Необходимо укреплять систему альтернативного правосудия! (Д. Братусь, ведущий научный сотрудник отдела ГУ «Институт законодательства РК»; Г. Туленова, старший научный сотрудник отдела ГУ «Институт законодательства РК»)

Необходимо укреплять систему альтернативного правосудия!

Ведущий научный сотрудник отдела гражданского и гражданско-процессуального

права ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» к.ю.н. Дмитрий Братусь

Старший научный сотрудник отдела гражданского и гражданско-процессуального

права ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» Гульмира Туленова

Глава государства в Послании народу Казахстана от 27.01.2012 г. «Социально-экономическая модернизация - главный вектор развития Казахстана» отметил: «следует укреплять систему арбитражных и третейских судов». Одним из направлений достижения поставленной задачи является совершенствование законодательства о третейских судах и международном коммерческом арбитраже.

Улучшение системы правовой регламентации конфликтов - актуальная проблема. Проработка юридического статуса арбитражей и третейских судов, расширение сферы их профессиональной деятельности связаны не только с необходимостью качественного обновления национальной правовой системы (перспективы при успешном решении задачи очевидны: снижение уровня коррупции, повышение эффективности правоохранительного аппарата, внедрение новых, известных мировой практике, способов защиты гражданских прав и законных интересов и т.д.), но и с исполнением международных обязательств республики, обеспечением её высокого авторитета на внешнеполитической арене.

Всё более значимой становится ориентация трансформационных, в том числе постсоветских государств на рейтинг Глобального отчета конкурентоспособности Всемирного экономического форума и рейтинг «Doing Business» Всемирного банка. Состояние и развитие института третейского (арбитражного) разбирательства влияет на позицию Казахстана в рейтинге.

Отмеченные отношения регулируются комплексом правовых актов. Высший иерархический уровень - конвенционный: Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10.06.1958 г.), Европейская конвенция о Внешнеторговом арбитраже (Женева, 21.04.1961 г.), Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18.03.1965 г.), Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.1992 г.), Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территории государств - участников Содружества (Москва, 06.03.1998 г.), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Кишинёв, 07.10.2002 г.). Эти международные документы - неотъемлемая часть правовой системы Казахстана.

В дополнение к международным договорам действует ряд внутренних норм (ст.ст. 13, 14, 26, 75 - 77 Конституции, ст.ст. 2, 8, 9 Гражданского кодекса (ГК), ст.ст. 25, 79, 153, 158, 160, 162, 170, 185, 192 и др. Гражданского процессуального кодекса (ГПК), ст.ст. 5, 9, 11 и др. Закона от 02.04.2010 г. «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», ст. 9 Закона от 08.01.2003 г. «Об инвестициях» и т.д.) и специальных актов (Закон от 28.12.2004 г. «О третейских судах», Закон от 28.12.2004 г. «О международном коммерческом арбитраже», Закон от 28.01.2011 г. «О медиации», Нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 07.02.2008 г. № 1, от 12.04.2002 г. № 1/2, Постановление Правительства от 03.07.2011 г. № 770 «Об утверждении Правил прохождения обучения по программе подготовки медиаторов», Нормативные постановления Верховного Суда от 29.06.2009 г. № 6, от 12.01.2009 г. № 2, от 23.12.2005 г. № 10) и т.д.

Качество имеющихся установлений в целом высокое. Специальные нормы активно применяются, о чём свидетельствует накопленный опыт третейской (арбитражной) практики и обжалования решений частных правоохранительных инстанций в государственных судах.

Однако встречаются отдельные изъяны, уязвимые с теоретических позиций и практически неудобные, создающие ощутимые препятствия в осуществлении государственной правовой политики. Казахстан не придерживается некоторых международных стандартов в этой области. Наблюдается внутренняя коллизия и несоответствие между собой норм различных актов законодательства (по видам регулируемых общественных отношений, составу спорящих сторон, компетенции арбитров, пределам вмешательства государства в их профессиональную деятельность и т.д.).

В национальном процессуальном праве устойчиво разграничиваются три понятия: «международный коммерческий арбитраж», «третейский суд» и «иностранный арбитраж». В нормах ГПК наряду с «третейскими судами» упоминаются «арбитражи» (созданные в республике негосударственные инстанции, рассматривающие споры с участием резидентов и нерезидентов или нерезидентов между собой) и обозначены «иностранные арбитражи» (арбитражи, зарегистрированные за рамками казахстанской юрисдикции).

Действует два специальных закона, рассчитанных на внутреннее применение (о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже). Имеется нормативное постановление Верховного Суда о принудительном исполнении решений именно третейских судов. Подобный подход представляется неоправданным в силу нескольких оснований, главное из которых - принцип формального (юридического) равенства, одинаковой защиты прав и законных интересов.

Пункт 1 ст. 14 Конституции гласит: «Все равны перед законом и судом». Гражданское законодательство основывается на признании равенства субъектов (п. 1 ст. 2 ГК). Аналогичные по смыслу постулаты закреплены в ГПК (ст. 13, ст. 15, ч. 2 ст. 413). Формальное равенство означает одинаковые юридические возможности. Почему вердикт третейского суда может быть обжалован в силу несоответствия принципу законности (пп. 5 п. 2 ст. 44 Закона «О третейских судах»)? Закон «О международном коммерческом арбитраже» не предусматривает того же основания для обжалования арбитражного решения (ст. 31). Ни типовые (рекомендательные) законы об арбитраже (Типовой закон ЮНСИТРАЛ о Международном торговом арбитраже от 21 июня 1985 г., Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ от 15 декабря 1976 г.), ни имеющие приоритет над национальным законодательством международные конвенции (Нью-Йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Европейская конвенция о Внешнеторговом арбитраже) не содержат дискриминационных положений об отмене арбитражного решения в силу его несоответствия принципу законности.

Не должна включаться ссылка на законность как на основание обжалования решения и в Закон «О третейских судах». Иначе очевидно судебное вмешательство в третейское разбирательство (см. ст. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ о Международном торговом арбитраже). Соответствие Закона «О третейских судах» международным стандартам остается под вопросом. Критика критерия законности давно стала «общим местом» казахстанских специалистов, выступающих по данной теме.

«Необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же»[1]. Эти понятия - синонимы. Правовой режим данных институтов, процессуальные и материально-правовые условия их работы должны быть одинаковыми. Наличие иностранного элемента среди спорящих сторон - это фактическое, но не юридическое отличие.

В силу изложенного арбитражи (казахстанские и иностранные) с точки зрения стабильности и исполнимости принимаемых ими решений, эффективности арбитражного разбирательства, находятся в более привилегированном положении, чем третейские суды.

Такое состояние не только не отвечает принципу равенства, но и противоречит другому основополагающему началу - равной защите собственности (п. 1 ст. 6 Конституции). «Государство гарантирует равные возможности защиты и восстановления нарушенных прав субъектам обеих форм собственности», «Смысл конституционного требования о равной защите… заключается также в том, что государственный и частный собственник в конкретных правоотношениях… будут подчиняться одному и тому же правовому режиму как в публичной… так и в частной… сферах»[2]. Если провозглашается одинаковый правовой режим защиты разных форм собственности (государственной и частной), то, тем более, очевиден одинаковый набор способов, инструментов и прочих условий защиты одной и той же формы собственности. На деле получается, разбирательство, одной из сторон которого выступает иностранный субъект (нерезидент), ограждено от вмешательства государства. Если обе стороны - резиденты Казахстана, третейское решение «благодаря» критерию законности может быть отменено по неисчерпывающему перечню оснований. Судейское усмотрение, сориентированное на данный процессуальный принцип (ст. 6 ГПК), имеет самые широкие «перспективы».

Применение принципа законности для отмены третейского решения противоречит сущности данного разбирательства. Законность означает неукоснительное соблюдение всего комплекса установлений - не только норм закона, но и всех подзаконных актов. По идее, компетентный суд может проверить соблюдение только принципиальных условий третейского разбирательства (подведомственность, наличие третейской оговорки, дееспособность сторон и т.п.), не вмешиваясь в существо спора и не уточняя обоснованность решения. Наш государственный суд, однако, формально-юридически вправе отменить третейское решение в случае малейшего, на его взгляд, нарушения любого ведомственного предписания. Не говоря о наличии значительной коррупционной составляющей, критикуемый подход противоречит основному принципу третейского (арбитражного) разбирательства. Оно, повторим, не может быть пересмотрено по существу в силу формальных оснований. Это мировой опыт[3].

Слова «принципу законности и» подлежат исключению из пп. 5 п. 2 ст. 44 Закона «О третейских судах». Перечень оснований обжалования арбитражного (ст. 31 Закона «О международном коммерческом арбитраже») и третейского (ст. 44 Закона «О третейских судах») решений должен стать одинаковым, «зеркальным». В идеале необходим единый закон о третейских (арбитражных) судах, отвечающий перечисленным критериям.

 Общий закон об арбитраже (третейском суде) имеется не только в Германии и Швеции, но и, например, в США (Федеральный Арбитражный Акт). Пример Российской Федерации, где действует два самостоятельных закона, в данном случае неактуален. «Когда стали проводиться законопроектные работы в отношении положений Закона о третейских судах, неоднократно возникал вопрос: а нужно ли в России иметь два закона… Позиция ТПП РФ, специалистов МКАСа, МАКа, Третейского суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации состояла в том, чтобы в данном случае не ориентироваться на единый закон… Закон 1993 года [о международном коммерческом арбитраже. - прим. Д.Б. и Г.Т.] существует уже около десяти лет; он понятен и… зарубежным партнерам и предпринимателям Российской Федерации. Каким будет на выходе Закон о третейских судах - никто не мог точно предсказать и гарантировать»[4]. В Казахстане принципиально иная ситуация - оба закона (о третейских судах и международном коммерческом арбитраже) принимались в один день в условиях жёсткой борьбы за сохранение системы альтернативного урегулирования споров.

Имеются и другие аспекты проблемы. Для иностранных арбитражей (зарегистрированных, например, в Швеции, Германии, США, России) допустимо вынесение решений по неимущественным делам с участием казахстанских резидентов (граждан и юридических лиц), а в казахстанские арбитражи наши соотечественники не вправе обращаться по тем же вопросам. То есть в отечественном законодательстве изначально заложена модель, при которой иностранное негосударственное правосудие считается «более справедливым» и «более правосудным», нежели казахстанское. Подобное самоуничижение недопустимо ни с политической, ни с юридической точки зрения.

Отдельные изъятия из правового статуса нерезидентов могут устанавливаться специальным законодательством (например, Законом от 19 июня 1995 г. «О правовом положении иностранных граждан»).

Ограничение сферы третейского (арбитражного) разбирательства в Казахстане объясняется только внутриполитическими причинами в определенный исторический период. Сказываются негативные отголоски застоя в регламентации отношений по альтернативному разрешению споров (1999-2004 гг.). Ситуация была переломлена с принятием специальных законов и нового толкования, данного Конституционным Советом страны (нормативное постановление от 7 февраля 2008 г. № 1), но последствия прошлого, крайне консервативного отношения государства к деятельности арбитражей и третейских судов еще не преодолены окончательно.

Процессуальные возможности казахстанских третейских (арбитражных) судов в сравнении с возможностями так называемых иностранных арбитражей ограничены и по иным позициям. Последние, как правило, вправе рассматривать любые частноправовые споры - договорные и внедоговорные, с участием частных лиц и публично-правовых организаций, в том числе находящихся под юрисдикцией Казахстана (например, ст. I, п. 1 ст. II Европейской Конвенции о Внешнеторговом арбитраже, п. 1 ст. 1 Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, п. 1 ст. 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, п. 2 ст. 1 Федерального Закона Российской Федерации от 24.07.2002 г. «О третейских судах в Российской Федерации», п. 2 ст. 1 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 г. «О международном коммерческом арбитраже», ст. 1 Закона Швеции «Об арбитраже» (Свод законов Швеции 1999:116), § 1029 Десятой книги Германского процессуального уложения - Часть 7 ст. 1 Закона по новому урегулированию законодательства об арбитраже от 22.12.1997 г. (Федеральный вестник законов, 1997, часть I, с. 3224).

Из отмеченного подхода имеются исключения, известные другим развитым правопорядкам. Так, согласно ст. 2060 Нового Гражданского процессуального кодекса Франции сфера неимущественных прав в наибольшей степени связана с публичным порядком, что полностью исключает компетенцию арбитража. Вопросы личного статуса и дееспособности лиц, вопросы, относящиеся к расторжению брака, являются неарбитрабельными, включаются в компетенцию государственных судов. В то же время все иные неимущественные споры (право конкуренции, право интеллектуальной собственности, конкурсное право) по Новому ГПК Франции могут быть подчинены компетенции арбитража (третейского суда).

Согласно ст. 1 Закона РК «О третейских судах» данный акт «применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых договоров, заключенных физическими и юридическими лицами, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан». Схожее ограничение установлено в ст. 1 Закона «О международном коммерческом арбитраже». Диспозиция ст. 1 Закона «О третейских судах» отсылает к ст. 25 ГПК, которая в дополнение к «спорам, возникшим из гражданско-правовых договоров» устанавливает еще два ограничения: третейским судам передаются на рассмотрение, во-первых, имущественные споры и, во-вторых, споры, подведомственные государственному суду. Системное толкование этих норм существенно сужает пределы компетенции казахстанского третейского (арбитражного) суда до следующей юридической формулы - только имущественные споры, возникшие из гражданско-правовых договоров и подсудные национальным судебным учреждениям могут рассматриваться в нашем третейском (арбитражном) суде. Подобный подход не позволяет в рамках альтернативного урегулирования рассматривать, например, споры, связанные с личными неимущественными правами (на результаты творческой интеллектуальной деятельности, другие нематериальные блага), многие конфликты, вытекающие из брачных и прочих договоров в сфере семейного права, трудовых договоров (например, в связи с правами на служебные изобретения, о причинении вреда жизни и здоровью) и т.д. Стороны могут договориться о неразглашении конфиденциальной информации, недопустимости конкурентных действий и конфликта интересов, условиях воспитания ребенка. Однако все конфликты, связанные с нарушением подобных договоренностей, остаются у нас за рамками компетенции третейского (арбитражного) суда. Последствия неисполнения подобных обязательств, именуемых в литературе «пассивными» и «неимущественными», порой закрепляются законодательно (например, ст. 34 Закона от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»). Распространены случаи заключения соглашений о порядке проведения общих собраний акционеров, выходе участников из хозяйственного товарищества или кооператива. Не исключен спор о признании авторского права. Наконец, классифицируется как неимущественный и договор о передаче спора в третейский (арбитражный) суд.

Возникшие таким образом отношения по смыслу п. 1 ст. 1 ГК относятся к личным неимущественным. Вытекающие из них споры будут неимущественными, в настоящее время они не охватываются компетенцией третейского (арбитражного) суда, что негативно отражается на загруженности государственных судов.

Наделение третейского (арбитражного) суда правом разбирать исключительно имущественные споры вызывает категорическое несогласие с точки зрения юридической теории и правоприменительной практики, представляется несправедливым и нелогичным, не соответствует международным тенденциям. Ю.Г. Басин, опираясь на положения ст. 9 ГК и другие нормы, убедительно доказал возможность разбирательства неимущественных споров в порядке альтернативного урегулирования[5]. Права и свободы человека и гражданина определяют содержание и применение нормативных правовых актов (п. 2 ст. 12 Конституции).

Сейчас третейским судам не подведомственны споры с субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, естественными монополистами и государственными предприятиями, а также в целом споры, в которых затрагивается публичный интерес (п. 5 ст. 7 Закона «О третейских судах»). Существует абсолютный риск отмены государственным судом третейского решения, вынесенного при участии кого-либо из перечисленных лиц в качестве стороны дела. Однако любой нерезидент может оформить арбитражное соглашение (оговорку) с казахстанским естественным монополистом или «доминантом». Казахстанские государственные компании уверенно выступают в роли истцов и ответчиков в иностранных арбитражах. Наличие отмеченных ограничений серьезно тормозит развитие национальной системы альтернативного разрешения споров. Их отмена жизненно необходима.

Как известно, в третейском (арбитражном) разбирательстве большую роль играет авторитет юриста, к которому обращаются стороны. Качество разбирательства зависит не только от тщательно проработанных процедур, но и от квалификации судей. Список кандидатур является рекомендательным. Согласно ст. 9-1 Закона «О международном коммерческом арбитраже» постоянно действующий арбитраж ведет реестр арбитров. Подобного установления нет в Законе «О третейских судах», что представляется формальным упущением законодателя. Необходима публичность, массовая доступность третейского реестра. Он вместе с регламентом должен быть представлен на сайте постоянно действующего третейского суда.

Порядок альтернативного разрешения частноправовых конфликтов в Казахстане развит слабо. Сказываются не только нормативные, но и психологические барьеры - ««букет» наследственных болезней социалистической идеологии и практики»[6]. Их необходимо преодолевать, наращивая демократический потенциал в этой сфере правового регулирования. Очередной шаг в данном направлении сделан.

[1] Сулейменов М.К. Законодательство о международном коммерческом арбитраже в Казахстане // Он же. Арбитражные (третейские) суды в Казахстане: прошлое, настоящее и будущее. - Алматы: КМА, НИИ частного права, 2007. - С. 191.

[2] Постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 03.11.1999 г. № 19/2 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 6 и подпунктов 1) и 2) пункта 3 статьи 61 Конституции Республики Казахстан».

[3] Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Совершенствование законодательства Республики Казахстан о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже // Юрист. 2010. № 5. С. 40.

[4] Костин А.А. Соотношение Законов «О международном коммерческом арбитраже» и «О третейских судах в Российской Федерации» // Третейский суд. 2003. № 4 (28). С. 33.

[5] Басин Ю.Г. Юрисдикция международного арбитражного суда // Он же. Избранные труды по гражданскому праву. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. - С. 505 и далее.

[6] Шайкенов Н.А. Вначале было слово! // Он же. Өмірі Заңмен өрілген: Нағашыбай Шәйкенов жайлы естілік (1947 - 2000). - Подвижник права: Памяти Нагашбая Шайкенова (1947 - 2000). В 2-х т. Т. 1. Изд. 2-е, перераб. и доп. / Авт.-сост. Л.А. Шайкенова. - Астана: Фолиант, 2002. - С. 20.