Совершенствование законодательства Республики Казахстан о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже /А. Дуйсенова, исполнительный директор Казахстанского международного арбитража, научный сотрудник НИИ частного права, кандидат юридических наук/

Совершенствование законодательства Республики Казахстан
о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже

В третьем номере журнала «Юрист» была опубликована статья председателя Казахстанского международного арбитража, директора НИИ частного права, академика НАН РК, доктора юридических наук, профессора М. Сулейменова «Иммунитет государства: абсолютный или ограниченный», в которой он анализировал первую часть Закона от 5 февраля 2010 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража». В настоящей работе он вместе с исполнительным директором Казахстанского международного арбитража, научным сотрудником НИИ частного права, кандидатом юридических наук А. Дуйсеновой продолжил анализ второй части этого закона.

С принятием 28 декабря 2004 г. долгожданных законов Республики Казахстан «О третейских судах», «О международном коммерческом арбитраже» и «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей» в Казахстане наступил этап возрождения третейских судов и международных коммерческих арбитражей.

5 февраля 2010 г. Законом Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» /1/ в законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже были внесены изменения и дополнения, направленные на совершенствование процедуры проведения в первую очередь арбитражного разбирательства. Рассмотрим более подробно основные достоинства и недостатки закона, существующие в настоящее время проблемы правового регулирования арбитражного (третейского) разбирательства в Казахстане, а также пути их дальнейшего решения.

1. Достоинства Закона о внесении изменений

Положительные изменения очевидны, было включено понятие отказа от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения; положение о неподведомственности арбитражу споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными; уточнены требования к третейским судьям (арбитрам); детализированы условия деятельности постоянно действующего арбитража и полномочия арбитража по принятию мер по обеспечению иска; существенно расширена и переработана глава Закона о международном коммерческом арбитраже о ведении арбитражного разбирательства; с тридцати до шестидесяти календарных дней увеличен срок для исправления и толкования вынесенного арбитражного решения, а также для вынесения арбитражем дополнительного решения.

Отдельные положения, внесенные в Закон о международном коммерческом арбитраже, явились следствием его унификации с Законом о третейском суде. Так, например, благодаря Закону о внесении изменений в Законе о международном коммерческом арбитраже появились положения о полномочиях арбитража распоряжаться о принятии мер по обеспечению иска (ст. 15-1), о возбуждении арбитражного разбирательства (ст. 19), об участии сторон в заседании арбитража (ст. 25-1), о представлении и исследовании доказательств (ст. 25-2), о предъявлении иска и зачете встречных требований (ст. 25-5). Все эти новеллы по своему содержанию аналогичны соответствующим статьям Закона о третейских судах, в частности, п. п. 1 и 2 ст. 32 «Содействие компетентного суда в предоставлении обеспечительных мер», ст. 23 «Возбуждение третейского разбирательства», ст. 27 «Участие сторон в заседании третейского суда», ст. 26 «Представление и исследование доказательств», ст. 25 «Предъявление встречного иска и зачет встречных требований».

Среди наиболее важных новелл Закона о международном коммерческом арбитраже следует назвать ст. 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», согласно которой компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. При этом в соответствии с п. 2 этой статьи, несмотря на предъявления такого иска, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока компетентный суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.

В связи с тем, что истец и международный коммерческий арбитраж, рассматривающий спор, не всегда располагают точными сведениями о местонахождении скрывающегося ответчика, несомненную практическую ценность имеют также нормы ст. 24 «Получение сторонами письменных сообщений», согласно которой если стороны не договорились об ином: 1) любое письменное сообщение считается полученным, если оно доставлено адресату лично, по его постоянному месту жительства или почтовому адресу; когда таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено в последнее известное местонахождение заказным письмом или иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения; 2) письменное сообщение считается полученным в день такой доставки.

Следует отметить, что многие из внесенных в Закон изменений и дополнений были также почерпнуты из практики рассмотрения споров постоянно действующими третейскими судами (международными коммерческими арбитражами). В частности, Арбитражный регламент Казахстанского международного арбитража /2/ до принятия Закона о внесении изменений уже содержал положения об отказе от права на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения (ст. 2), о получении сторонами письменных сообщений (ст. 11) и многие другие.

Изменения, внесенные в Закон о третейских судах, немногочисленны, их всего четыре, из которых наиболее существенными являются:

1) уточнение требований к третейскому судье, которым не может быть лицо, являющееся государственным служащим, депутатом Парламента Республики Казахстан, депутатом маслихата, осуществляющим свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим;

2) исключение подп. 6) п. 2 ст. 44 по причине его фактического дублирования в подп. 2 п. 2 ст. 44 закона;

3) новая редакция части второй п. 2 ст. 32 закона.

Дело в том, что до внесения изменений в соответствии с частью второй п. 2 ст. 32 Закона о третейских судах к заявлению об обеспечении иска должны были прилагаться доказательства предъявления иска в третейский суд, а также документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в порядке и размере, установленных законодательными актами Республики Казахстан. Между тем в соответствии с подп. 14) ст. 541 Налогового кодекса РК физические и юридические лица освобождаются от уплаты государственной пошлины в судах за подачу в суд заявлений об обеспечении исков или замене одного вида обеспечения другим. До принятия Закона о внесении изменений указанная норма Закона о третейских судах в этой части противоречила Налоговому кодексу и не должна была применяться.

2. Недостатки Закона о внесении изменений

Несмотря на вышеназванные достоинства закона, следует отметить, что он, к сожалению, не лишен существенных недостатков. Многие предложения, в частности, сделанные НИИ частного права по проекту, не нашли отражения в Законе о внесении изменений. Прежде всего это касается Закона о третейских судах. Странная вещь: вместо того чтобы улучшить Закон о третейских судах, устранив из него необоснованные ограничения деятельности третейских судов, большинство изменений внесено в Закон о международном коммерческом арбитраже. При этом аналогичные изменения в Закон о третейских судах не внесены, речь идет о таких статьях, как ст. 4-1 «Отказ от права на возражение», ст. 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража», ст. 20 «Начало арбитражного разбирательства», ст. 24 «Получение сторонами письменных сообщений».

Однако не учитывается, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же. С английского языка слова «третейский суд» переводятся как «арбитражный суд». Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора.

Третейские (арбитражные) суды могут быть постоянно действующими (институционными) и образованными специально для рассмотрения конкретного спора (арбитраж «ad hoc», см. подпункт 2) ст. 2 Закона о третейских судах, подпункт 1 ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд - только третейский, другой - только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался - «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае, в зависимости от характера споров, будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже.

Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: «В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие из гражданско-правовых договоров между физическими и юридическими лицами, а также коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан».

Таким образом, следует четко понимать, что один и тот же арбитраж может выступать как третейский суд (когда обе стороны спора - резиденты), и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон - нерезидент). Поэтому непонятно, как конкретный арбитраж будет применять нормы Закона о международном коммерческом арбитраже, когда он выступает в качестве третейского суда?

Так, например, согласно ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража» Закона о международном коммерческом арбитраже постоянно действующий арбитраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных решениях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами.

Поскольку указанные требования к условиям деятельности постоянно действующего арбитража не были продублированы в Законе о третейских судах, возникает закономерный вопрос: обязан ли арбитраж, постоянно рассматривающий споры между резидентами (третейский суд), составлять реестр арбитров и вместе с информацией о постоянно действующем третейском суде, о вынесенных решениях при согласии сторон спора, о юридическом адресе и регламенте работы размещать такой реестр в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами? Если исходить из Закона о внесении изменений, то не обязан, хотя вряд ли это справедливо, так как именно для третейского суда важно, чтобы граждане Казахстана знали о наличии такого суда, его месте нахождения, о его арбитрах (третейских судьях), о регламенте работы, иными словами, имели свободный доступ к информации о постоянно действующем третейском суде.

Справедливости ради стоит отметить, что п. п. 2 и 2-1 ст. 5 Закона о третейских судах предусматривают требования к юридическим лицам и их объединениям, при которых образовываются постоянно действующие третейские суды (а также товарным биржам, создающим биржевой арбитраж), о необходимости утверждения регламента третейского суда и списка третейских судей, которые будут осуществлять деятельность в данном третейском суде. Однако закон не содержит требований о размещении этих документов в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами. Надо было повторить эти новеллы Закона о международном коммерческом арбитраже в Законе о третейских судах.

Между тем практическая реализация постоянно действующим арбитражем, рассматривающим споры с участием нерезидентов, требования о размещении информации об арбитражных решениях для свободного ознакомления (ст. 9-1 Закона о международном коммерческом арбитраже), также вызывает ряд вопросов.

Данное требование фактически означает законодательное изъятие из принципа конфиденциальности, присущего исключительно третейскому (арбитражному) разбирательству. Предусмотренный подп. 6) ст. 4 Закона о третейских судах и подп. 5) ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже принцип конфиденциальности означает, что третейские судьи (арбитры) не вправе разглашать сведения, ставшие известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников и не могут быть допрошены в качестве свидетелей о сведениях, ставших им известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, кроме случаев, когда законом предусмотрена обязанность гражданина сообщить информацию в соответствующий орган. Содержание принципа конфиденциальности раскрывается также в п. 4 ст. 27 Закона о третейских судах и п. 2 ст. 25-1 Закона о международном коммерческом арбитраже, согласно которым, если стороны не договорились об ином, то третейское (арбитражное) разбирательство осуществляется в закрытом заседании третейского суда (арбитража) с участием сторон или их представителей.

В литературе выделяют две составляющие рассматриваемого принципа: во-первых, это непубличность, негласность самой процедуры рассмотрения дела в третейском суде и вынесения решения, а во-вторых, это меры по сохранению в тайне информации, которая была вовлечена в процесс разбирательства споров /3/.

Что касается первого аспекта, то именно в этом заключается коренное отличие рассмотрения споров в порядке третейского (арбитражного) разбирательства от разбирательства дел в государственных судах, в которых оно в силу ст. 19 Гражданского процессуального кодекса происходит открыто в соответствии с принципом гласности судебного разбирательства. Принцип гласности судебного разбирательства, закрепленный в данной статье ГПК, означает, что разбирательство гражданских дел во всех судах осуществляется открыто, с обеспечением свободного доступа в зал заседаний всех желающих граждан, за исключением граждан моложе шестнадцати лет, если они не являются лицами, участвующими в деле, или свидетелями /4/. Принцип конфиденциальности третейского судопроизводства диктуется обеспечением прямо противоположной цели - скрыть от общественности спор, передаваемый на разрешение третейского суда /5/.

Еще один аспект принципа конфиденциальности связан с обеспечением тайны информации, ставшей известной во время третейского (арбитражного) рассмотрения споров. Как отмечает О.Ю. Скворцов, «стремление придать характер закрытости судебному заседанию, в рамках которого будет разбираться спор, может быть обусловлено в свою очередь различными обстоятельствами. Применительно к предпринимательской деятельности такое стремление диктуется двумя факторами: во-первых, соображениями сохранения коммерческой тайны, во-вторых, необходимостью обеспечить деловую репутацию предпринимателя. Особенно большое значение для предпринимателей имеет сохранность коммерческой тайны» /6/.

Вопрос о том, какие именно сведения, ставшие известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, а потому не подлежащие разглашению без согласия сторон, составляют конфиденциальную информацию, в юридической литературе остается открытым. К числу таковой относят информацию о личности арбитров, о спорящих сторонах, о существе и предмете спора, о доказательствах, письменных или устных заявлениях, содержание вынесенного решения, материалы дела и др. На наш взгляд, в качестве конфиденциальной информации можно признавать не только все вышеназванные сведения, но даже факт возникновения и разрешения спора в третейском суде (арбитраже).

В свете основных положений принципа конфиденциальности при исполнении требований ст. 9-1 Закона о международном коммерческом арбитраже в отношении арбитражного решения возникают следующие вопросы:

1) обязан ли международный коммерческий арбитраж, рассмотрев спор по существу, во исполнение данного требования испрашивать у сторон разрешение на размещение арбитражного решения в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления с ним физическими и юридическими лицами, и в какой форме такое разрешение должно быть предоставлено сторонами;

2) какая именно информация о вынесенном арбитражном решении и в каком объеме должна быть размещена в случае согласия сторон, достаточно ли краткого упоминания о рассмотренном арбитражем споре, либо необходимо опубликование полного текста арбитражного решения, либо правовой фабулы разрешенного спора;

3) в какие сроки вынесенное арбитражное решение в случае согласия сторон подлежит размещению для свободного ознакомления;

4) редакция данного положения не позволяет ответить на вопрос о том, достаточно ли размещения арбитражного решения, предположим, на официальном веб-сайте постоянно действующего арбитража, или необходима также его публикация в СМИ;

5) и, наконец, каковы правовые последствия невыполнения международным коммерческим арбитражем требования ст. 9-1 Закона о размещении арбитражного решения для свободного ознакомления с ним?

Как нам представляется, на первые два вопроса можно ответить следующим образом:

1) согласие по вполне понятным причинам должно быть предоставлено сторонами в письменном виде, причем как путем подписания единого документа, так и путем подписания двух различных документов;

2) исходя из содержания принципов конфиденциальности и автономии воли сторон, можно сделать вывод о том, что вид и объем информации о вынесенном арбитражном решении, подлежащем размещению для свободного ознакомления с ним, должен быть определен сторонами в предоставляемом ими международному коммерческому арбитражу письменном разрешении.

Однозначные ответы на третий и четвертый вопросы действующее законодательство не дает. Сказанное позволяет нам прийти к выводу, что решение вопросов о сроках и месте размещения арбитражного решения целиком и полностью отдается на усмотрение международного коммерческого арбитража. Что касается правовых последствий невыполнения международным коммерческим арбитражем вышеназванных требований, то вопрос остается открытым.

Следует отметить, что Закон о внесении изменений не лишен и недостатков в отношении юридической техники. Так, например, Закон о международном коммерческом арбитраже был дополнен ст. 15-1 «Полномочия арбитража распорядиться о принятии мер по обеспечению иска», пункт 2 которой дублирует п. 2 ст. 25-4 «Содействие компетентного суда в предоставлении обеспечительных мер и получении доказательств». С точки зрения юридической техники эти, безусловно, важные по своему содержанию нормы, целесообразнее было бы включить в ст. 25-4 по аналогии с содержанием ст. 32 Закона о третейских судах.

3. Основные направления дальнейшего совершенствования законодательства о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже

К большому сожалению, Закон о внесении изменений не выполнил главной своей задачи - снять необоснованные ограничения деятельности третейских судов, их дискриминацию по сравнению с международным коммерческим арбитражем. На практике наличие таких ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов. Дальнейшее совершенствование законодательства в этой сфере, на наш взгляд, должно вестись по следующим основным направлениям.

1. Снятие ограничений в компетенции третейских судов

Третейский суд (арбитраж) рассматривает только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров. При этом ограничение компетенции третейского суда, в отличие от арбитража, состоит в том, что третейским судам в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами РК. Здесь можно говорить о необоснованных ограничениях деятельности третейских судов, их дискриминации по сравнению с международным коммерческим арбитражем. Так, например, национальные компании необоснованно ограничены в возможности рассмотрения споров с казахстанскими компаниями в порядке третейского разбирательства, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу. На практике наличие подобных ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов. Для дальнейшего успешного развития третейских судов в Казахстане необходимо снятие необоснованных ограничений в их компетенции, а именно исключение из Закона о третейских судах норм о запрете на рассмотрение в третейском суде споров, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, естественных и доминирующих монополистов.

Кроме того, для дальнейшего успешного развития третейских и арбитражных судов в Казахстане необходимо исключить из действующих законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже ограничения полномочий третейских судов (арбитражей) рассмотрением лишь договорных споров (т.е. споров, возникающих из гражданско-правовых договоров). Для сравнения необходимо отметить, что подобного ограничения нет в законодательстве стран СНГ. В частности, согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона РФ от 24 июля 2002 года «О третейских судах в Российской Федерации» в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. В соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона РФ от 7 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже» в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

2. Исключение принципа законности как основания для обжалования решений третейских судов

В соответствии с подп. 2) ст. 4 Закона о третейских судах принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции Республики Казахстан, законодательных и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Согласно подпункту 2) ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже данный принцип означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права. В соответствии с п. 1 ст. 36 Закона о третейских судах решение третейского суда должно быть законным и обоснованным.

Принцип законности, как известно, является общеправовым принципом. В юридической литературе высказывались различные точки зрения на необходимость законодательного закрепления указанного принципа в отношении арбитражного (третейского) разбирательства. Так, например, И.П. Грешников считает, что данный принцип «обычен для уголовного права и процесса, а также административного права и законодательства о прокурорском надзоре. Несколько нелепо выглядит попытка казахстанского законодателя применить этот публично-правовой и даже уголовно-правовой принцип в законе, который регулирует вопросы частного третейского судопроизводства» /7/.

С высказанной позицией сложно согласиться, поскольку, во-первых, общие основания принципа законности заложены в Конституции Республики Казахстан, в частности, в ст. ст. 4, 34, а во-вторых, данный принцип, представляя собой системообразующий принцип, характерен и для гражданского процессуального права (ст. 6 ГПК РК). Будучи актом правоприменения, решение третейского суда должно быть законным и обоснованным /8/.

Принцип законности, являясь общеправовым принципом, безусловно, должен действовать и при разрешении споров в порядке арбитражного (третейского) разбирательства, однако вопрос здесь главным образом заключается в том, как правильно интерпретировать содержание данного принципа в рамках арбитражного (третейского) права. В юридической литературе неоднократно высказывались суждения о том, что действие общеправовых принципов в третейском (арбитражном) праве необходимо интерпретировать несколько иначе, чем в гражданском процессуальном праве, поскольку их действие в третейском судопроизводстве несколько отличается от функционирования в сфере государственного судопроизводства.

В Законе о третейских судах среди оснований обжалования решения третейского суда в компетентном (государственном) суде названо противоречие такого решения принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (подпункт 5) пункта 2 статьи 44 закона).

Вопрос о возможности обжалования решения третейского суда в случае его противоречия принципу законности широко обсуждается в казахстанской юридической литературе. Как отмечает И.П. Грешников, «большинство сторонников применения данного принципа к третейскому разбирательству оправдывают его появление в Законе необходимостью контроля официальной судебной властью за законностью решений третейских судов» /9/.

Однако сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречит сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности - это соблюдение всех нормативных правовых актов (подпункт 2) ст. 4 Закона о третейских судах). Но для того чтобы установить противоречие решения третейского суда какому-либо нормативному правовому акту, государственный суд должен проверить такое решение по существу. Без этого невозможно обнаружить предполагаемое противоречие. Иначе говоря, государственный суд превращается в вышестоящую инстанцию, проверяющую законность решения третейского суда по существу и в зависимости от собственной оценки решающую, сохранить или не сохранить юридическую силу такого решения.

На практике это означает, что государственный суд может отменить решение третейского суда в случае малейшего, на взгляд государственного суда, нарушения любого приказа министерства или любого решения районного акима. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречит основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире, и это запрещено во всех международных документах.

Недаром подобного основания отмены решения нет в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе о международном торговом арбитраже ЮНСИТРАЛ. В конце концов это просто унизительно, когда в законе, написанном для иностранцев, нет таких ограничений, которые установлены для граждан Республики Казахстан.

Таким образом, необходимо исключить из подпункта 5) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах упоминание о принципе законности как основании для обжалования решения третейского суда.

3. Субъекты обжалования решений третейских судов (арбитражей)

Проблематичным в настоящее время является вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей. В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорится, так как совершенно очевидно (в соответствии с типовым законом ЮНСИТРАЛ), что такими субъектами могут быть только стороны, и никто иной. И вот почему. Обращение к арбитражному (третейскому) разбирательству в предусмотренных законами о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже случаях является одним из способов защиты гражданских прав и возможно лишь при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного (третейского) соглашения, являющегося по своей правовой природе гражданско-правовым договором.

Согласно п. 2 ст. 2 Гражданского кодекса граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При этом в силу п. 1 ст. 8 ГК граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту, которая в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом. Таким образом, инициатором (третейского) арбитражного разбирательства могут быть исключительно стороны третейской (арбитражной) оговорки. Что касается третьих лиц, то Закон о третейских судах упоминает о них дважды: в подпункте 2) п. 1 ст. 24 прямо и в п. 2 ст. 44, когда речь идет о праве лица, права которого были затронуты, подать заявление об отмене решения третейского суда (т.е. фактически в данном случае речь идет о наделении третьих лиц, не привлеченных к участию в деле, правом на обжалование решения, вынесенного третейским судом).

Согласно подпункту 2) п. 1 ст. 24 Закона о третейских судах третейский суд возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками третейского соглашения. В п. 1 ст. 44 Закона о третейских судах закреплено, что решение третейского суда может быть обжаловано сторонами. Однако в п. 2 ст. 44 появляется другая формула: «Решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что…». То есть появились еще другие лица (не стороны), которые могут подавать заявления об отмене решения. Более того, нормы данной статьи, наделяющие третьих лиц, не участвующих в третейском разбирательстве, правом обжалования решений третейских судов, находят свое процессуальное наполнение в совершенно изумительной по своей юридической некорректности формуле, закрепленной в ст. ст. 331-1 и 426-1 Гражданского процессуального кодекса. В соответствии с этими статьями заявление об обжаловании решения третейского суда может быть подано не только сторонами третейского (арбитражного) разбирательства, но и третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых третейский суд (арбитраж) принял решение по основаниям, предусмотренным законом. Данные нормы неоднократно подвергались справедливой и обоснованной критике, поскольку решение арбитража обязательно только для сторон и ни в каком случае не может затронуть третьих лиц. С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон? В отношении международного коммерческого арбитража это не так страшно, так как основания для обжалования там только процессуальные, но в отношении третейского суда дело обстоит гораздо хуже, так как там среди оснований обжалования есть противоречие принципу законности. Кроме того, в обеих статьях ГПК не указан срок, в течение которого может подать ходатайство третье лицо, не привлеченное к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых суд принял решение. Надо думать, срок для подачи ходатайства не может превышать для них сроков, установленных для сторон. Данная формула несет в себе большой риск для деятельности третейских судов Республики Казахстан, поскольку она создает предпосылки для обжалования решения третейского суда практически любым лицом. В связи с этим необходимо исключить из Гражданского процессуального кодекса, а также Закона о третейских судах возможность обжалования третьими лицами решений, вынесенных третейскими судами (арбитражами).

4. Участие адвокатов

В ст. 11 Закона о третейских судах и ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже названы основные требования, предъявляемые к судьям третейских судов и арбитрам. При этом п. 4 ст. 11 Закона о третейских судах и п. 4 ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже содержат исчерпывающий перечень лиц, которые не вправе быть третейским судьей или арбитром. Это лицо: 1) избранное или назначенное в порядке, установленном законодательством РК, судьей компетентного суда; 2) признанное судом в порядке, установленном законом, недееспособным или ограниченно дееспособным; 3) имеющее неснятую или непогашенную судимость, либо лицо, которому предъявлено обвинение в совершении преступления; 4) являющееся государственным служащим, депутатом Парламента РК, депутатом маслихата, осуществляющим свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим.

Все эти требования учитываются третейскими судами (арбитражами) при формировании состава арбитража для рассмотрения конкретного спора как в порядке арбитражного, так и в порядке третейского разбирательства. Между тем на практике зачастую возникают спорные ситуации, связанные с возможностью участия адвокатов в рассмотрении спора в качестве третейского судьи или арбитра.

Дело в том, что, с одной стороны, законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже не содержат прямого запрета на избрание адвокатов в качестве третейских судей (арбитров). Но, с другой стороны, в соответствии с п. 6 ст. 15 Закона Республики Казахстан от 05 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности» адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме преподавательской, научной или творческой деятельности. Иными словами, Закон об адвокатской деятельности не содержит прямого разрешения для адвокатов выступать в качестве третейского судьи или арбитра при рассмотрении спора в третейском суде или международном коммерческом арбитраже. Такая законодательная неурегулированность возможности адвокатов выступать в качестве третейских судей (арбитров) потенциально несет в себе риск обжалования компетентным государственным судом решений, вынесенных составом арбитров (третейских судей) с участием адвокатов. Как известно, в соответствии с Законом РК от 11 декабря 2009 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения квалифицированной юридической помощью» ст. 4 Закона об адвокатской деятельности была изложена в новой редакции. Согласно подпункту 5) п. 1 этой статьи к видам юридической помощи, оказываемой адвокатами, была также отнесена возможность адвокатов участвовать в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения споров. Таким образом, возможность участия адвокатов в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде (арбитраже) прямо предусмотрена законом, а возможность участия адвокатов в качестве третейского судьи (арбитра) - нет. При этом прямого запрета на это законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже не содержат. Принимая во внимание имеющийся в отдельных регионах Казахстана дефицит в профессионально подготовленных кадрах, способных быть третейскими судьями (арбитрами), считаем, что для дальнейшего успешного развития третейских судов и международного коммерческого арбитража в Казахстане необходимо дополнить п. 6 ст. 15 Закона об адвокатской деятельности возможностью для адвокатов выступать в качестве третейского судьи или арбитра при рассмотрении спора в третейском суде или международном коммерческом арбитраже.