжаловать нарушение их прав, например, в случае насилия со стороны милиции, данное обращение делалось в органы прокуратуры, а не в суд.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |